REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 4

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 02 de Julio de 2013 203º y 154º CAUSA Nº 3222-13 (Aa) JUEZ PONENTE: Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA. Corresponde a este Tribunal Colegiado, conocer del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSÉ VICENTE DÍAZ RAMIREZ, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos ROJAS KELYNLLER ANGEL y SANCHEZ JOSÉ ANTONIO, conforme a lo dispuesto en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 06/05/2013, por el Tribunal Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR; previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, concatenado con el artículo 6 numerales 3 y 10 ejusdem; en virtud de lo cual se hace necesario traer a colación lo siguiente: En fecha 12-06-2013, se recibieron las presentes actuaciones, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de este Circuito Judicial Penal, quedando registrada la misma bajo el Nº 3222-13 (Aa); de igual forma, en esa misma fecha se procedió al sorteo de ley, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en la Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA, Juez Temporal de este Tribunal Colegiado, quien actualmente se encuentra supliendo la ausencia temporal de la DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA; razón por la cual la Dra. ROSA ELENA RAEL, con tal carácter suscribe el presente fallo. Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos: PRIMERO DE LA DECISIÓN RECURRIDA Cursa a los folios veinticuatro (24) al veintinueve (29) del presente cuaderno de incidencia, copias certificadas del acta de audiencia de presentación de detenido, de fecha 06 de Mayo de 2013, realizada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se señalan los siguientes pronunciamientos: “...PRIMERO: Se acuerda continuar la presente investigación por la vía ordinaria, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que efectivamente podríamos estar ante la presunta comisión de un hecho punible, es decir, el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, concatenado con el artículo 6 numerales 3, 10 de la misma Ley, no se acogen los numerales 1 y 2. asimismo considera esta juzgadora, que no se encuentra evidentemente prescrito y merecen pena privativa de libertad, así como también están dados los fundados elementos de convicción que los hacen presumir autor o participe en la comisión de los hechos atribuidos por la Representación Fiscal, constituidos estos no solo por el dicho de los funcionarios aprehensores, sino también por el dicho del ciudadano GONZALEZ SOSA DOUGLOAS RAMON, quien fungió como TESTIGO PRESENCIAL de los hechos y por el dicho de la víctima ciudadano BLANCO MONSALVE ALEXANY ALBERTO, a solicitud de la defensa se acuerda el reconocimiento en rueda de individuos para el día viernes 10-05-2013 a las 12:30 horas del mediodía. Es por ello que a tenor de lo establecido en el artículo 239 de la norma adjetiva penal, el cual establece que las medidas cautelares sustitutivas de libertad solo procederán en los casos cuya pena en su límite máximo no exceda de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN, y como quiera que la pena establecida para el delito imputado excede dicha disposición, se acuerda la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236 numeral (sic) 1°, 2° y 3°, artículo 237 Parágrafo Primero y artículo 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados KELINYLLER ANGEL ROJAS MALDONADO y JOSE ANTONIO SANCHES DURAN; Se destina como sitio de reclusión EL INTERNADO JUDICIAL CAPITAL RODEO III, en tal sentido, líbrese boleta de encarcelación a nombre del mencionado imputado. CUARTO: Se acuerda la expedir copias simples de la presente acta solicitada por la defensa a tenor de lo establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez concluido el presente acto se procederá a dictar el auto a que contrae el artículo 240 de la norma penal adjetiva. Líbrese oficio al órgano aprehensor participándole lo aquí decido. Con la lectura firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el articulo 158 del Código Orgánico Procesal Penal.”. (Negrillas y subrayado de la recurrida).” Asimismo corre inserto a los folios treinta (30) al treinta y seis (36) del Cuaderno de Apelación, copias certificadas del auto fundado de la medida de coerción dictada en la audiencia de presentación del aprehendido, en la cual el Juzgado A-quo, señaló entre otras cosas lo siguiente: “…Omissis… ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE La DRA. YUSVELY MAYOR, en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como titular de la acción penal conforme a lo preceptuado en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó a los imputados ROJAS KELLINYER ÁNGEL Y SÁNCHEZ DURAN JOSÉ ANTONIO, en razón del procedimiento efectuado por funcionarios adscritos a la Policía de Caracas en fecha 05-05-2013, cuando siendo aproximadamente las doce y treinta (12:30) horas de la madrugada, el Oficial SUAREZ GERSON, credencial 73226 encontrándose de servicio en compañía de la oficial MORA IRENE, credencial 73873, recibieron una llamada de la sala se trasmisiones para que se trasladaran al sector de Catia, ya que para el momento habían efectuado un robo de un vehículo tipo Moto, marca Suzuki, modelo DR 650, en el sector los Magallanes de Catia a un ciudadano quien se identificó como BLANCO MONSALVE ALEXANY ALBERTO, quien labora en Supra Caracas, Departamento de Seguridad y Escolta, procedieron a pasar por el sector entrevistándose con el Gerente De (sic) Seguridad, Comisario NELSON OCHOA, quien les informo que por el Sistema de Rastreo G.P.S, indicaba que tenía la moto, indicaba que se encontraba en Los Flores de Catia, motivo por el cual efectuaron varios recorridos por la zona antes mencionada, en momentos en que realizaban el recorrido por la Tercera Avenida y la Calle Chile, avistaron una moto marca Empire, modelo Horse, color azul, placa AA7V42T y a dos ciudadanos, con las descripciones aportadas por la víctima, motivo por el cual procedieron a la verificación de los mismos, le efectuaron la inspección corporal y no le incautaron ningún objeto de interés criminalístico y asimismo dejaron constancia de la descripción de su vestimenta, pasándolos a su Despacho ya que la víctima los reconoció, señalándolos como los sujetos que mediante amenaza con arma de fuego, lo despojaron del vehículo que le fuera asignado, motivo por el cual practicaron la aprehensión de los mismos. Por todo lo antes expuesto la Representación Fiscal, precalifico los hechos como el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 DE (sic) LA (sic) Ley de sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, concatenado con el articulo 6 numerales 1°,2°,3° y 10° de la misma Ley, solicito se siguiera la presente causa a través del procedimiento ordinario por cuanto existen múltiples diligencias por practicar y se impusiera la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecida en los artículo (sic) 236 numeral (sic) 1°, 2° y 3°, 237 numeral 2°, 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Parágrafo Primero y 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesa! Penal, por considerar vez (sic) que estamos que estamos ante la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, asimismo existen fundados elementos de convicción que lo hacen presumir autor o participe en la comisión del hecho, tomando en la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, así como también pudiera influir en las víctimas y testigos para que se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro las resultas de la investigación. RAZONES POR LAS CUALES ESTE JUZGADOR ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE EL (sic) ARTICULO (sic) 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Entre las razones por las cuales ésta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del “FUMUS BONI IURIS”, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3° de la norma ¡n comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del “PERICULUM IN MORA”, que establecen los artículos 237 y 238 Ejusdem, tenemos: 1-.Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 DE (sic) LA (sic) Ley de (sic) sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, concatenado con el articulo 6 numeral 3° y 10° de la misma Ley, toda vez que efectivamente el sujeto activo logro despojar a la víctima mediante amenaza a la vida con arma de fuego de la moto asignada por Supra Caracas, en perjuicio del ciudadano BLANCO MONSALVE ALEXANY ALBERTO, en consecuencia estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita. 2-.Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes de la comisión del hecho punible relativo al ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 DE (sic) LA (sic) Ley de (sic) sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, concatenado con el artículo 6 numeral (sic) 3° y 10° de la misma Ley, en tal sentido es de observar: - Al folio tres (3) y cuatro (4) de la primera pieza del expediente, riela Acta Policial de aprehensión debidamente suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Libertador, Oficial SUAREZ GERSON Y OFICIAL MORA IRENE, quienes dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del hoy imputado, en fecha 05-05-2013, siendo aproximadamente las doce y treinta (12:50) (sic) horas de la madrugada, el Oficial SUAREZ GERSON, credencial 73226 encontrándose de servicio en compañía de la oficial MORA IRENE, credencial 73873, recibieron una llamada de la sala se (sic) trasmisiones para que se trasladaran al sector de Catia, ya que para el momento habían efectuado un robo de un vehículo tipo Moto, marca Suzuki, modelo DR 650, en el sector los Magallanes de Catia a un ciudadano quien se identificó como BLANCO MONSALVE ALEXANY ALBERTO, quien labora en Supra Caracas, Departamento de seguridad y Escolta, procedieron a pasar por el sector entrevistándose con el Gerente De (sic) Seguridad, Comisario NELSON OCHOA, quien les informo que por el Sistema de Rastreo G.P.S, indicaba que tenía la moto, indicaba que se encontraba en Los Flores de Catia, motivo por el cual efectuaron varios recorridos por la zona antes mencionada, en momentos en que realizaban el recorrido por la Tercera Avenida y la Calle Chile, avistaron una moto marca Empire, modelo Horse, color azul, placa AA7V42T y a dos ciudadanos, con las descripciones aportadas por la víctima, motivo por el cual procedieron a la verificación de los mismos, le efectuaron la inspección corporal y no le incautaron ningún objeto de interés criminalístico y asimismo dejaron constancia de la descripción de su vestimenta, pasándolos a su Despacho ya que la víctima los reconoció, señalándolos como los sujetos que mediante amenaza con arma de fuego, lo despojaron del vehículo que le fuera asignado, motivo por el cual practicaron la aprehensión de los mismos. -Al folio (5) de la primera pieza del expediente, riela ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 5 de mayo de 2013, por ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Libertador, por el ciudadano FLORES FERNANDEZ EDGAR ENRIQUE, quien entre otras cosas expuso: "El día de ayer a eso de las 6:00 horas de la tarde yo me encontraba con mis hijos paseando en las adyacencias de Catia, cuando un amigo de nombre KELLYNYER me pidió mi moto, marca Empire, modelo Horse, color azul, prestada para ir a pasear y a visitar unas amigas de él por lo que se la preste porque yo me dirigía a mi casa con mis hijos y se la deje sin tener conocimiento de para donde iba a ir, luego como a las 10:00 horas de la noche recibí una llamada de KELLYNYER para que le llevara los papeles de la moto porquera policía se los estaba pidiendo para verificarla." A preguntas formuladas destacan las siguientes. PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos que narra? Contestó: "En San Martín en mi casa, el día 4 de mayo del año en curso a las 10:00 horas de la noche. -Al folio seis (6) de la primera pieza del expediente, corre inserta acta de entrevista rendida en fecha 5 de mayo de 2013, por ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Libertador, por el ciudadano GONZÁLEZ SOSA DOUGLAS RAMÓN, TESTIGO PRESENCIAL, en la presente causa, quien entre otras cosas expuso: "El día de ayer a eso de las 7:30 horas de la noche yo me encontraba en la casa del ciudadano ALEXANY MONSALVE, asomado en una de las ventanas en el momento que le robaron su moto, logre percatarme que eran 2 los sujetos a bordo de una moto de color azul, se bajó el que estaba de parrillero apuntándolo con un arma de fuego y gritándole que le entregara la llave de la moto y el que estaba manejando le decía que si no se la entregaba la llave de la moto le iba a dar un tiro, me recuerdo que el que tenía la pistola tipo 38 mm, era de contextura gruesa de aproximadamente 1,75 de estatura, tenía un casco, era de tez blanca, vestía una chaqueta de color azul y el que iba manejando era una persona de contextura robusta, de tez clara, tenía un casco, vestía chemmisse de color blanca y jeans de color azul." A preguntas formuladas destacan las siguientes. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, en dónde se encontraba cuando ocurrieron los hechos? Contestó: "Me encontraba en la casa del ciudadano ALEXANY, asomado en una de las ventanas. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, que tipo de moto fue la que le robaron al ciudadano ALEXANY MONSALVE? CONTESTÓ: "Una moto de su trabajo, marca Suzuki, modelo DR650, de color negro". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuántos sujetos llegaron a despojar de la moto al ciudadano ALEXANY MONSALVE? CONTESTÓ: "Dos sujetos. SEXTA PREGUNTA ¿Diga usted, cuál de los dos sujetos fue el que amenazo con el arma de fuego al ciudadano ALEXANY MONSALVE? CONTESTÓ: El que estaba de parrillero lo amenazo con un arma de fuego y le gritaba que le entregara la llave de la moto. SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si recuerda las características del sujeto que se encontraba de parrillero en la moto color azul? CONTESTÓ: “Era de contextura gruesa, de aproximadamente 1,75 de estatura, tez blanca, vestía chaqueta de color azul...Es todo". -Al folio siete (7) de la primera pieza del expediente corre inserta acta de entrevista rendida en fecha 5 de mayo de 2013, por ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Libertador, por el ciudadano BLANCO MONSALVE ALEXANY ALBERTO, VICTIMA, en la presente causa, quien entre otras cosas expuso: "El día de ayer a eso de las 7:30 horas de la noche yo me encontraba en las adyacencias de Los Magallanes de Catia, terminando de lavar la moto Suzuki, modelo DR-650, de color negro, la cual tengo asignada, cuando se me acercaron 2 sujetos a bordo de una moto Horse, de color azul, con un arma de fuego tipo 38mm, logre percatarme que el que iba manejando era de contextura gruesa, de tez clara, con una camisa de color blanca y un jeans de color azul, y le decía al que se encontraba de parrillero que si no entregaba la llave de la moto me diera un tiro, este es de contextura robusta, de tez blanca, llevaba una gorra azul, una chaqueta azul, me amenazo con un arma de fuego gritándome que le entregará la llave de la moto, él fue el que se llevó la moto que me robaron, en ese momento le realice llamada telefónica a las personas de Supra Caracas, contándole que me habían robado la moto." A preguntas formuladas destacan las siguientes. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en el que ocurrieron los hechos que narra? CONTESTÓ: "En Los Magallanes de Catia, el día 4 de mayo del año en curso a eso de las 7:30 horas de la noche. