TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4

Caracas, 31 de Julio de 2013
203º y 154º

Ponente: Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Causa: 3251-13 (Aa)

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho FULGENCIO QUINTERO ZAMORA, Abogado en ejercicio, y de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 63671, actuando en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de junio de 2013, a cargo del Juez DR. MAXIMO GUEVARA RIZQUEZ, mediante la cual decreto en contra de la ciudadana antes mencionada la Medida Privativa de Libertad, previsto y sancionado en los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 1º, 2º, 3º y 5º y parágrafo primero, 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 numeral 2 ambos del Código Penal.

Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir previamente OBSERVA:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 18/06/2013, el Dr. FULGENCIO QUINTERO ZAMORA actuando en Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 63671, actuando en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, presentó escrito de Apelación (Folios 01 al 03 del cuaderno de incidencias), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Omissis…

Primero: Violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por haberse violado el debido proceso. En efecto mi defendida fue privada de su libertad cuando acudió a una citación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y sin darle derecho a su defensa y sin asistencia jurídica, sin investigación previa se inventó una supuesta resistencia a la autoridad la cual se desmiente por si misma al acudir a la citación y responder a las preguntas de los funcionarios.

Segundo: La falsedad de la aprehensión por flagrancia porque no existe ninguno de los presupuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal tal como se desprende de las actas policiales de fecha 10-06-2013 y de la exposición del Fiscal del Ministerio público en la audiencia oral de presentación de la imputada en 11-06-2013 en la cual expresa: "... por cuanto la presente ciudadana no fue aprehendida en flagrante ni tiene orden de aprehensión. Es todo" Sic.

Tercero: No están llenos los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 1°, 2º, y 3º. El ordinal 1° no existen pruebas de que la imputada haya cometido un hecho punible porque no lo cometió.

Según el ordinal 2º No existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada haya sido autora o partícipe en la comisión del hecho punible del cual se le acusa.

No se puede tomar como elemento de convicción los dichos de determinadas personas de supuestas amenazas sin fundamento y que la imputada nunca realizó.

Según el ordinal 3º ejusdem, no es razonable la presunción de fuga de la imputada porque el que nada debe nada teme, por eso se presentó a declarar cuando se enteró del requerimiento, jamás se ocultó, se negó, cambió de hábitos o de vivienda porque nada tiene que ver con los hechos que se le imputan.

Cuarto: No están dadas las circunstancias previstas en el artículo 237 ejusdem porque la imputada está arraigada con sus hijos en la casa de sus padres, asiento de la familia y residencia habitual. No tiene ni ha tenido jamás pasaporte ni medios económicos para viajar, ni se ha ocultado ni se va a ocultar porque es inocente.

Según el numeral 2 no existe pena que podría llegar a imponerse por lo tanto por suposiciones no se puede privar de la libertad a un ser humano ni a la imputada

Según el numeral 3 ejusdem la imputada no ha causado daño a persona alguna, no existen plurales indicios ni elementos de convicción que ameriten su privación de libertad.

Según el artículo 238 ejusdem no existe prueba o elementos de convicción de que la imputada haya tenido o presente un peligro de obstaculización para averiguar la verdad de los hechos que se le imputan y en los cuales nada tiene que ver y 1º siendo inocente nada tiene que destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción. 2° la imputada porque es inocente nada ha influido ni influirá para que testigos, victimas se comporten de manera desleal o reticente y menos inducir a otros ya que por ser inocente solo quiero que se investigue la verdad de los hechos y que la justicia se realice y que cese su privativa de libertad.

Quinto: A todo evento rechazo y contradigo la precalificación del delito recaído sobre la imputada REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA de "homicidio calificado con alevosía por motivos fútiles en grado de complicidad".

En efecto ciudadano Juez, es un exabrupto jurídico la imputación hecha por la fiscalía en la persona de REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA porque es completamente inocente y contra ella existe un evidente ensañamiento de la parte fiscal, la imputada no ha matado a nadie ni ha participado en forma alguna en la comisión de los hechos ventilados. El presunto autor del homicidio está plenamente identificado en autos y la imputada no guarda relación alguna con dicha persona.