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, que tipo de moto fue la que le robaron? CONTESTÓ: "moto marca Suzuki, modelo DR650, de color negro". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características físicas de las personas que lo despojaron del vehículo tipo moto? CONTESTO: El que iba manejando era de contextura gruesa, de tez clara, con una camisa de color blanca y un jeans de color azul, el parrillero es de contextura robusta, de tez blanca, llevaba gorra azul, una chaqueta azul, él fue el que se llevó la moto que me robaron. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si vuelve a ver a las personas las reconocería? CONTESTÓ: Si, los reconocería. SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si las personas que lo despojaron del vehículo tipo moto portaban arma de fuego? CONTESTO: Si, el que iba de parrillero, de contextura robusta, de tez blanca, que llevaba una gorra de color azul, una chaqueta azul, él fue el que me amenazo con un arma de fuego y fue el que se llevó la moto. ...Es todo". -Al folio catorce (14) de la primera pieza del expediente, cursa Acta del Departamento de Tránsito y Circulación de la Policía del Municipio Libertador, mediante la cual se deja constancia de las características del vehículo tipo moto, marca Empire, modelo Horse, placa AA7V42T, color azul, tipo paseo. Tales deposiciones y elementos constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que los imputados ROJAS KELYNLLER ÁNGEL Y SÁNCHEZ DURAN JOSÉ ANTONIO, sean autores o participes en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 DE (sic) LA (sic) Ley de (sic) sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, concatenado con el artículo 6 numeral 3° y 10° de la misma Ley. De la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que existen los fundados elementos de convicción a que se contrae el artículo 236 en su numeral (sic) 1°, 2° y 3° de la norma adjetiva penal, es decir estamos ante la presunta comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, así también en esta audiencia fueron enunciados los fundados elementos de convicción que constan en el expediente, tales como el acta de denuncia interpuesta por la víctima ciudadano BLANCO MQNSALVE ALEXANY ALBERTO, ante el Instituto autónomo (sic) de Policía del Municipio Libertador, en la cual indico que en momentos en que se encontraba frente a su residencia fue abordado por dos sujetos que llegaron al lugar en una moto, marca Empire, modelo Horse, color azul, siendo que el sujeto que se encontraba de parrillero lo amenazo con un arma de fuego calibre 38 mm con el objeto de constreñirlo a que hiciera entrega del vehículo tipo moto, de color negra, marca Suzuki, modelo DR-650, la cual le fue asignada por SUPRA CARACAS, dándose inició a la correspondiente averiguación siendo informada de ello la Fiscal del Ministerio Público, lo cual se podrá determinar a través de la VÍA ORDINARIA, tal como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Evidenciándose a todas luces del dicho de los funcionarios actuantes funcionarios Oficial SUAREZ GERSON y Oficial IRENE MORA, adscritos al Instituto Autónomo de Poseía de Libertador, así como lo manifestado por la víctima BLANCO MONSALVE ALEXANY y el Testigo presencial de la comisión del hecho ciudadano GONZALEZ SOSA DOUGLAS RAMÓN, y lo expuesto por el propietario del vehículo tipo moto, ciudadano FLORES FERNANDEZ EDGAR ENRIQUE, quien manifestó haberle prestado el vehículo de su propiedad al imputado ROJAS KELYNLLER ÁNGEL, el día 4 de mayo del año en curso a eso de las 6:00 horas de la tarde, cometiéndose el hecho en cuestión siendo las 7:30 horas de la noche tal como lo manifestaran tanto la víctima como el testigo presencial de los hechos, así como de los elementos que emergieron de la investigación que hacen presumir que los imputados ROJAS KELYNLLER ÁNGEL Y SÁNCHEZ DURAN JOSÉ ANTONIO, concurrieron en la ejecución del hecho punible aludido y los hoy imputados participaron como autores o participe del delito de ROBO AGRAVADO DE AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 DE (sic) LA (sic) Ley de (sic) sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, concatenado con el artículo 6 numeral (sic) 3° y 10° de la misma Ley. Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 ordinal 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues esta Juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora ya señalada, asimismo de que el imputado es autor o participe de esos hechos, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito por cuanto no ha prescrito.- En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el PELIGRO DE FUGA establecido en el artículo 37 Ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 DE LA Ley de sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, concatenado con el artículo 6 numeral 3° y 10° de la misma Ley, excede con creces los DIEZ (10) AÑOS DE PRISION en razón de ellos es muy probable que nos permita establecer la verdad de los hechos a través de las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en e artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño psicológico y patrimonial causado a la víctima. En razón de todo lo expuesto considerar quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.- Y ASÍ SE DECLARA. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado VIGÉSIMO OCTAVO de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados ROJAS KELYNLLER ANGEL Y SANCHEZ DURAN JOSE ANTONIO, plenamente identificados en la parte inicial de la presente decisión, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en relación con los (sic) artículo 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Librase Oficio anexo a la correspondiente Boleta de Encarcelación. (Negrillas y Subrayado del recurrente). SEGUNDO DEL RECURSO DE APELACIÓN Cursa a los folios dos (2) al veintiuno (21) de las presentes actuaciones, Recurso de Apelación suscrito por el profesional del derecho JOSÉ VICENTE DÍAZ, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos ROJAS KELYNLLER ANGEL Y SANCHEZ JOSÉ ANTONIO, en el cual señala lo siguiente: “…Omissis… CAPÍTULO III DE LOS HECHOS En fecha 06 de mayo de 2013, se celebro la Audiencia para oír al imputado a que se refiere el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, audiencia en que el representante Dr. YUSBELI YELITZA MAYORA TORRES, Fiscal de Flagrancia presentó a mis patrocinados quienes fueron aprehendidos por funcionarios de la Policía Municipal del Municipio Libertador llamados Policaracas, acta policial en fecha 05 de mayo de 2013, en horas de la en tetra dice Tres no sabemos si fue a las 3 o a las 12:50, según riela fecha 05-05-2013, circunstancias de modo tiempo y lugar que acta policial cursante a los folios 4 y 3 del expediente en la que se deja Constancia de lo siguiente... Omissis... “Cabe destacar que los funcionarios policiales no se preocuparon en asegurar con la presencia de testigos que observaran la realizada a mis patrocinados y de la presunta detención montados los 2 en una moto por lo que es de hacer notar que tal actuación policial, no fue practicada, tal como lo establece el artículo 191 del Código Procesal Penal, en presencia de testigos, quienes pudieran dar fé de tal y el cual establece lo siguiente: ...omissis... Con fundamento en lo antes narrado, la Representante del Ministerio Público, calificó los hechos como ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto en el artículo 5 y 6 ordinales 3, 10 de Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, solicitando se siguiera la presente averiguación por el procedimiento ordinario, en virtud de las diligencias por practicar y que se dictara en contra de mis defendidos medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. “...omissis...” CAPÍTULO IV FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Como es bien sabido, el principio iura novit curia, establece las reglas de comportamiento de conocimiento que le indican al Juzgador que debe conocer el derecho y por lo tanto aplicarlo para resolver las controversias que en un momento determinado se le presenten so pena de absolver la instancia. Es de advertir, que el fin primordial de todo proceso penal en la búsqueda de la verdad material, y a ese fin deberá dirigirse la actuación de todos los sujetos procesales (sic), que intervienen en el (sic), correspondiendo a los jueces al momento de decidir atenerse a esa verdad, de modo entonces que el periculum in mora, podría impedir que se concrete la realización del derecho material, no obstante, el peligro de obstaculización constituye uno de los parámetros que el Juez de Control deberá valorar a fin de decretar la privación de libertad, pues la posibilidad interferencia del imputado podría afectar la búsqueda de esa verdad. Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, consagra como uno de los Principios y Garantías Procesales del sistema penal venezolano, la Afirmación de Libertad, según el cual, las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta en la definitiva, principio éste que debe necesariamente concatenarse con el Estado de Libertad y Proporcionalidad señalados en los artículos 229 y 230 de la citada norma adjetiva vigente. El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 28 de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión señala lo siguiente: ...omissis... Pues bien, así las cosas el Juzgado A-quo, impone una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a mis defendidos ciudadanos: JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ y KELLINYER ROJAS, por considerar la juez, que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236, ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237, ordinales 2 y 3 eiusdem, en relación con el artículo 238 ordinal 2, ibídem, sin fundamentar las razones por las cuales acuerda dicha medida, en la investigación seguida en contra de mis defendidos, aun cuando el mismo afirma en su decisión de fecha 06-05-13, que se evidencia de las actas que conforman la causa, que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referidos a los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto en el artículo 5 y 6 ordinales 3, 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Ahora bien ciudadanos Magistrados, en la actuación policial se puede evidenciar lo siguiente: Esta Acta la elaboran el día 5 de Mayo de 2013 a las 6 y 20 horas de la mañana por el Oficial Suarez (sic) Gerson, quien estaba en compañía del Oficial MORA IRENA, esta acta señala lo siguiente: ACTA POLICIAL Caracas, 05 de Mayo de 2013. En esta misma fecha, siendo las seis y veinte (06:20) horas de la mañana del da de hoy, compareció por ante este Despacho EL OFICIAL SUAREZ GERSON CREDENCIAL 73226 adscrito al Departamento de Investigaciones Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con los Artículos 112, 113, 114, 115, 153 y 243, 266 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 25 ordinal 14 de la Ley del Servicio de Policía de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y Servicio Policial de Medicina y Ciencias Forenses, y el Artículo 34 de la Ley Orgánica de los Servicios de Policía y de los Cuerpos de Policía Nacional Bolivariana y el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela deja constancia escrita de la siguiente actuación policial: "Siendo aproximadamente las tres (12:50) horas de la madrugada del día de hoy, encontrándome de servicio de compañía del OFICIAL MORA IRENA CREDENCIAL 73873, cuando recibimos una llamada de transmisiones para trasladarnos al sector de Catia ya que para el momento habían efectuado un robo de una unidad moto marca Suzuki, modelo DR-650, en el sector de los Magallanes de Catia la cual pertenece a un ciudadano de nombre BLANCO MONSALVE ALEXANY ALBERTO, titular de la Cédula de Identidad V-19.614.814, de 24 años de edad, residenciado en la Parroquia de Catia, Sector los Magallanes casa Nro. 32, de profesión u oficio SUPRA CARACAS adscrito al Departamento de Seguridad y Escolta, procedimos a pasar al sector entrevistándonos con el Gerente de Seguridad Comisario Nelson Ochoa, el mismo informándonos que por medio del sistema de seguridad de rastreo de GPS que tiene la unidad Moto la señal indicaba que se encontraba en los Flores de Catia por lo que procedimos a efectuar varios recorridos por dicha zona antes mencionada, momentos cuando efectuábamos el recorrido por la Tercera Avenida y la Calle Chile avistamos una (1) unidad moto marca Empire, modelo Horse, de color azul, placa AA7V42T y dos (2) ciudadanos con las descripciones aportadas por el ciudadano BLANCO ALEXANY el cual fue la victima por lo que procedimos a la verificación de los mismos se les indico a los ciudadanos en cuestión que se les realizaría una inspección de sus vestimentas amparados en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificados como: ROJAS KELYNLLER ÁNGEL, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-20.825.403, de 23 años de edad, residenciado en Catia, Sector Nueva Caracas, casa Nro. 46, de profesión u oficio indefinida, quien vestía una franela de color blanco, un pantalón jeans de color azul y zapatos de varios colores, con las siguientes características fisionómicas: tez de color blanca, contextura un poco gruesa, de aproximadamente un metro setenta (1.70) de estatura y SÁNCHEZ DURAN JOSÉ ANTONIO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-18.912.824, de 24 años de edad, residenciado en Catia, Sector Nueva Caracas, entre Calle México y Aguadilla, casa Nro. 92, Indocumentado, quien vestía una franela de color blanco, un pantalón jeans de color azul y zapatos deportivos de color azul con verdes, con las siguientes características fisionómicas: tez de color blanca, contextura delgada, de aproximadamente un metro sesenta (1.60) estatura, por lo que procedimos a efectuarle llamado al Fiscal de Guardia la cual no pudimos localizar, procedimos a pasar a nuestro Despacho para la verificación exacta ya que la víctima los estaba reconociendo y señalando como los perpetradores del hecho por lo que procedimos a practicar su aprehensión formal, siendo impuestas de sus derechos establecidos en los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, seguidamente trasladamos todo el procedimiento hasta la policía de Caracas, ubicada en la Avenida Guzmán Blanco Cota 905, una vez en la Coordinación de Receptoría de Procedimientos Policiales se elaboraron varios llamados al Fiscal de Guardia Andy Ramírez del ministerio público de guardia por la policía de caracas, quien no se pudo dar por notificada, los precitados ciudadanos serán presentados ante el Palacio de Justicia, en al Oficina de Flagrancia al día de hoy 05-05-1013 en hora de la mañana y a la orden del Fiscal del Ministerio Público que conozco del caso dándole cumplimiento a los artículos 187 y 188 ibídem, es todo. Ahora Ciudadanos Magistrados ellos señalaron que los presentarían el día domingo 05-06-2013, en el Palacio de Justicia, pero no los trajeron y existe un acta policial suscrita supuestamente por los mismos funcionarios aprehensores MORA IRENA y SUAREZ GERSON cursante al folio 16 donde ellos señalan que fueron al Palacio de Justicia a las 4:00pm., del día 05-05-13 y una vez en el sótano sostuvieron entrevista con el personal de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes manifestaron que por la hora no recibían procedimientos, señalaron que por razones que hubo una fuga de un detenido fue que los llevaron a mis patrocinados a las 4 de la tarde. Claro que en virtud de que estábamos los familiares