Por otro lado el homicidio calificado que falsamente se le imputa a mi defendida lo califican determinadas circunstancias establecidas en el Código Penal ninguna de las cuales existen.

La alevosía: si la imputada no cometió delito alguno y menos el de homicidio calificado mal puede existir alevosía la cual equivale a traición y perfidia del que comete el hecho y menos existe motivo alguno para la comisión de tal delito en grado de complicidad porque jamás coopero ni antes ni durante ni después de cometido el homicidio cuyo presunto autor está permanentemente identificado en el expediente.

Por todos los razonamientos expuestos por ser la imputada inocente del delito que se le imputa por no guardar relación con los hechos, no tener antecedentes policiales ni penales, ser una trabajadora y estudiante de enfermería que tiene que cuidar de sus tres hijos de dos, cinco y nueve años, solicito del tribunal que revoque el decreto de privación judicial preventiva de libertad dictada el 11-6-2013 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones el control del circuito judicial penal del área Metropolitana de Caracas y le conceda la plena libertad o una medida menos gravosa la cual se compromete a cumplir a requerimiento del tribunal.

Reproducimos el mérito favorable de las pruebas aportadas en el escrito de solicitud de revocatoria del fallo de fecha 14-06-2013 que cursa en los autos.”
II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En atención al contenido del artículo hoy artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el Profesional del Derecho ENGLIS QUINTERO MACAPIO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, presentara escrito ante el Juzgado Décimo(10º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 21 al 50 del cuaderno de incidencia), mediante el cual dan contestación al recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Dr. FULGENCIO QUINTERO ZAMORA, actuando en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, bajo las siguientes consideraciones:

“…omissis…
CAPITULO SEGUNDO
ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
Por lo anteriormente antes expuesto, se desprende que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales 1º, 2º y 3º, por cuanto nos encontramos en presencia de una hecho punible como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COOPERADORA previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el articulo 406 ordinal 1 del Código Penal Vigente en relación con el articulo 84 numeral 2 Ejusdem y cuya acción penal no se encuentra prescrita, aunado a que de las actas procesales se desprenden suficientes elementos de convicción para estimar que el (sic) imputado(sic) es autor del presente hecho, así como la presunción razonable del peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad, por tratarse de delitos graves cuya posible sanción aplicar en su límite máximo es superior a Diez (10) años, tal como lo establecen los numerales 2 y 3, Parágrafo Primero del artículo 237, numeral 1º y 2º del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Artículo 237 Código Orgánico Procesal Penal.
Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

Artículo 238 Código Orgánico Procesal Penal.
Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que los imputados o las imputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Es por lo que estima esta Representante del Ministerio Público, que la imputada ZALLY JOSEFINA REYES ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-16.115.737, se encuentra privada de libertad, por la comisión de un hecho punible que merece privativa de la libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, respecto de los que existen múltiples y plurales elementos de convicción procesal que hacen presumir su participación en estos hechos como lo es la declaración de Testigo 1 además de ser presencial, y por la pena que pudiera llegar a imponerse, igualmente se presume el peligro de fuga y/o de Obstaculización, y siendo que en el presente caso no han variado las circunstancias por las cuales le fue acordada dicha Medida Privativa de Libertad, es por lo que considero que se hace necesario, que la decisión del Tribunal Décimo, sea ratificada, sin que ello menoscabe derecho alguno del imputado, a quien desde el inicio del proceso al cual ha sido sometido, le han sido garantizados todos sus derechos, y sus garantías Constitucionales, y además procesales, imponiéndole de las alternativas a la prosecución del proceso, tal como consta del contenido del Acta de la Audiencia para oírlo.

Por consiguiente, que la Medida de Privación de la Libertad también tiene que ver con la Protección de la Seguridad Común, y en ese sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, en las ya aludidas Sentencias 1213 y 1214, hace la siguiente consideración: "... siguiendo al Maestro Argentino Jorge Moras Mon, debe indicarse que la jerarquía Constitucional de la Seguridad común (Consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango de la libertad individual del Hombre, a quien se le imputa haber conculcado aquella. Este último es autor de un delito, aquella es su víctima. Así en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino solo en la medida indispensable, y con la exigencia ineludible de que se cause el menor daño posible (MORA MON, Jorge...De lo que anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante estos casos El Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses".

En este orden de ideas tenemos que la Privación Judicial Privativa de libertad constituye un decreto excepcional que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal así como lo expresa la defensa, no obstante solo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de cocción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

La imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodea el caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho del Estado y La Sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios .

Ahora bien, el interés fundamental que determina el proceso penal, es el de a la condena del culpable y con lo cual se hace factible la obligación que el Estado de garantizar la Paz Social, castigando al culpable sin entender como una medida de castigo, sino por el contrario una medida asegurativa; por lo que considero que con la decisión del Tribunal, se contribuye a favorecer las resurtas del proceso, toda vez que actualmente no existe ninguna garantía de que la imputado se someterán al proceso.

Cabe destacar igualmente, que la defensa al motivar lo peticionado, explana circunstancias que no se debe dejar a un lado, pero debemos recordar que en el presente caso, nos encontramos en la Fase Preparatoria del Proceso, y precisamente se dicta esta Medida Preventiva; primero: Por estimarse que se cumplen todos los requisitos del artículo 236, 237 ordinal 2º y 3º y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y segundo: Para salvaguardar las resultas de la investigación y del proceso mismo, con el norte de que la justicia no se vea mermada por la incomparecencia de los sujetos activos del delito, considerándose acreditado el peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, y que ambas circunstancias fueron tomadas como fundamento para solicitar la imposición de la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad.

El artículo 13 de Código Orgánico Procesal Penal establece la "Finalidad del proceso”; en consecuencia debe establecer la verdad de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión (...)"; a tenor de esta disposición el proceso tiene como fin, conseguir la materialización de la pretensión penal, que nace con la comisión de un delito, empleando a tal fin, las garantías jurisdiccionales que le son otorgadas; es decir; la facultad de obtener mediante la intervención del Juez, la declaración de Certeza Positiva o Negativa, de los fundamentos de la pretensión punitiva, derivada del delito, que hace valer el Estado, el cual se encuentra representado por el Ministerio Público.

Dentro de este contexto, los Jueces están obligados a ponderar los derechos humanos en conflicto, debiendo optar por aquellos de mayor entidad que pertenezcan a la sociedad tales como el derecho a la vida, a la libertad personal, a la propiedad por encima del derecho personal a la libertad de quienes han sido imputados por el Ministerio Público en una causa penal, este es precisamente el caso que nos ocupa donde el ciudadano Juez Décimo(10°) en funciones de Control, efectuando el debido análisis y equilibrio de todos los derechos tutelados por el Constituyente, otorga una Medida Cautelar Preventiva Privativa de Libertad al hoy imputado, por estar en juego intereses superiores como son el derecho a la vida, que les asiste a las víctimas.

CAPITULO TERCERO
PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Representante del Ministerio Público solicita de esta honorable Corte de Apelaciones:

PRIMERO: Que declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado FULGENCIO QUINTERO ZAMORA, en su carácter de Defensor Privado de la imputada ZALLY JOSEFINA REYES ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-16.115.737, a quien el Ministerio Publico le imputó el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COOPERADORA, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el artículo 406 ordinal 1 Código Penal Vigente, en relación con el articulo 84 numeral 2 Ejusdem en perjuicio del ciudadano quien vida respondiera al nombre de JOSUÉ JESÚS GÓMEZ MONTERO titular de la cédula de identidad N° 21.116.033, en contra la decisión dictada en fecha 11 de junio del 2013, por el Juez Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas por estimar que la referida decisión se encuentra perfectamente ajustada a derecho, ya que se hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión (...)"; a tenor de esta disposición el proceso tiene como fin, conseguir la materialización de la pretensión penal, que nace con la comisión de un delito, empleando a tal fin, las garantías jurisdiccionales que le son otorgadas; es decir; la facultad de obtener mediante la intervención del Juez, la declaración de Certeza Positiva o Negativa, de los fundamentos de la pretensión punitiva, derivada del delito, que hace valer el Estado, el cual se encuentra representado por el Ministerio Público.