y mi persona defensa privada JOSÉ VICENTE DÍAZ, fuimos al Comando de Policaracas en la Cota 905 desde el Palacio de Justicia, para informarnos por que no lo presentaban, ha sabiendas la defensa que los pueden presentar hasta 48 horas después de la detención. Pero la información que teníamos extra policial o judicial era que la supuesta víctima no había colocado denuncia de hecho al folio 17 y 18 del expediente esta la denuncia hecha por el Ciudadano ALEXANY ALBERTO BLANCO MONSALVE, por ante el C.I.C.P.C., de fecha 05 de Mayo de 2013, según hora 2:44pm., el cual es del tenor siguiente: “…Omissis…”. Ciudadanos Magistrados es importante hacer un análisis del Acta Policial de Aprehensión y esta declaración rendida ante el CICPC, de la supuesta víctima quien no es propietaria del vehículo si no la empresa donde este labora. "El acta de aprehensión señala en letra tres y entre paréntesis en número 12:50 la hora en que fueron detenidos mis representados supongamos que fue a las 12:50pm del día 05-05-2013, los funcionarios aprehensores dos señalaron que ellos encontrándose de servicios recibieron una llamada de la Sala de Transmisiones para ir a Catia ya que para el momento habían efectuado un robo de una moto 12:50 o 3 de la madrugada del día 05-05-13, pero el denunciante el día 05-05-13, en el CICPC señalo que vengo a denunciar que el día de ayer 04-05-13, a las 7:30 pm., me robaron la moto o sea fue 5 horas antes de la detención de mis clientes u ocho horas antes que hubo el robo si este ciudadano denunció el día después del robo "Robo 7:30pm., día 04-05-13, denuncia 05-05-13 2:44 pm., como es que detienen a mis patrocinados por descripciones aportadas por el denunciante si todavía no había denuncia ya que ni los presentaron el domingo porque no había denuncia y esta llego a las 4 de la tarde del día domingo 05-05-13 y por eso llegaron tarde al Palacio de Justicia. Ahora bien ellos dicen los funcionarios aprehensores, que ellos se entrevistaron con el Gerente de Seguridad Comisario Nelson Ochoa el mismo informándonos que por el Sistema Satelital G.P.S., la moto se encontraba en los Flores de Catia y por eso es que ellos van a Catia los Flores y en ese recorrido divisan a las 12:50 o a las tres a mis patrocinados en un horse azul y es que los detienen. Décima Segunda en la denuncia ante el CICPC diga Ud., si el vehículo se encuentra bajo alguna póliza contesto "NO". Y a la pregunta por ante el CICPC, diga Ud., si el vehículo que menciona cuenta con algún sistema de ubicación satelital contesto. Si el vehículo posee GPS pero desconozco el nombre de la empresa. Si el desconoce el nombre de la empresa que le coloco el GPS. ¿Cómo ubicaron el sitio donde supuestamente estaba la moto? Si el no aporto la empresa que le puso el GPS y no había denunciado, etc., el hecho es que no consiguen la moto aún con el G.P.S., y a mi cliente según Acta Policial los aprehenden sin ninguna evidencia de interés criminalístico sin armas, solo supuestamente con una moto Horse marca Empire Azul, año 2012, placa AA7V42T, que no se individualiza, moto nueva 2012, todas las motos Empire Azul 2012, Horse son igualitas y hay cualquier cantidad en Catia por lo menos 2 mil motos de este modelo y este color y me quedo corto, amen de que la moto con sus tripulantes según los aprehenden con la placa puesta y el denunciante nunca fijo la moto de los asaltantes, por la placa. Ahora Ciudadanos Magistrados mis patrocinados señalaron que ellos no fueron aprehendidos ni a las 12:50 de la madrugada del día 05-05-13, ni fueron aprehendidos conduciendo la moto si no que ellos fueron sacados de su casa, véase la declaración que ellos rindieron el día 06-05-13, por ante el Juzgado 28 de Control de este Circuito Judicial delante Juez, fiscal y defensa, secretario y de este Circuito Judicial delante Juez, fiscal y defensa, secretario y Alguacil. Ahora el Ciudadano KELINLLER ROJAS, señalo que a el Se prestaron esa moto modelo Horse Azul se la presto Edgar que es el primo de el marido de su mama y que el la tenia parada frente de su casa donde fue el aprehendido, llego la policía y le preguntaron a el estando dentro de su casa y los policías afuera que de quien era el horse azul y el les dijo que de un amigo y los policías le pidieron los papeles el tenia era el carnet de circulación los papeles los tenia el dueño y el llamo al dueño para que se apersonara a su casa Catia sector nueva Caracas, calle Chile con tercera avenida y el dueño de la moto se apersono a el lugar con los papeles los policías se lo querían llevar preso y el no quiso salir de la casa pero estos estuvieron al frente luego llegaron muchos policías rodearon la casa iban a entrar forzando la puerta con patas de cabra y el y su familia decidieron abrir la puerta y entregarse por que el no ha cometido ningún delito que ese hecho es publico, notorio que todo el mundo lo vio de hecho en este instante que la corte conoce de estos hechos por ante la fiscalía se solicito la deposición de más de 10 personas que observaron la detención y deben haberlos declarado. Pero se llevan a el y al novio o marido de su tía JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ, que estaba en la casa también, pero también se llevaron al dueño de la moto de hecho existe un acta de entrevista cursante al folio cinco. Acta de entrevista de Flores Fernández Edgar Enrique, C.l. 16.286.014. de fecha 05 de mayo de 2013 2:40 horas de la madrugada en la Dirección de Investigaciones de la Policía Municipal Libertador la cual es del tenor siguiente: Caracas 05 de mayo de 2013: En esta misma fecha, siendo las dos y cuarenta (02:40) horas de la madrugada de la presente fecha compareció por ante este despacho, el ciudadano: FLORES FERNANDEZ EDGAR ENRIQUE, titular de la cédula de identidad V-16.286.014, de 29 años de edad, natural de: Caracas-Distrito Capital, profesión u oficio: Fundación Misión Cultura Asistente 2, residenciado Sucre, casa Nro. 25, teléfono de ubicación: no proceder falsa ni maliciosamente en este acto y en consecuencia expone: “El día de ayer a eso de las 06:00 horas con mis hijos paseando en las adyacencias de Catia, cuando una amigo de nombre Kellynller me pidió mi moto marca Empire, para ir a pasear y a visitar a una amigas de el por lo que se la preste porque yo me dirigía para mi casa con mis hijos y se la deje sin tener conocimiento de para donde iba ir, luego como a las 10:00 horas de la noche recibí una llamada de Kelynller para que le llevara los de la moto porque la policía se los estaba pidiendo para verificarla. SEGURAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A MTERROGAR AL ENTREVISTADO DE LA FORMA SIGUIENTE: PRIMERA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en el que ocurrieron los hechos que narra? CONTESTO: En San Martín en mi casa, el día de ayer 04 de mayo del año en curso a las 10:00 horas de la noche. SEGUNDA: ¿Diga usted, con quien se encontraba el para el momento de lo sucedido? CONTESTO: Me encontraba con mis hijos. TERCERA: ¿Diga usted, conoce a usted al ciudadano que le presto la moto? CONTESTO: Si. CUARTA: ¿Diga usted, como se llama el ciudadano que le presto la moto? CONTESTO: Kelynller. QUINTA: ¿Diga usted, la hora en que le presto la moto? CONTESTO: A las 06:00 horas de la tarde. SEXTA: ¿Diga usted, por cual motivo le presto la moto? CONTESTO: Porque me dijo que iba a salir con su novia. SÉPTIMA: ¿Diga usted, si es primera vez que le presta la moto? CONTESTO: Si. OCTAVA: ¿Diga usted, si desea agregar algo más a la entrevista? CONTESTO: No. Terminó, se leyó y conforme firman. El dice que Kelynller lo llamo a las diez para que el llevara los papeles de la moto que el había prestado, tal como lo dice Kelynller Rojas en su exposición ante el Juez el día 06-05-13, Tribunal 28 de Control Penal A.M.C. Ahora ellos los policías le preguntan de manera capciosa cuando sucedieron los hechos ¿pero que hechos? Cuando recibe la llamada o donde fue a llevar los papeles el contesto a esa pregunta, en San Martín a las diez y no le hacen otra pregunta importante a el se lo llevan también desde la casa de mi patrocinado en Catia pero no lo refleja el Acta Policial, este es un testigo que puede aclarar donde detuvieron a mi patrocinado y como, pido en este momento que la sala lo llame, la Corte de Apelaciones que conocerá de este recurso y lo interrogue acerca de lo que considere pero especial como fue la aprehensión de los Ciudadanos ROJAS ÁNGEL KELINLLER y JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ. Ciudadanos Magistrados yo no debo inmiscuirme de manera directa en estos hechos pero responsablemente y asumiendo cualquier investigación a sabiendas que puedo probar lo que señalo ya que lo puedo probar a través de la telefonía celular de las llamadas que me hicieron ubicación geográfica y donde yo estaba cuando las recibí, yo me encontraba el día sábado 4 de mayo de dos mil trece 4-05-2013, desde las 5 más o menos horas de la tarde hasta aproximadamente 9:00pm., en los Teques y en horas de la noche pasada las 7:30 u 08 empecé a recibir llamadas de la a abuela de Kelinller Rojas y de la madre de este y de el mismo para que me apersonara a su casa por que habían muchos policías del Municipio Libertador Policaracas que lo querían sacar de su casa pidiéndome asesoría que hacía, yo les dije que trataran de comunicarse con otra fuerza policial y llamaran a la fiscalía. Me llamaron en varias oportunidades luego su abuela me dijo que ella había decidido abrir la puerta y que Kelinyer se lo llevaran porque el no había hecho nada, porque los policías le iban a reventar la casa, la puerta, si ella no abría, ellos le exigían la presencia de un fiscal y los funcionarios les decían que estaban esperando la orden de allanamiento para entrar, en esto, estuvieron como 3 horas y con los funcionarios estaban 2 personas que se abrogaban la propiedad de la moto y un supuesto testigo. El día domingo 05-05-13, estando en Policaracas sus familiares me señalaron que como a las 3:30 pm., llegaron las dos personas que estaban con los policías el día 04-05-13, en la casa de Kelinyer y la madre de JOSÉ ANTONIO y la hermana los abordaron para increparle porque estaban señalando a JOSÉ ANTONIO en un hecho que este no tiene que ver y los dos, testigos y víctima les señalaron que ellos no iban a hablar con nadie y que los 2 detenidos iban para el pote. Esta persona es la misma que el día viernes 10 compareció a la sede del Tribunal y reconoció a mis patrocinados como los responsables del hecho, siendo este testigo a lo cual yo impugne ese reconocimiento, no lo convalide y no estuve presente, me opuse por las razones expuestas, igual se hizo sin mi presencia. Pero observen esto Ciudadanos Magistrados la denuncia realizada por el ciudadano ALEXANY ALBERTO BLANCO MONSALVE, cursante al folio 17 y 18 a la pregunta Nro. Quinta realizada por el funcionario del CICPC, ¿Diga Ud., para el momento de los hechos se encontraba en compañía de alguna persona y donde puede ser ubicado contesto NO a la Décima Pregunta ¿Diga Ud., alguna persona se percato de los hechos antes narrados y donde puede ser ubicado contesto No. Entonces como es que sale un testigo que inclusive rinde Acta de Entrevista en la policía de Caracas en la madrugada del 05-05-13, antes de que la victima denunciara, quien sabia de este testigo amen de que el testigo dijo que vio desde la venta y que los tipos los dos tenían cascos puestos, esto sucedió según a las 7:30pm., del día sábado 04-05-13 y la víctima dijo que uno de los asaltantes no tenia casco sino una gorra azul. Otro hecho importante es que en la denuncia en la narrativa la víctima supuesta da las características de la moto robada y es posible color año modelo marca pero a la décima primera pregunta diga Ud., posee documentos de propiedad del vehículo contesto no posteriormente los consignare pero en la narrativa dio los señales tanto el de carrocería 9F55P46A5CC109006 y el serial del motor 9409153949 oh (sic) tremenda memoria o ¿Cómo obtuvo esos datos?. Resulta incontrovertible que conforme a la naturaleza de la audiencia Oral de presentación, se opera una exigencia, cuya carga procesal le es atribuida al juez de Control, el imperativo de realizar un exhaustivo y riguroso análisis de las actuaciones y demás actos de investigación que hayan practicado los funcionarios entre tos cuales resulta de importancia el Acta Policial, cuyo contenido debe reflejar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que presuntamente punibles, cuya comisión se le atribuye al sentido el Juzgador tiene la obligación de fundar su pronunciamiento, mediando la racionalidad en la justa apreciación y valoración de los hechos que se desprenden de esas actuaciones policiales, en este sentido, revisto particular relevancia el contenido del Acta Policial cuando a decir de los funcionarios aprehensores. En este sentido, el juzgador conforme al alcance de su competencia y las atribuciones que le confiere el Sistema Acusatorio inherentes a la jurisdicción de Control, en un acto procesal que forma parte en la fase preparatoria, donde no le es dado realizar valoraciones de carácter probatorio, por cuanto ello corresponde al Juez de Juicio; no obstante conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, debe realizar un análisis lógico deductivo conforme a las reglas de la sana critica, que el (sic) permita arribar de manera coherente a una presunción de certeza de que los hechos presuntamente punibles atribuidos a mis representados se subsumen en el tipo penal precalificado por la vindicta pública, y en este sentido, ello resulta absolutamente desvirtuado, toda vez que para poder subsumir un hecho en el tipo penal del mismo, deben desprenderse elementos de certeza que hagan presumir que la voluntad del agente, se corresponde con el resultado de la acción y ello, en el caso de marras, resulta plenamente desvirtuado, por cuanto, ciertamente del acta policial se evidencia fehacientemente el resultado de la acción que pudo haberse materializado como es un robo de un vehículo pero no se desprenden elementos que vinculen a mis representados con el hecho punible atribuido. Ahora bien, en lo que respecta al hecho de haber decretado la "Medida Judicial Privativa de Libertad”, es preciso acotar que es evidente que estamos en presencia de una violación flagrante de Ley inobservancia de lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo depuesto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Estudiadas las actas que cursan en el presente expediente, disiente esta Defensa de la Decisión dictada por el A quo, en los siguientes términos: La Defensa considera desproporcionada la aplicación de la medida judicial preventiva privativa de libertad decretada con arreglo a los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 237 numerales 2 y 3, 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de mis defendidos al considerar que no se encuentran llenos dichos extremos para dictar una medida de coerción personal tan gravosa como la decretada por el tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. En efecto Ciudadanos Magistrados, en el caso de marras, el acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador de fecha 05 de mayo del 2013, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se señala en el acta policial cursante a los folios del expediente, en la que se dejó constancia de lo siguiente: ...omisiss... Los funcionarios policiales, al no asegurar su procedimiento con testigos presenciales que pudieran dar fe de lo dispuesto por estos en sus actuaciones, faltan a su deber de obediencia y realizan un procedimiento al margen de la ley que establece cual es la forma procedimental para requisar personas, no pudiendo ser considerado elemento de convicción, esta acta policial de aprehensión, para acordar una medida tan gravosa como la decretada por el Tribunal de la recurrida, pues si bien, esta acta policial no revisten carácter de fundados elementos de convicción, en consecuencia debió el Tribunal acordar a favor de mis defendidos algunas de las Medidas cautelares previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, ha dicho en Sentencia Nro. 2410023, en el expediente Nro. 2002-315, de la Sala de Casación penal, de fecha veinticuatro (24) de octubre de 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros lo siguiente: ...Omissis... Dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos para el nacimiento de las medidas de coerción, en los términos siguientes: “…Omissis…”. Los requisitos supra mencionados, son indispensables a los fines de dictar asa una medida de privación de libertad, en consecuencia, si no existen supuestos que hagan presumir la comisión de un hecho punible grave como lo es el delito de robo de vehículo automotor con circunstancias agravantes, y motiven una medida tan gravosa como la dictada en contra de mis patrocinados mal podría la Juez A-quo, acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando el procedimiento policial de aprehensión no se encuentra avalado por el dicho de testigos presénciales. Si bien es cierto que la finalidad del proceso penal, es el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, debe el juez en su decisión atenerse a esta finalidad, tal como lo consagra el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, no es menos cierto que esa finalidad puede alcanzarse incluso encontrándose el imputado en libertad, ya que si una persona señalada como imputado en un hecho se encuentra privada de su libertad, esto no garantiza que esa justicia sea efectiva y que sea por las vías jurídicas. Incluso, una de las vías jurídicas mediante la cual se garantiza la finalidad del proceso penal, es mediante el respeto de los derechos y garantías consagradas para aquellas personas sometidas a proceso, una de ellas, ser juzgado en libertad, tal como lo establece el artículo 44 numeral 1O de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza: ...omissis... De la norma constitucional transcrita se desprende, de manera clara y determinante el principio de la inviolabilidad de la libertad personal, salvo en el caso de un hecho punible cometido in fraganti, afirmándose el derecho a ser juzgado en libertad, salvo las restricciones a este derecho por las razones previstas en la ley. En el mismo orden de ideas, el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el principio de la afirmación de libertad, que establece: ...omissis... Esta disposición, consagra de manera inequívoca, la libertad como regla aún mediante persecución penal, complementando de ésta manera el postulado de la presunción de inocencia consagrado en la Carta Magna, en su Artículo 49 numeral 2 y e! Artículo 8 del Código Adjetivo Penal. Por su parte, el Artículo 228 eiusdem, consagra el estado de libertad de toda persona sometida a un proceso de tipo penal y a tal efecto dispone: En el mismo orden de ideas el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Renal en su Primer Aparte establece acerca de la proporcionalidad siguiente: En d presente caso, las circunstancias de la comisión del presunto hecho punible no están claras, debiendo el Ministerio Público, iniciar su investigación a los fines de esclarecer la presunta participación de mis defendidos, por cuanto los elementos de convicción ofrecidos en la audiencia oral de presentación para oír al imputado no son suficientes por sí solos en primer lugar para acreditar la existencia del hecho y comisión del delito tan grave precalificado, y en segundo lugar para que se decretara la medida de privación judicial preventiva de libertad. Es menester resaltar Ciudadanos Magistrados que a los fines de considerar la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, es necesario que exista un cúmulo de elementos de convicción, tal como lo exige el contenido del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas se ha pronunciado la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en sentencia de fecha 25-08-08, Expediente 2047-08, al exponer: ...omissis... Debe resaltarse que la decisión del tribunal de la recurrida causó gran extrañeza a la Defensa, toda vez que siendo pacífica y reiterada la Jurisprudencia de nuestros tribunales de instancia y nuestro Máximo Tribunal, en el sentido de no atribuirle el carácter de suficiente elemento de convicción a la simple acta de policial, sobre el cual se pueda fundar una medida tan gravosa como la dictada en contra de mi prenombrado defendidos, el Tribunal, a espalda de las decisiones señaladas, dicto la decisión en referencia, causándole un grave daño a mis a mis patrocinados. En efecto Ciudadanos Magistrados, considera la defensa que de mantenerse la decisión del tribunal de la recurrida, con la debilidad de elementos de convicción se violentan normas de orden público, situación en la que incurrió el tribunal de la recurrida, normas estas que se citan a continuación: Por otra parte ciudadanos Integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer del presente recurso de apelación, esta defensa considera que existe y se configura en la presente causa, Violación de Ley por inobservancia de la dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. El auto recurrido contiene una serie de vicios que la hacen anulable por la Corte de Apelaciones, puesto que en el presente caso, el auto dictado en fecha 06 de mayo de 2013, no cumple con las exigencias previstas en los artículos 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: ...omissis... Ahora bien, tal como se evidencia del pronunciamiento dictado por el Tribunal de la recurrida, en la audiencia realizada en fecha 05 de mayo de 2013, presenta vicios de inmotivación, puesto que de la sola lectura del mismo no se determina las circunstancias de tiempo modo y lugar de la comisión del hecho ni el razonamiento lógico jurídico a la que llegó el tribunal para dictar una decisión tan gravosa en contra de mis patrocinados. Sobre este particular debemos referir la importancia de la motivación por parte de todos los operadores de justicia, pero en especial debemos destacar la motivación del Juez encargado de administrar justicia, y sobre todo cuando se ordena la restricción a la libertad de una persona, siendo este un derecho fundamental y como tal de poder hacerlo libremente; en el presente caso el juez de la recurrida no dio las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a su decisión siendo estas circunstancias vitales a los fines de que las decisiones de los jueces no se conviertan en arbitrariedades. Cabe resalar que la motivación es la explicación de la solución que se da en el caso concreto que se juzga, no bastando una mera explicación sino que ha de ser un razonamiento lógico, justificado y racional, un razonamiento no abstracto sino concreto. Esta justificación deberá incluir: a) El juicio lógico que ha llevado a seleccionar unos hechos y una norma. b) LA aplicación razonada de la norma. c) La respuesta a las pretensiones de las partes y a sus alegaciones relevantes para la decisión. Citando al Dr. ESCOVAR LEÓN, la motivación debe respetar por dos reglas esenciales: La consistente y la coherencia citando a Silencie conceptúa la primera como: "el carácter de un pensamiento que no es ni escurridizo, ni inaccesible ni contradictorio; es la firmeza lógica de una doctrina o de un argumento" y la coherencia consiste en la relación armoniosa de un conjunto de ideas y hechos, por lo que considera que la motivación de una decisión... esta íntimamente ligada con la construcción de las premisas que al final aplicará el Juez en su labor de subsumir los hechos concretos en los hechos abstractos legales. Considera el autor que la importancia de la motivación como regla procesal, impone que sea “suficiente, presencia, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho y a la arbitrariedad”. Resulta evidente que el fallo recurrido adolece de motivación, siendo que la decisión adoptada por el A-quo restringe la libertad de mis defendidos ciudadanos ROJAS KELYNLLER ÁNGEL y SÁNCHEZ JOSÉ ANTONIO, no dando las razones de hecho ni de derecho que orientaron su decisión. Motivar una decisión implica dar las razones por las cuales se toma la misma, ello para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa. Sobre la falta de motivación la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 402, de fecha 11-11-03, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, ha dispuesto: ...omissis... Igualmente, el Máximo Tribunal de la República, en Sentencia Nro. 656 de fecha 15-11-05, de la Magistrada Blanca Rosa Marmol de León, tenemos: ...omissis... Sobre la Motivación y su necesidad, la Sala Constitucional del Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Marco Tulio de fecha 22 de febrero de 2005, ha sostenido lo signaste ...omissis... Así las cosas, entendemos que la obligación del juez al momento de tomar una decisión, esta en motivar la misma, debiendo exponer las razones de hecho y de derecho que determinan su decisión, de lo cual carece pronunciamiento emitido por el Tribunal 28 de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ya que si revisamos la misma podemos determinar no solo la falta de motivación sino lo incoherente de la misma, no fue debidamente analizado y valorado, sin que se detalle coherente de la misma, no fue debidamente analizado y valorado, sin que se detalle ninguna otra circunstancias de comisión de los delitos imputados. Igualmente, cabe destacar que al defensa ratifica la impugnación del reconocimiento hecho el día 10-05-12 y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que en la audiencia celebrada en fecha 06 de Mayo de 2013, no se argumentó entre otros aspectos que en el presente caso no estaban (sic) acreditados los supuestos para acoger la solicitud Fiscal. Considera la Defensa, que a los fines de decretarse una medida de privación judicial de libertad, el Tribunal de Control deberá tomar en consideración, lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: ...omissis... Respecto a tales acreditaciones y atendiendo a la norma transcrita se traduce que los requisitos para privar judicialmente a una persona del valor jurídico fundamental de la libertad personal, ya sea en la modalidad de cautelar son taxativos y concurrentes, no pudiendo evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente todos los elementos presentes en el proceso, que acrediten el delito, la convicción indiciaría sobre la culpabilidad del imputado, entre otros; siendo que el primer supuesto relativo a la existencia de un hecho punible de acción penal no prescrita no admitiría mayor discusión, por cuanto su acreditación constituiría la base de la investigación. Ahora bien, en relación a los fundados elementos de convicción, estos para anda (sic) se encuentran acreditados en las actas que fueron presentadas por el Fiscal del Ministerio Público en su oportunidad, puesto que el acta policial de aprehensión, no es suficiente, ni puede ser tomada como elemento aislado de cualquier otro, para la precalificación jurídica admitida por la Juez A-quo y del decreto de una medida de coerción personal, sea en la modalidad de cautelar o privativa, siendo que el acta por si sola debe ser tomada como referencia para el inicio de la investigación, careciendo de valor preestablecido, constituyendo simplemente la guía o referencia para la labor investigativa y posterior presentación del acto conclusivo, apartando la posibilidad de decretar medidas de coerción personal, cuando el cúmulo de elementos en ese momento no sean suficientes, debiendo el juez de Control, garantizar y hacer respetar el límite del Estado para el decreto de medidas sin soportes o elementos suficientes, toda vez que no solo basta acreditar la existencia del hecho delictuoso, sino la importancia de los elementos de convicción procesal, para establecer la vinculación entre el lecho dañoso y el sujeto imputado. Los funcionarios policiales actuaron motivados por la relación de amistad que tenían con la supuesta víctima quien es un escolta de un instituto perteneciente a la Alcaldía de Cabras" En tal sentido, la decisión recurrida desconoció todo principio de razonabilidad y necesidad procesal en la adopción de la medida de coerción personal impuesta a mis defendidos. Es por ello, que en virtud de lo antes expuesto solicito se decrete la nulidad absoluta de los pronunciamientos dictados por el Juez A-quo, en fecha 06 de mayo del 2013, en audiencia oral para oír a las partes, mediante la cual acordó admitir la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, y el decreto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo ello en contra de mis representados (sic) y como consecuencia la libertad sin restricciones de los mismos de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 157 del Texto Adjetivo Penal, o en su defecto la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO IV PETITORIO Por todo lo anteriormente expuesto, solicito sea admitido el presente recurso y declarado con lugar en su definitiva y sea revocada la decisión tomada por la ciudadana Jueza 28 (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual acordó decretar Medida Judicial preventiva de Libertad a mis defendidos ciudadanos JOSÉ SÁNCHEZ y KELINLLER ROJAS, y en su lugar decrete la libertad Plena o en su defecto acuerde una Medida menos gravosa que garantice los fines del proceso, sin menoscabo del principio rector de nuestro Sistema Penal Acusatorio, cual es el derecho a ser Juzgado (Sic) en libertad, como lo es la Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; por considerar que efectivamente no se encuentran satisfechos los extremos del 236 en sus numerales 1, 2 y 3, 237 parágrafo primero y 2o 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el delito precalificado y admitido en la audiencia oral no esta acreditada la participación de mis defendidos en estos hechos. Por lo que solicito a esa Honorable Corte de Apelaciones dicte una Medida Menos Gravosa que garantice los fines del proceso, sin menoscabo del principio rector de nuestro Sistema Penal Acusatorio, cual es el derecho de ser Juzgado (Sic) en libertad. Código Orgánico Procesal Penal; por considerar que efectivamente no se encuentran satisfechos los extremos del 236 en sus numerales 1, 2 y 3, 237 del parágrafo primero 2º 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el delito precalificado y admitido en la audiencia oral no esta acreditada la participación de mis defendidos en estos hechos. Por lo que solicito a esa Honorable Corte de Apelaciones dicte una decisión propia ajustada a derecho.”