SEGUNDO: Que se confirme la decisión dictada en fecha 11 de Junio del 2013, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, contra ZALLY JOSEFINA REYES ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-16.115.737 toda vez que no han variado las circunstancias que conllevaron a la aprehensión del imputado de autos.”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 11 de junio de 2013, el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. MAXIMO GUEVARA RIZQUEL, dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, así como el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (Folios 4 al 8 del cuaderno de incidencia), emitiendo los siguientes pronunciamientos:

“...PRIMERO: ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, pues al analizar el contenido de los actos de procedimiento de cargo de los órganos policiales, delitos los cuales amerita aún investigación por parte de la Vindicta Pública, la cual acuerda. SEGUNDO: se Admite parcialmente la precalificación jurídica dada a los hechos por la Vindicta Pública en contra de la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA precalificando el delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 406 NUMERAL 1 EN RELACIÓN CON EL ARTICULO 84 NUMERAL 2 AMBOS DEL CÓDIGO PENAL, tomando en cuenta, que al tratarse de una precalificación, la misma podría variar en el transcurso de la investigación y al momento de la interposición del correspondiente Acto Conclusivo. TERCERO: Vista la exposición tanto de la Fiscalía del Ministerio Público, así como de la Defensa y del Acusado de autos, este Juzgado DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que se encontraron llenos los extremos exigidos en los artículos 236 en sus ordinales 1º, 2º y 3º, así como el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nos encontramos en presencia de la comisión de unos hechos punibles que merecen pena privativa de Libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción los cuales cursan en el expediente y sirven de fundamento a este Juzgado para imponer inequívocamente la Privación Judicial Preventiva de Libertad como se hizo en el presente caso, donde el imputado de auto se encuentran íntimamente ligado al hechos narrados en autos, así como ante el peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse por el hecho en el cual es imputado. Considerándose igualmente que la medida decretada es proporcional al daño causado, aplicándose el principio de equidad donde igualmente se valora el daño causado y analizando los hechos aquí planteados por la Vindicta Publica, se evidencia que es un delito grave pues se atenta contra la integridad física y la propiedad, entre otros bienes tutelados, basándonos en los principios contemplados en Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la Libertad, sin embargo, nuestro Legislador ha concebido la Medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una represión anticipada, sino como la vía mas segura para llegar al fin del proceso que no es mas que la búsqueda de la verdad, verdad esta en la cual la presencia en el proceso del sujeto que se investiga, por ser los presuntos autores de los hechos es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena alta cuyo termino máximo es igual a diez años, lo procedente de parte del Órgano administrador de justicia, es evaluar ai igualmente están dadas las Circunstancias establecidas en el Artículo 237 y parágrafo primero, así como 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes al peligro de fuga y de obstaculización. Todo lo anterior, son instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa, y no proporcional al daño causado. Así las cosas es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva, de Libertad según lo dispone el Articulo 236 Ejusdem, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, y así lo ha hecho el mismo Ministerio Público en esta misma audiencia, en virtud de lo cual se acuerda; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculurn in mora. CUARTO: Se designa como Centro de Instituto Nacional Orientación Femenina. La presente decisión se motivará por auto separado a tenor de lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedan las partes debidamente notificadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, con la lectura y firma de la presente decisión. Se declara terminada la audiencia.”

En esta misma fecha 11/06/2013, el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la medida de coerción personal decretada a la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA , (folios 9 al 16) en el que textualmente señaló lo siguiente:

“….Omissis…
II
ELEMENTO DE CONVICCIÓN SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE LOS IMPUTADOS DE AUTOS EN EL HECHO COMETIDO.