. (Negrillas y Subrayado del apelante). TERCERO CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Cursa a los folios cuarenta (40) al cuarenta y siete (47) y su vlto. de las presentes actuaciones, escrito de Contestación al Recurso de Apelación, suscrito por la profesional del derecho ANDREINA BENAVIDES KEY; en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Quinta (15º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el cual señala lo siguiente: “…Omissis… CAPÍTULO II DEL RECURSO DE APELACION POSIBLEMENTE EXTEMPORÁNEO Y MANIFIESTAMENTE INFUNDADO Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, resulta imprescindible proceder a la revisión del lapso legal establecido en el contenido del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, para la interposición del Recurso de Apelación de Autos, a saber: cinco (05) días hábiles o de Despacho desde la notificación efectiva de las partes, la cual según el dicho del recurrente, se hizo efectiva respecto a las partes desde el día 06 de mayo de 2013, fecha en la cual se notificó formalmente el contenido de la decisión impugnada, y siendo así procedemos a realizar el cómputo del lapso en mención de la siguiente forma: 1° día al 07.05.2013, 2° día al 08.05.2013, 3º día al 09.05.2013, 4º día al 10.05.2013 y finalmente 5º día al día 13.05.2013, entendiéndose esta última fecha como el término del lapso legal establecido para la interposición del recurso de apelación de autos, de manera pues que como se observa en el recibido del escrito de impugnación, el mismo fue presentado por el recurrente ante el Juzgado de la causa, en fecha 15.05.2013, fecha para la cual había precluido la oportunidad legal para la interposición del recurso de apelación de autos, es por ello que esta Representación Fiscal considera que dicho recurso fue interpuesto de manera extemporánea, salvo prueba en contrario, conformándose esta en una evidente causal de inadmisibilidad de conformidad a lo establecido en el segundo aparte del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal. En otro orden de ideasen fecha quince (15) de mayo del año dos mil trece (2013), la defensa privada de los imputados ROJAS KELYNLLER ÁNGEL, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-20.825.403 y SÁNCHEZ DURAN JOSÉ ANTONIO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-18.912.824, representados por el Abg. JOSÉ VICENTE DÍAZ, cuyo domicilio procesal no consta en actas, ejerció un Recurso De Apelación de Autos, al tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal y los numerales 4, y 5, del artículo 439 ejusdem, respecto al auto dictado por el Juzgado Vigésimo Octavo (28vo.) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en ocasión a la celebración de la Audiencia para Oír al Imputado, llevada a cabo en fecha seis (06) de mayo de dos mil trece (2013), en relación a la causa 28C-18285-13. En tal sentido, el recurrente esgrimió como objeto del recurso interpuesto, los siguientes pronunciamientos: 1) La admisión de la Precalificación Jurídica, atribuida por la Representación Fiscal por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con los ordinales 3 y 10 del artículo 2 ejusdem. 2) La imposición de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en relación a los imputados respecto a los cuales ejerce su representación judicial, alegando la supuesta prescindencia de la debida motivación de los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem. Asimismo, expuso como como (sic) fundamento de su impugnación, la supuesta presencia de los vicios de: Inmotivación y Violación de Ley, respecto a los mencionados pronunciamientos, argumentando circunstancias fácticas que no deben forman parte del objeto del presente Recurso, por cuanto, el compendio de circunstancias fácticas que el recurrente esgrime como parte de argumentación en contrario, forman parte del fondo de la controversia, aspecto este que sólo podrá dilucidarse ante el Juez de Juicio, de haber lugar a una futura apertura a Juicio, toda vez que nos encontramos en la Fase Preparatoria durante la cual el Ministerio Público, se encuentra desarrollando la investigación penal pertinente, a fin de comprobar la existencia o no del hecho punible atribuido a los imputados de la causa, por ende el recurrente cuenta con la posibilidad de solicitar ante esta Representación del Ministerio Público, como parte de buena fe y garante de la legalidad y en nuestro carácter de directores de la investigación penal, la práctica de las diligencias que considere necesarias con el objeto de desvirtuar los hechos que cuestiona y en conjunto la imputación que pesa sobre sus patrocinados. Ahora bien, en torno al alcance del objeto de la impugnación interpuesta por el recurrente, se observa que a la luz del artículo 439 alegado por el mismo como fundamente (sic) legal de su petición, específicamente en cuanto a lo concerniente a los numerales 4, entiéndase las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva, y 5. en cuanto a las decisiones que causen un gravamen irreparable , salvo que sean declaradas inmpugnables por este Código, este última causa de impugnación, no fue debidamente motivada, por cuanto no se desprende del contenido del recurso, en qué consiste el referido gravamen irreparable que presuntamente le acarreó a sus representados, los citados pronunciamientos. Finalmente, en cuanto a la pretendida impugnación del pronunciamiento judicial referido a la precalificación jurídica atribuida a la conducta desplegada por sus patrocinados, resulta importante destacar que tal pronunciamiento, no debe ser objeto de revisión en consideración a las causales de impugnación, enumeradas de manera taxativa en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.- CAPITULO III DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO De lo precedentemente expuesto por la Defensa y debidamente analizado el contenido de las actas que conforman la causa en mención, esta Representación Fiscal, considera que la cuestionada Juzgadora, en efecto dictó una decisión ajustada a Derecho, por cuanto, en lo relativo a la supuesta violación de los Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad, se evidencia que la Juzgadora cuestionada, fundamentó la imposición de la Medida Privativa Judicial de Libertad, respecto a los imputados de marras, en base a la facultad legal que le asiste, en cuanto a la apreciación de la materialización de los supuestos establecidos en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 236, así como los artículos: 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a la luz de las circunstancias del caso en particular, respecto a lo cual, resulta necesario traer a colación como justificación de su pronunciamiento, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente N° 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente: en la cual se ratifica el criterio expresado por la Sala Constitucional en sentencia N° 2.608 del 25 de septiembre de 2003 (caso: "Elizabeth Rentería Parra"), “…Omissis…”. Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales, en ningún caso deberán ser dictadas a discrecionalidad del juez de la causa, sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales. Asimismo, acotó a lo previamente expuesto que en reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se han señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar así la tenemos, por ejemplo, en la Sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, donde se estableció lo siguiente: “…Omissis…”. Ahora bien, en atención al caso en concreto, tal como se aprecia en el contenido de la decisión objeto de impugnación, la Jueza a quo observó, que en el caso concreto que nos ocupa, se cumplen las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes: En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como "...el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum..." (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 523 de fecha 08/06/2000), observa esta Representante Fiscal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito cuya presunta comisión se imputó a los ciudadanos: ROJAS KELYNLLER ÁNGEL, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-20.825.403 y SÁNCHEZ DURAN JOSÉ ANTONIO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-18.912.824, necesariamente merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso a los mismos, se encuentra conforme a derecho, basado no sólo de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, tal como lo constituyen el reconocimiento de la víctima, la ratificación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos expuestos por la víctima, de manera preliminar al ciudadano Nelson Ochoa quien se desempeña como Gerente de Seguridad de SUPRACARACAS, a quien la víctima le informó de primera mano, vía telefónica, el robo del vehículo automotor, en virtud de la relación laboral que los vincula, toda vez que el mismo cumple el rol de supervisor de la víctima quien es empleado de SUPRACARACAS, tal como revela el contenido de las actas y motivo por el cual la víctima poseía el vehículo del cual fue despojado, ya que pertenece a SUPRACARACAS, en ocasión a lo cual le comunicó detalles de la perpetración de los hechos tales como la descripción física de los autores del delito y las características de la moto utilizada como medio de transporte de los sujetos activos del delito, al momento de la comisión de hecho punible, elementos que le permitieron al ciudadano Nelson Ochoa, quien dicho sea de paso se encontraba presente para el momento de la detención preventiva y luego la aprehensión de los imputados de marras, identificarlos de manera preliminar, a la espera de la conformación que protagonizó la víctima a través de la identificación de los imputados, como los dos (02) ciudadanos que armados y bajo amenazas de muerte lo habían logrado despojar del vehículo automotor clase MOTO, marca Suzuki, modelo DR-650 color NEGRO, año 2012, serial de carrocería 9FSSP46A5CC109006, serial de motor P409153949, que le había entregado la Gerencia de Seguridad de SUPRACARACAS, como medio de transporte para el desempeño de sus Funciones, adminiculado al testimonio del ciudadano DOUGLAS RAMÓN GONZÁLEZ (testigo presencial de la comisión del delito), quien en la entrevista que rindió ante la Policía del Municipio Libertador, ratificó el dicho de la víctima en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del delito, ratificando la identificación la identificación de los imputados previamente realizada por la víctima, mediante el resultado positivo de Reconocimiento en Rueda de Individuos, celebrado por el Juzgado a quo en fecha 10-05-2013. quien tal como lo manifestó el dicho acto, pudo ser testigo presencial de los hechos desde el piso superior de la residencia de la víctima, lugar que fungió como sitio del suceso, identificado plenamente a los imputados e individualizando la conducta desplegada por cada uno de los mismos para el momento de la perpetración del delito, elementos que en su conjunto, efectivamente hacen presumir fundadamente, si bien de manera preliminar, en atención a la Fase Preparatoria en la que se encuentra el presente Proceso Penal, la participación de los imputados en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 3 y 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. De manera tal, que en el impugnado criterio de la Juzgadora y de quien suscribe, en el caso que nos ocupa quedó establecido el derecho respecto del cual, se pretende la protección cautelar -fumus boni iuris- toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa -periculum in mora-, al respecto de lo cual, bastaría la sola consideración del cuantum de la pena establecida para el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, al cual el legislador penal le asigno una pena de nueve (09) a diecisiete (17) años de presidio, pena que indudablemente excede de diez (10) años de prisión, en su límite máximo, cumpliendo con el requisito establecido en la norma penal adjetiva, específicamente en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para la determinación de la presunción del peligro de fuga, como se aplica en el presente caso, en atención a la cuantían de la pena correspondiente a la especie de delito imputada. Así pues, si bien es cierto que del sólo cuantum (sic) de la pena a imponer, surge la presunción de peligro de fuga de los imputados, indudablemente la medida cautelar a imponer debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima, siendo lo procedente en el caso de marras, por cuanto, el delito se trata de u (sic) crimen violento que supone un considerable grado de peligrosidad respecto a sus autores y partícipes, de lo que se deriva una necesaria protección a las víctimas y testigos de la presente causa y con ello necesaria para la preservación de los fines del proceso penal, es por ello que de no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado. Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice. Este argumento ha sido sostenido en sentencia N° 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, señalando lo siguiente: “…Omissis…”. Con respecto al principio de proporcionalidad, se observa que la Juzgadora a quo, decidió conforme al contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el mismo debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual, efectivamente conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables, tal como lo ha sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente: “…Omissis…”. Ahora bien, analizando el caso que nos ocupa, se observa que se materializó el contenido del artículo 236, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliéndose con estos parámetros legalmente establecidos por le legislador penal para el establecimiento de una medida Privativa Judicial de Libertad, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante el Juzgado en referencia, emergen suficientes elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales. Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que, los ciudadanos ROJAS KELYNLLER ÁNGEL, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-20.825.403 y SÁNCHEZ DURAN JOSÉ ANTONIO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-18.912.824, quienes fueron aprehendidos en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en el Acta Policial, de fecha 05 de mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, oportunidad en la cual se produjo una identificación expresa de la víctima al momento de la detención ce los imputados, circunstancias estas que en el criterio de la Juzgadora, se subsumen perfectamente en el supuesto de hecho tipificado como el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 3, y 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como son: • Cursa Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador, donde se señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se llevó a cabo la aprehensión de los imputados de autos, así como la identificación de la víctima, el decomiso del medio de transporte presuntamente usado por los imputados como medio de transporte para la perpetración del hecho punible. De igual manera se deja constancia de la preexistencia del hecho punible y de la activación del sistema de ubicación satelital instalado en el vehículo automotor, en la zona donde fueron detenidos los imputados, Tercera Avenida y calle Chile de Los Flores de Catia, respecto a lo cual, resulta importante destacar que el imputado ROJAS KELYNLLER ÁNGEL, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-20.825.403, reside en dicha zona, tal como se evidencia en la dirección que el mismo aportó al Tribunal a quo, elemento que a todas luces constituye un fuerte indicio que conduce a la presunción (salvo prueba en contrario) de la participación de los imputados en el delito que nos ocupa, lo cual afianzaron los funcionarios cono la presencia del testigo NELSON OCHOA. quien si bien no fue entrevistado ante el órgano policial, el mismo depuso su declaración ante este Despacho Fiscal en fecha 20 de mayo de 2013, la cual se adjunta constante de un folio útil, ratificando cada una de las circunstancias de modo, tiempo y lugar explanadas en el contenido de la citada acta policial. 1. Cursa Acta De Entrevista tomado al ciudadano BLANCO MONSALVE ALEXANY ALBERTO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-19.614.814, quien funge como Víctima en la presente causa. 2. Cursa Acta de Entrevista tomada al ciudadano GONZÁLEZ SOSA DOUGLAS RAMÓN, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-14.201.631, en calidad de testigo presencial de la comisión del hecho punible. 3. Cursa Acta de Entrevista tomada al ciudadano FLORES FERNANDEZ EDGAR ENRIQUE, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-16.286.014, quien manifestó a través de su declaración, que el mismo es el propietario del vehículo tipo moto, marca Empire, color Azul, decomisada a los imputados, afirmando que el mismo efectivamente le había prestado su vehículo tipo moto a los imputados desde el día 04 de mayo de 2013 al día 05 de mayo de 2013, período durante el cual se llevó a cabo el delito en cuestión. 4. Cursa Acta De Entrevista tomado al ciudadano BLANCO MONSALVE ALEXANY ALBERTO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-19.614.814, quien funge como Víctima en la presente causa. 5. Cursa Acta de Entrevista tomado al ciudadano GONZÁLEZ SOSA DOUGLAS RAMÓN, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-14.201.814, quien funge como testigo presencial de la comisión del hecho punible. 6. Cursa Acta de Entrevista tomada al ciudadano FLORES FERNANDEZ EDGAR ENRIQUE, titular de la cédula de Identidad Nro. V-16.286.014, quien manifestó a través de su declaración, que el mismo es el propietario del vehículo tipo moto, marca Empire, color Azul, decomisada a los imputados, afirmando que el mismo efectivamente le había prestado su vehículo tipo moto a los imputados desde el día 04 de mayo de 2013 al día 05 de mayo de 2013, período durante el cual se llevó a cabo el hecho punible en referencia, ratificando con ello el dicho de la víctima y los testigos. 7. Cursa Acta De Entrevista tomado al ciudadano BLANCO MONSALVE ALEXANY ALBERTO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-19.614.814, quien funge como Víctima en la presente causa. 8. Cursa Registro de Recepción y Entrega de Vehículos, de fecha 05 de mayo de 2013, correspondiente al vehículo automotor: clase Moto, marca Empire, modelo Horse, tipo Paseo, año 2012, placa AA7V42T, color Azul, serial de carrocería 8123A1F11CM006161, mediante la cual se deja constancia de la existencia material del mencionado vehículo automotor, el cual fue decomisado a los imputados y coincide en sus características individuales con el vehículo automotor, descrito por la víctima como el vehículo a bordo del cual se trasladaron los sujetos activos en la ejecución del delito respecto al que funge como víctima. 9. Cursa Denuncia de fecha 05 de mayo de 2013, interpuesta ante la Dirección Nacional de Investigaciones de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano BLANCO MONSALVE ALEXANY ALBERTO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-19.614.814, quien funge como Víctima, en la presente causa, a través de la cual describe las circunstancias de modo tiempo y lugar de la comisión del delito denunciado. 10. Cursa Acta de Reconocimiento en Rueda de Individuos, de fecha 10 de mayo de 2013, respecto al que funge como sujeto reconocedor el ciudadano GONZÁLEZ SOSA DOUGLAS RAMÓN, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-14.201.631, el cual deja constancia del reconocimiento positivo de los imputados. 11. Cursa Acta de Entrevista, rendida ante este Despacho Fiscal en fecha 20 de mayo de 2013, por el ciudadano OCHOA GARCÍA NELSON JOSÉ, titilar de la Cédula de Identidad Nro. V-12.623.966, oportunidad en la cual ratificó el contenido del los elementos de convicción previamente citados. En otro orden de ideas, la Juzgadora consideró que en el presente caso existe la presunción del peligro de fuga, en virtud de la, plac (sic) pena que podría llegarse a imponerse, observa este Tribunal que el delito tipo establece una pena que excede del límite que establece el parágrafo primero, como es en su límite máximo a diez (10) años señalado en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otro lado, es menester acotar que el delito por el cual fue imputado el mencionado ciudadano, es considerado de gran magnitud, en razón de que afecta derechos y garantías constitucionales como es el derecho a la vida y el derecho a la propiedad, siendo un delito pluriofensivo, de ahí la magnitud del daño que se ocasiona con la comisión de cualquiera de estos hechos punibles. En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, observa este Tribunal, al igual que en el peligro de fuga, es una presunción que acepta prueba en contrario, por lo tanto, corresponderá a la defensa desvirtuar tales sospechas, las cuales se ven materializada con la posibilidad cierta de que los imputados ROJAS KELYNLLER ÁNGEL, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-20.825.403 y SÁNCHEZ DURAN JOSÉ ANTONIO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-18.912.824, podrían influir en que la víctima o los testigos declaren falsamente o sean reticentes en la comparecencia, influyendo de esta manera con la búsqueda de la verdad, toda vez que, el mismo fue aprehendido en presencia de la presunta víctima y este se encuentra plenamente identificado. Así pues considera esta juzgadora (sic), que en el presente caso existe la presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponerse, observa este Tribunal que el delito tipo establece una pena que excede del límite que establece el parágrafo primero, como es en su límite máximo a diez (10) años señalado en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otro lado, es menester acotar que el delito por el cual fue imputado el mencionado ciudadano, es considerado de gran magnitud, en razón de que afecta derechos y garantías constitucionales como es el derecho a la vida y el derecho a la propiedad, siendo un delito pluriofensivo, de ahí la magnitud del daño que se ocasiona con la comisión de cualquiera de estos hechos punibles. En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, observa este Tribunal, al igual que en el peligro de fuga, es una presunción que acepta prueba en contrario, por lo tanto, corresponderá a la defensa desvirtuar tales sospechas, las cuales se ven materializada con la posibilidad cierta de que los imputados ROJAS KELYNLLER ÁNGEL, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-20.825.403 y SÁNCHEZ DURAN JOSÉ ANTONIO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-18.912.824, podrían influir en que la víctima o los testigos declaren falsamente o sean reticentes en la comparecencia, influyendo de esta manera con la búsqueda de la verdad, toda vez que, el mismo fue aprehendido en presencia de la presunta víctima y este se encuentra plenamente identificado. Finalmente, esta Representación Fiscal considera que siendo que el presente Proceso Penal, se encuentra en la Fase Preparatoria, durante la cual se desarrollanado (sic) la investigación penal concerniente a la determinación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del hecho punible que nos ocupa, así como la verificación de las circunstancias agravantes y atenuantes que puedan influir tanto en la calificación jurídica como en el establecimiento de la eventual responsabilidad penal de los imputados, como los elementos que los exculpen de ella, asimismo la práctica de todas aquellas diligencias y experticias pertinentes a la preservación de los objetos activos y pasivos del delito, encuentra que no se ha vulnerado ninguna garantía procesal en cuento a su derecho fundamental al Debido Proceso, en el cual, se han respetado todas las consideraciones legales para la imposición de la medida Privativa Judicial de Libertad impuesta a los imputados de la causa, aunado que los mismos cuentas con las garantías y facultades legales a fin de alegar lo que a bien consideren para el ejercicio de su defensa durante el presente proceso. Es por lo antepuesto que considera esta Representante Fiscal que es infundado el recurso ejercido por la Defensa Privada, si bien no se considera la contemporaneidad de la interposición del recurso en referencia. CAPITULO IV PETITORIO Esta Representación Fiscal solicita a estos honorables Magistrados, con el debido respeto DECLARE INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEO o en su defecto SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Defensa Privada, por cuanto el mismo se encuentra manifiestamente infundado, y se mantenga la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad prevista en el Código Orgánico Procesal Penal artículo 236 numerales 1°, 2° y 3º, dictada en relación al los imputados ROJAS KELYNLLER ÁNGEL, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-20.825.403 y SÁNCHEZ DURAN JOSÉ ANTONIO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-18.912.824, por el distinguido Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (04) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Finalmente, solicito que el presente escrito de Contestación al Recurso Apelación de Autos interpuesto por el recurrente, sea ADMITIDO y en consecuencia declarado CON LUGAR el pedimento fiscal.”. (Negrillas y Subrayado de la Vindicta Pública). CUARTO DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Sala a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa: Nuestro legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Negrillas de ésta alzada). Por otra parte el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé: “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.” De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente: Artículo 426 “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión” Artículo 440 “El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación. Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición”. La decisión sometida a la consideración de ésta Alzada por la vía del recurso de apelación, fue dictada en fecha seis (06) de mayo de dos mil trece (2013), por el Tribunal Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos ROJAS KELYNLLER ANGEL y SANCHEZ JOSÉ ANTONIO; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la defensa en el ejercicio de sus funciones apela de dicha decisión, señalando en su recurso, entre otras cosas, lo siguiente: “…Por todo lo anteriormente expuesto, solicito sea admitido el presente recurso y declarado con lugar en su definitiva y sea revocada la decisión tomada por la ciudadana Jueza 28 (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual acordó decretar Medida Judicial preventiva de Libertad a mis defendidos ciudadanos JOSÉ SÁNCHEZ y KELINLLER ROJAS, y en su lugar decrete la libertad Plena o en su defecto acuerde una Medida menos gravosa que garantice los fines del proceso, sin menoscabo del principio rector de nuestro Sistema Penal Acusatorio, cual es el derecho a ser Juzgado (Sic) en libertad, como lo es la Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; por considerar que efectivamente no se encuentran satisfechos los extremos del 236 en sus numerales 1, 2 y 3, 237 parágrafo primero y 2o 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el delito precalificado y admitido en la audiencia oral no esta acreditada la participación de mis defendidos en estos hechos. Por lo que solicito a esa Honorable Corte de Apelaciones dicte una Medida Menos Gravosa que garantice los fines del proceso, sin menoscabo del principio rector de nuestro Sistema Penal Acusatorio, cual es el derecho de ser Juzgado (Sic) en libertad. Código Orgánico Procesal Penal; por considerar que efectivamente no se encuentran satisfechos los extremos del 236 en sus numerales 1, 2 y 3, 237 del parágrafo primero 2º 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el delito precalificado y admitido en la audiencia oral no esta acreditada la participación de mis defendidos en estos hechos. Por lo que solicito a esa Honorable Corte de Apelaciones dicte una decisión propia ajustada a derecho.”. (Negrillas y Subrayado del apelante). QUINTO PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, esta Sala de Apelaciones evidencia que el recurso interpuesto se circunscribe a reclamar por una parte, la decisión mediante la cual se admitió la calificación jurídica provisional por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR; así como el pronunciamiento mediante el cual se acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ROJAS KELYNLLER ANGEL y SANCHEZ JOSÉ ANTONIO; manifestando el impugnante específicamente desacuerdo con los siguientes aspectos: -Alega el recurrente la ausencia de testigos al momento de realizar tanto la inspección corporal, como la detención de sus patrocinados, tal y como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. -De igual forma señala el recurrente que la Juez A quo impuso la medida de coerción personal sin fundamentar las razones por las cuales acordó dicha medida privativa de libertad; puesto que a su consideración el auto dictado el fecha 06/05/2013 no cumple con las exigencias previstas en el artículo 157 de la norma adjetiva penal, lo cual vicia de nulidad el auto dictado. -Por otra parte, la defensa impugnante manifiesta que la víctima, ciudadano ALEXANY ALBERTO BLANCO MONSALVE, no había interpuesto ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la denuncia sobre la presunta comisión del hecho punible, para el momento en el cual se materializa la detención de los imputados de autos, quienes resultaron aprehendidos en fecha 04/05/2013; razón por la cual manifiesta la imposibilidad de detención de los ciudadanos ROJAS KELYNLLER ANGEL y SANCHEZ JOSÉ ANTONIO, producto de las descripciones aportadas por el denunciante. - Afirma el recurrente la ocurrencia de unas circunstancias de modo, tiempo y lugar respecto a la detención de sus defendidos, muy distintas a las reflejadas en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, solicitando incluso que esta Sala llame a un ciudadano de nombre Flores Fernández Edgar Enrique, con el objeto de corroborar el lugar de detención de los imputados. - De igual forma el recurrente cuestiona la ausencia de elementos de convicción que vinculen a sus representados con el hecho punible atribuido, razón por la cual manifiesta que no se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad. - Finalmente impugna el reconocimiento efectuado en fecha 10/05/2013 y acordado por la Juez a quo en la audiencia de presentación de fecha 06/05/2013 y como consecuencia de todo lo antes expuesto, solicita la libertad plena de su representado o en su defecto la imposición de una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad. Ahora bien, frente a la infracción atribuida al fallo impugnado, respecto a la aludida ausencia de elementos de convicción que acrediten la participación de los aprehendidos en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, concatenado con el artículo 6 numerales 3 y 10 ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, esta Sala pasa a examinar las circunstancias fácticas que sirvieron de soporte al Tribunal A quo para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ROJAS KELYNLLER ANGEL Y SANCHEZ JOSÉ ANTONIO, así como los elementos de convicción que obran en su contra y en tal sentido se observa lo siguiente: Manifiesta el apelante, que no existen suficientes elementos de convicción que vinculen a sus representados en la comisión del hecho punible imputado por el Ministerio Público y que por ende no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que corresponde a esta Alzada determinar a la luz de las actas que rielan al expediente original, si le asiste o no la razón al recurrente y para ello se observa la norma adjetiva penal; concretamente el artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual señala lo siguiente: “Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado nuestro). Por su parte, los artículos 237 y 238 Ejusdem, tomados en consideración por la Juez A quo al momento de decretar la medida de coerción personal en contra de los ciudadanos ROJAS KELYNLLER ANGEL y SANCHEZ JOSÉ ANTONIO, establecen los supuestos para apreciar el peligro de fuga y de obstaculización, en los términos siguientes: “Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar Definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles o penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado o querellada, dentro de los cinco días siguientes a su publicación. Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización el domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada”. (Negrillas de esta alzada) “Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”. (Negrillas de esta alzada) En ratificación a lo antes señalado, estima esta instancia superior pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, el cual es del tenor siguiente: “…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”. (Negrillas de esta alzada) En ese sentido, oportuno es mencionar que entre lo elementos de convicción que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, a los fines de realizar la audiencia con motivo de la aprehensión de los imputados de marras y los cuales fueron apreciados por la Juez de Control al momento de emitir su correspondiente decisión, respecto a la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos ROJAS KELYNLLER ANGEL y SANCHEZ JOSÉ ANTONIO, se encuentran los siguientes: - Acta Policial de fecha 05/05/2013, suscrita por el funcionario Oficial SUAREZ GERSON, adscrito al Departamento de Investigaciones Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador; quien deja constancia de la siguiente actuación: “...Siendo aproximadamente las tres (12:50) horas de la madrugada del día de hoy, encontrándome de servicio en compañía del OFICIAL MORA IRENE, CREDENCIAL 73873, cuando recibimos una llamada de la sala de trasmisiones para trasladarnos al sector de Catia, ya que para el momento habían efectuado un robo de una unidad Moto, marca Suzuki, modelo DR-650, en el sector de los Magallanes de Catia la cual pertenece a un ciudadano de nombre BLANCO MONSALVE ALEXANY ALBERTO,...procedimos a pasar por al sector entrevistándonos con el Gerente de Seguridad Comisario Nelson Ochoa, el mismo informándonos que por medio del sistema de seguridad de rastreo de G.P.S, que tiene la unidad Moto la señal (sic) indicaba que se encontraba en los Flores de Catia por lo que procedimos a efectuar varios recorridos por dicha zona antes mencionada, momentos cuando efectuábamos 4el recorrido por la Tercera Avenida y la Calle Chile avistamos una (1) unidad moto marca Empire, modelo Horse, de color Azul, placa AA7V42T y dos (02) ciudadanos con las descripciones aportadas por el ciudadano BLANCO ALEXANY el cual fue la victima por lo (sic) procedimos a la verificación de los mismos se les indico a los ciudadanos en cuestión que se les realizaría una inspección de sus vestimentas acaparados en los artículo 191° y 192° del Código Orgánico Procesal Penalde (sic) quedando identificado como: ROJAS KELYNLLER ANGEL,...quien vestía una franela de color blanco, un pantalón jeans de color azul y zapatos de varios colores, con las siguientes características fisonómicas: tez de color blanca, contextura un poco gruesa, de aproximadamente un metro setenta (1.70) de estatura y SANCHEZ DURAN JOSE ANTONIO,... quien vestía una franela de color blanco, un pantalón jeans de color azul y zapatos deportivos de color azul con verdes, con las siguientes características fisonómicas: tez de color blanca, contextura delgada, de aproximadamente un metro sesenta (1.60) estatura, por lo que procedimos a efectuarle llamado al Fiscal de guardia la cual no pudimos localizar, procedimos a pasar a nuestro Despacho para la verificación exacta ya que la victima los estaba reconociendo y señalando como los perpetradores del hecho por lo que procedimos a practicar su aprehensión formal, siendo impuesta de sus derechos establecidos en los artículos 127° del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, seguidamente trasladamos todo el procedimiento hasta la Policía de Caracas ubicada en la Avenida Guzmán Blanco Cota 905, una vez en la coordinación de Receptoría de Procedimiento Policiales se elaboraron varios llamado al Fiscal de Guardia Andy Ramírez del ministerio público de guardia por la policía de caracas, quien no se pudo dar por notificada, los precitados ciudadanos seran presentados ante el Palacio de justicia, en la Oficina de Flagrancia el día de hoy 05/05/2013 en horas de la mañana y a la orden del Fiscal del Ministerio Público que conozca del caso dándole cumplimiento a los artículo 187 y 188 Ibídem, es todo…” - Acta de Entrevista de fecha 05/05/2013, rendida por el ciudadano FLORES FERNANDEZ EDGAR ENRIQUE, ante la Dirección de Policía Coordinación de investigaciones de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “...El día de ayer a eso de las 6:00 horas de la tarde yo me encontraba con mis hijos paseando en las adyacencias de Catia, cuando un amigo de nombre KELLYNYER me pidió mi moto, marca Empire, modelo Horse, color azul, prestada para ir a pasear y a visitar unas amigas de él por lo que se la preste porque yo me dirigía a mi casa con mis hijos y se la deje sin tener conocimiento de para donde iba a ir, luego como a las 10:00 horas de la noche recibí una llamada de KELLYNYER para que le llevara los papeles de la moto por que (sic) la policía se los estaba pidiendo para verificarla." SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A INTERROGAR AL ENTREVISTADO DE LA FORMA SIGUIENTE: PRIMERA ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos que narra? CONTESTO: “En San Martín en mi casa, el día 4 de mayo del año en curso a las 10:00 horas de la noche.” SEGUNDA: ¿Diga usted, con quien se encontraba para el monto de lo sucedido? CONTESTO: “Me encontraba con mis hijos”. TERCERA: ¿Diga usted, conoce a usted (sic) al ciudadano que le presto la moto? CONTESTO: “si” CUARTA ¿Diga usted, como se llama el ciudadano que le presto la moto? CONTESTO: “Kelynller” QUINTA: ¿Diga usted, la hora en que le presto la moto? CONTESTO: ¡a las 06:00 horas de la tarde” SEXTA: ¿Diga usted, por cual motivo le presto la moto? CONTESTO: “porque me dijo que iba a salir con su novia” SEPTIMA: ¡Diga usted, si es primera vez que le presta la moto? CONTESTO: “si”...” - Acta de Entrevista de fecha 05/05/2013, rendida por el ciudadano GONZALEZ SOSA DOUGLAS RAMON, en su condición de testigo, ante la Dirección de Policía Coordinación de investigaciones de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: "…El día de ayer a eso de las 7:30 horas de la noche yo me encontraba en la casa del ciudadano ALEXANY MONSALVE, asomado en una de las ventanas en el momento que le robaron su moto, logre percatarme que eran 2 los sujetos a bordo de una moto de color azul, se bajó el que estaba de parrillero apuntándolo con un arma de fuego y gritándole que le entregara la llave de la moto y el que estaba manejando le decía que si no se la entregaba la llave de la moto le iba a dar un tiro, me recuerdo que el que tenía la pistola tipo 38 mm, era de contextura gruesa de aproximadamente 1,75 de estatura, tenía un casco, era de tez blanca, vestía una chaqueta de color azul y el que iba manejando era una persona de contextura robusta, de tez clara, tenía un casco, vestía chemise de color blanca y jeans de color azul." SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A INTERROGAR AL ENTREVISTADO DE LA FORMA SIGUIENTE: PRIMERA ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en el que ocurrieron los hechos que narra? CONTESTO: en los Magallanes de Catia, el día 04 de mayo del año en curso a las 07:30 horas de la noche, SEGUNDA: ¿Diga usted, en dónde se encontraba cuando ocurrieron los hechos? CONTESTÓ: "me encontraba en la casa del ciudadano ALEXANY, asomado en una de las ventanas”. TERCERA: ¿Diga usted, que tipo de moto fue la que le robaron al ciudadano ALEXANY MONSALVE? CONTESTÓ: "Una moto de su trabajo, marca Suzuki, modelo DR650, de color Negro QUINTA: ¿Diga usted, cuántos sujetos llegaron a despojar de la moto al ciudadano ALEXANY MONSALVE? CONTESTÓ: "dos sujetos. SEXTA: ¿Diga usted, cuál de los dos sujetos fue el que amenazo con el arma de fuego al ciudadano ALEXANY MONSALVE? CONTESTÓ: “El que estaba de parrillero lo amenazo con un arma de fuego y le gritaba que le entregara la llave de la moto” SÉPTIMA: ¿Diga usted, si recuerda las características del sujeto que se encontraba de parrillero en la moto color azul? CONTESTÓ: “Era de contextura gruesa, de aproximadamente 1,75 de estatura, tez blanca, vestía chaqueta de color azul...” - Acta de Entrevista de fecha 05/05/2013, rendida por el ciudadano BLANCO MONSALVE ALEXANY ALBERTO, en su condición de víctima, ante la Dirección de Policía Coordinación de investigaciones de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “...El día de ayer a eso de las 7:30 horas de la noche yo me encontraba en las adyacencias de Los Magallanes de Catia, terminando de lavar la moto Suzuki, modelo DR-650, de color negro, la cual tengo asignada, cuando se me acercaron 2 sujetos a bordo de una moto Horse, de color azul, con un arma de fuego tipo 38mm, logre percatarme que el que iba manejando era de contextura gruesa, de tez clara, con una camisa de color blanca y un jeans de color azul, y le decía al que se encontraba de parrillero que si no entregaba la llave de la moto me diera un tiro, este es de contextura robusta, de tez blanca, llevaba una gorra azul, una chaqueta azul, me amenazo con un arma de fuego gritándome que le entregará la llave de la moto, él fue el que se llevó la moto que me robaron, en ese momento le realice llamada telefónica a las personas de Supra Caracas, contándole que me habían robado la moto." SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A INTERROGAR AL ENTREVISTADO DE LA FORMA SIGUIENTE: PRIMERA ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en el que ocurrieron los hechos que narra? CONTESTO: en los Magallanes de Catia, el día 04 de mayo del año en curso a las 07:30 horas de la noche, SEGUNDA: ¿Diga usted, con quien se encontraba para el momento de lo sucedido? CONTESTÓ: "Para el momento me encontraba solo”. TERCERA: ¿Diga usted, que tipo de moto fue la que le robaron? CONTESTÓ: "moto marca Suzuki, modelo DR650, de color Negro CUARTA: ¿Diga usted, si es primera vez que ve a esas personas? CONTESTO: “Si primera vez en mi vida que veo a esos sujetos” QUINTA: ¿Diga usted, las características físicas de las personas que lo despojaron del vehículo tipo moto? CONTESTO: El que iba manejando era de contextura gruesa, de tez clara, con una camisa de color blanca y un jeans de color azul, el parrillero es de contextura robusta, de tez blanca, llevaba gorra azul, una chaqueta azul, él fue el que se llevó la moto que me robaron” SEXTA: ¿Diga usted, si vuelve a ver a las personas las reconocería? CONTESTÓ: Si, los reconocería. SÉPTIMA: ¿Diga usted, si las personas que lo despojaron del vehículo tipo moto portaban arma de fuego? CONTESTO: “si una pistola tipo 38mm”. OCTAVA: ¿Diga usted, si recuerda las características de la persona que lo apunto con el arma de fuego? CONTESTO: “si el que iba de parrillero, de contextura robusta, de tez blanca, que llevaba una gorra de color azul, una chaqueta azul, él fue el que me amenazo con un arma de fuego y fue el que se llevó la moto...” En virtud de los elementos de convicción antes expuesto, es menester destacar que en la Audiencia de presentación de los imputados, a los fines de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la Juez de Control no requiere de certeza o valoración probatoria para establecer la procedencia de tal medida, sino la existencia de un hecho punible que no esté prescrito, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los imputados en el hecho investigado y la presunción razonable del peligro de fuga y/o de obstaculización, en los términos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Como corolario de lo expuesto, advierte esta alzada que los hechos señalados por el representante del Ministerio Público y por los cuales procedió a imputar a los ciudadanos ROJAS KELYNLLER ANGEL y SANCHEZ JOSÉ ANTONIO, se encuentran suficientemente acreditados, surgiendo fundados elementos de convicción que hacen presumir la autoría o participación de los mismos en los hechos donde el ciudadano BLANCO MONSALVE ALEXANY ALBERTO, resultare despojado de un vehículo tipo moto marca Suzuki, color negro, luego de haber sido amenazado de muerte con un arma de fuego, por parte de dos sujetos a bordo de un vehículo tipo moto horse de color azul; tal y como fue establecido por la Juez de la recurrida, quien realizó el debido señalamientos de esos elementos de convicción que tomó en consideración a los fines de decretar la medida de coerción personal, realizando además el debido razonamiento lógico jurídico de las circunstancias que tomó en consideración para apreciar el peligro de fuga y de obstaculización en el caso de marras, indicando entre otras cosas, lo siguiente: “…Tales deposiciones y elementos constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que los imputados ROJAS KELYNLLER ÁNGEL Y SÁNCHEZ DURAN JOSÉ ANTONIO, sean autores o participes en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 DE (sic) LA (sic) Ley de (sic) sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, concatenado con el artículo 6 numeral 3° y 10° de la misma Ley. De la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que existen los fundados elementos de convicción a que se contrae el artículo 236 en su numeral (sic) 1°, 2° y 3° de la norma adjetiva penal, es decir estamos ante la presunta comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, así también en esta audiencia fueron enunciados los fundados elementos de convicción que constan en el expediente, tales como el acta de denuncia interpuesta por la víctima ciudadano BLANCO MQNSALVE ALEXANY ALBERTO, ante el Instituto autónomo (sic) de Policía del Municipio Libertador, en la cual indico que en momentos en que se encontraba frente a su residencia fue abordado por dos sujetos que llegaron al lugar en una moto, marca Empire, modelo Horse, color azul, siendo que el sujeto que se encontraba de parrillero lo amenazo con un arma de fuego calibre 38 mm con el objeto de constreñirlo a que hiciera entrega del vehículo tipo moto, de color negra, marca Suzuki, modelo DR-650, la cual le fue asignada por SUPRA CARACAS, dándose inició a la correspondiente averiguación siendo informada de ello la Fiscal del Ministerio Público, lo cual se podrá determinar a través de la VÍA ORDINARIA, tal como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Evidenciándose a todas luces del dicho de los funcionarios actuantes funcionarios Oficial SUAREZ GERSON y Oficial IRENE MORA, adscritos al Instituto Autónomo de Poseía de Libertador, así como lo manifestado por la víctima BLANCO MONSALVE ALEXANY y el Testigo presencial de la comisión del hecho ciudadano GONZALEZ SOSA DOUGLAS RAMÓN, y lo expuesto por el propietario del vehículo tipo moto, ciudadano FLORES FERNANDEZ EDGAR ENRIQUE, quien manifestó haberle prestado el vehículo de su propiedad al imputado ROJAS KELYNLLER ÁNGEL, el día 4 de mayo del año en curso a eso de las 6:00 horas de la tarde, cometiéndose el hecho en cuestión siendo las 7:30 horas de la noche tal como lo manifestaran tanto la víctima como el testigo presencial de los hechos, así como de los elementos que emergieron de la investigación que hacen presumir que los imputados ROJAS KELYNLLER ÁNGEL Y SÁNCHEZ DURAN JOSÉ ANTONIO, concurrieron en la ejecución del hecho punible aludido y los hoy imputados participaron como autores o participe del delito de ROBO AGRAVADO DE AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 DE (sic) LA (sic) Ley de (sic) sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, concatenado con el artículo 6 numeral (sic) 3° y 10° de la misma Ley. Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 ordinal 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues esta Juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora ya señalada, asimismo de que el imputado es autor o participe de esos hechos, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito por cuanto no ha prescrito.- En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el PELIGRO DE FUGA establecido en el artículo 37 Ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 DE LA Ley de sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, concatenado con el artículo 6 numeral 3° y 10° de la misma Ley, excede con creces los DIEZ (10) AÑOS DE PRISION en razón de ellos es muy probable que nos permita establecer la verdad de los hechos a través de las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en e artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño psicológico y patrimonial causado a la víctima. En razón de todo lo expuesto considerar quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.- Y ASÍ SE DECLARA.” Respecto a la medida de coerción personal impuesta, debe esta Alzada reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas solo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del proceso, sobre todo en causas penales por la comisión de delitos graves cuyas penas son de tan alta entidad que hacen presumir que los imputados intentarán sustraerse de dicho proceso penal. Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establece: “Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado y Negrillas del presente fallo). En ese mismo orden de ideas, se observa que la Juez de la recurrida para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados ROJAS KELYNLLER ANGEL y SANCHEZ JOSÉ ANTONIO, conforme a los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hace consideración además de los elementos de convicción antes mencionados, a la magnitud del daño causado y a lo elevado de la pena que podría llegarse a imponerse a los referidos ciudadanos, en virtud del hecho punible objeto del proceso, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, concatenado con el artículo 6 numerales 3 y 10 ejusdem, atribuido a los precitados ciudadanos; de tal forma que la fundamentación de la recurrida cumple con las exigencias del legislador adjetivo penal, toda vez que se señalan las circunstancia del periculum in mora, sustentado en los articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a la pena que le podría llegar a imponer a los ciudadanos ROJAS KELYNLLER ANGEL Y SANCHEZ JOSÉ ANTONIO, titulares de las Cédulas de Identidad N° 20.825.403 y 18.912.824, por cuanto el tipo penal que le es atribuido establece una pena de prisión de nueve (09) a diecisiete (17) años y la magnitud del daño causado, toda vez que atenta contra diversos bienes jurídicos legítimamente tutelados por el Estado, por cuanto se lesiona no sólo el derecho a la propiedad de las personas, sino además el derecho a la libertad individual e incluso se pone en riesgo la integridad física de las personas; motivo por el cual se hace necesario el decreto de la medida de aseguramiento procesal a los fines de garantizar las resultas del proceso penal. De tal forma que contrariamente a lo denunciado por la defensa privada recurrente, de las actuaciones se desprenden los fundados elementos de convicción establecidos en el numeral 2 del mencionado artículo 236 del texto adjetivo penal, así como las circunstancias que acreditan en el caso de marras el peligro de fuga y de obstaculización, consagrados en los artículo 237 y 238 ejusdem; tal como fue asentado por la Juez A quo; todo lo cual permite evidenciar a esta alzada que no le asiste la razón al impugnante en cuanto a la ausencia de elementos de convicción que acrediten la participación de los imputados en el delito que le es atribuido y en cuanto a la falta de motivación alegada; todo vez que el auto de privación judicial preventiva de libertad dictado por la recurrida, cumple a cabalidad con el contenido del artículo 240 ibidem y en consecuencia entra dentro de la descripción de auto fundado en los términos dispuestos en el encabezamiento del artículo 157 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la resolución judicial cuestionada se encuentra ajustada a la normativa vigente para la imposición de medidas de coerción personal, observando que la Juez de Control sí apreció las circunstancias fácticas, los elementos de convicción presentes así como la entidad del delito cometido y su posible sanción en caso de resultar culpable los aprehendidos, para la imposición de la detención preventiva dictada. En ese sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional en sentencia signada con el Nº 274, dictada en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en relación a la medida judicial privativa de libertad, ha establecido que: “...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...” Por su parte, la jurisprudencia emanada de la misma Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Dr. Francisco Carrasquero López, sentencia Nº 1998, de fecha 22 de junio de 2006, en relación a la medida privativa de libertad, estableciendo el siguiente postulado: “…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Subrayado nuestro de este Alzada). En razón de lo antes expuesto, esta Sala considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A quo que acordó la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados ROJAS KELYNLLER ANGEL Y SANCHEZ JOSÉ ANTONIO, sin perjuicio de que los mismos, o su defensor, puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. Por otra parte, en lo que respecta a la alegada ausencia de testigos al momento de realizar tanto la inspección corporal, como la detención de los imputados de autos, en los términos dispuestos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; debe esta Sala colegir que la presencia de testigos en la actuación policial, no constituye en lo absoluto requisitos indispensables ni a los fines de practicar la inspección corporal, ni a los fines de practicar la inspección de un vehículo y menos aún a los fines de la aprehensión de un ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un hecho punible; en ese sentido los artículos 191 y 193, ambos del Código Orgánico Procesal Penal señalan lo siguiente: Artículo 191 “La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adherido a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”. (Subrayado y Negrillas de esta Sala) Artículo 193 “La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en el objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.” (Subrayado y Negrillas de esta Sala). De la normativa antes descrita se evidencia claramente que si bien la intención del Legislador Adjetivo Penal, esta orienta a que en efecto se procure la presencia de dos testigos, tanto para practicar la inspección corporal, como la de vehículos por parte de los funcionarios actuantes; sin embargo, ello no constituye una limitante para la actuación policial; toda vez que la norma claramente señala que la presencia de tales testigos se realizará siempre y cuando las circunstancias lo permitan; siendo que en el caso en análisis los funcionarios actuantes practicaron el procedimiento de aprehensión el día Domingo 05/05/2013, aproximadamente a las 12:50 am, en el sector de Los Magallanes de Catia, en virtud del señalamiento y las descripciones que sobre la comisión del hecho punible y sus autores aporto la víctima, ciudadano BLANCO MONSALVE ALEXANY ALBERTO, siendo el caso que si bien los funcionarios policiales no plasmaron en el acta de manera expresa las razones que no permitieron la presencia de testigos; sin embargo, en aplicación de las máximas de experiencia puede esta Sala establecer la dificultad de su presencia, ya que se trata de una zona de altísima peligrosidad, aunado a ello la aprehensión se materializo un día domingo que es no laborable y en horas de la madrugada. Así las cosas, es oportuno resaltar que si bien esta instancia superior comparte el criterio del recurrente, respecto a que la presencia de testigos en la actuación policial de inspección corporal e inspección de vehículos, brinda mayor confianza en la misma; sin embargo, no es menos cierto que tal ausencia no debe ser el único elemento tomado en cuenta por los administradores de justicia para restarle por completo credibilidad a la actuación policial; pues para que tal descalificación se realice de manera objetiva y ponderada, debe coadyuvar alguna otra circunstancia de gravedad que permita presumir fundadamente en el juzgador, que efectivamente se trata de un procedimiento policial irregular; pues lo contrario sería fomentar la impunidad en delitos de gravísima entidad que afectan al colectivo, bajo supuestos meramente subjetivos o especulativos, derivados de lo que podría simplemente tratarse una imposibilidad de ubicar testigos al momento de practicar una inspección (corporal o de vehículo). En virtud de los razonamientos anteriores, concluye esta alzada que no le asiste la razón al recurrente, en relación a la falta de credibilidad de la actuación policial, máximo cuando se desprende de dicha actuación que ni la inspección corporal, ni la inspección al vehículo tipo moto, arrojo la incautación de elemento alguno que comprometiera la responsabilidad penal de los ciudadanos ROJAS KELYNLLER ANGEL Y SANCHEZ JOSÉ ANTONIO; toda vez que su detención fue producto de la denuncia verbal de la víctima y de las características y descripciones aportadas por ésta; denuncia verbal que se encuentra regulada como modo de proceder, en el contenido del artículo 268 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que en esa misma fecha 05/05/2013, en paralelo con la detención de los imputados (12:50 am), se le tomó acta de entrevista a la víctima y posteriormente en horas de la tarde (2:44 pm) es que dicha víctima formaliza la interposición de la denuncia escrita ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; en virtud de lo cual esta Sala no evidencia vicio alguno en la actuación policial realizada en el caso de marras, así como tampoco la incongruencia alegada por el recurrente; razón por la que se declara Sin Lugar la presente denuncia interpuesta en el recurso de apelación. Y ASI SE DECLARA.- Por otra parte, en relación a las innumerables afirmaciones del recurrente respecto a la presunta ocurrencia de unas circunstancias de modo, tiempo y lugar distintas a las reflejadas en las actas cursantes al expediente original y vinculadas a la detención de sus defendidos, debe esta Corte de Apelaciones mencionar que las mismas podrán ser ventiladas a solicitud de la parte interesada durante el curso de la investigación que deberá llevar a cabo la Fiscalía del Ministerio Público como titular de la acción penal, toda vez que se acordó la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; es por lo que se debe concluir que no es al órgano jurisdiccional al que le corresponde sustanciar la investigación de los hechos objeto del proceso y menos aun tomar entrevistas a los testigos que puedan tener algún conocimiento sobre tales hechos como erróneamente lo pretende el recurrente al solicitarle a esta alzada se llame a un ciudadano de nombre Flores Fernández Edgar Enrique, con el objeto de corroborar el lugar de detención de los imputados; máximo cuando tal solicitud carece de toda técnica recursiva, toda vez que de la lectura del escrito de apelación se puede observar que el recurrente ni siquiera realizo conforme a la ley promoción de prueba alguna a los fines de sustentar los argumentos de su recurso interpuesto; razón por la cual se declara improcedente la presente denuncia interpuesta por el profesional del derecho JOSÉ VICENTE DÍAZ. Y ASI SE DECLARA.- Finalmente, en relación a la impugnación del recurrente sobre el reconocimiento en rueda de individuos efectuado en fecha 10/05/2013 y acordado por la Juez a quo en la audiencia de presentación de fecha 06/05/2013; esta alzada constata del contenido del acta de la mencionada audiencia de presentación, que al momento de efectuar la defensa su exposición señalo lo siguiente: “…En cuento a un reconocimiento estoy de acuerdo con el del testigo siempre y cuando se le pregunte si se encontraba presente al momento de la aprehensión Es (sic) todo…” De igual forma se desprende que sobre el pedimento de la defensa, precedentemente transcrito, la Juez a quo se pronuncio en los siguientes términos: “…SEGUNDO: …(omissis)… a solicitud de la defensa se acuerda el reconocimiento en rueda de individuos para el día viernes 10-05-2013 a las 12:30 horas del mediodía…”. De lo antes expuesto, observa esta Corte de Apelaciones que la impugnación efectuada sobre dicha decisión que acuerda el reconocimiento en rueda de individuos, carece de todo sustento jurídico, al extremo que ni siquiera se hace mención a cual es el motivo de la inconformidad expresada; máximo cuando tal acto procesal precisamente fue acordado a petición de la defensa hoy recurrente, tal y como se observa del contenido del acta correspondiente, la cual se encuentra debidamente suscrita por todas las partes; motivo por el cual a través del fallo recurrido, no se desprende la existencia de ningún vicio que atente contra los derechos y garantías de los imputados de autos; lo cual hace improcedente la denuncia en análisis. Y ASI SE DECLARA.- En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales parcialmente transcritos y no evidenciándose violación alguna al contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 15/05/2013 por el profesional del derecho JOSÉ VICENTE DÍAZ, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos ROJAS KELYNLLER ANGEL y SANCHEZ JOSÉ ANTONIO, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de mayo de 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de primera instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; por tratarse de un fallo fundado en derecho; razón por la cual se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA A la luz de lo expuesto, esta SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 15/05/2013 por el profesional del derecho JOSÉ VICENTE DÍAZ, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos ROJAS KELYNLLER ANGEL y SANCHEZ JOSÉ ANTONIO, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de mayo de 2013, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha seis (06) de mayo de 2013, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados ciudadanos; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, concatenado con el artículo 6 numerales 3 y 10 ejusdem. Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión; notifíquese a las partes, remítase las actuaciones originales al Juzgado de Instancia y remítanse el cuaderno de incidencia al Tribunal de origen en su oportunidad legal. CUMPLASE. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. MERLY MORALES EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE (T) DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA LA SECRETARIA ABG. LISBETH HERNANDEZ CAUSA N° 3222-13 (Aa) MM/AHM/RERM/LH/yusmary.-