Entre las razones por las cuales éste Juzgador estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS BONI IURIS, así como la circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3o de la norma in comento en relación al peligro de fuga y peligro de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 237 y parágrafo primero y 238 de la Código Adjetivo Penal, tenemos:

1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 406 NUMERAL 1 RELACIONADO CON EL ARTICULO 84 NUMERAL 2 AMBOS CÓDIGO PENAL, en perjuicio de quien respondiera en vida GÓMEZ MENTERO JOSUÉ JESÚS, el cual acarrea una pena QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, en consecuencia estamos en presencia de unos hechos punibles que merece pena corporal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada de autos REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, titular de la cédula de identidad V-16.115.737. ha sido autor o partícipe del hecho punible que se precalifica como los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTTVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 406 NUMERAL 1 RELACIONADO CON EL ARTICULO 84 NUMERAL 2 AMBOS CÓDIGO PENAL, en perjuicio de quien respondiera en vida GÓMEZ MENTERO JOSUÉ JESÚS, en tal sentido se observa:

1.- Transcripción de Novedad, suscrita por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 07 de junio del año 2013, inserto al folio 01 del presente expediente.

2.- Acta de Entrevista, de fecha 07 de junio de 2013, tomada a la ciudadana ELENA, por ante la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y inserto al folio 02 del presente expediente (sic)

3.- Inspección Técnica N°, de fecha 07/06/2013, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada en el Deposito de cadáveres de Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, inserta en los folios (06)vto. (sic) del presente expediente.

4.- Acta de Investigación, suscrita por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 07 de junio del año 2013, inserto a los folios 12 y 13 del presente expediente.

5.- Acta de Investigación, suscrita por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 07 de junio del año 2013, inserto a los folios 14 del presente expediente.

6.- Inspección Técnica N°, de fecha 07/06/2013, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada en la calle Germán Rodríguez, sector las Tres (03), Esquina, Vía Publica, Parroquia Antímano, inserta en los folios |15)vto. (sci) del presente expediente.

7.- Acta de Entrevista, de fecha 07 de junio de 2013, tomada al ciudadano TESTIGO 1," por ante la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserto al folio 18 del presente expediente.

8.- Acta de Investigación, suscrita por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 07 de junio del año 2013, inserto a los folios 22 del presente expediente.

9.- Acta de Entrevista, de fecha 07 de junio de 2013, tomada al ciudadano MONTESINOS ASCANlO JOSÉ ANTONIO, por ante la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserto al folio 25 del presente expediente.

10- Acta de Entrevista, de fecha 10 de junio de 2013, tomada a la ciudadana TESTIGO 4, por ante la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserto al folio 35 del presente expediente.

11.- Acta de Investigación, suscrita por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 10 de junio del año 2013, inserto a los folios 46 del presente expediente.

No obstante que para el Fiscal del Ministerio Público, como Titular de la Acción Penal que es, inicia desde hoy el lapso a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hilvanar los fundados y plurales elementos de convicción que establecerán la participación de la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, titular de la cédula de identidad V-16.115.737, en el homicidio del ciudadano JOSUÉ JESÚS GÓMEZ MONTERO, acaecidos en fecha 07/06/2013 fue ocurrido en el barrio Germán Rodríguez, sector tres esquinas, vía publica, no es menos cierto que para el momento de la celebración de la audiencia de presentación del mismo, los elementos que cursaban a los autos y que señalaban a la referida imputada como cooperador del homicidio, fueron suficientes para este Juzgador a los fines de decretar la privación judicial preventiva de libertad.

La Deposición de los ciudadanos TESTIGOS 1 Y 4 y demás elementos analizados en su conjunto, constituyen a criterio de este Juzgador fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, titular de la cédula de identidad V-16.115.737, ha sido cómplice del hecho punible que se precalifica como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 406 NUMERAL 1 RELACIONADO CON EL ARTICULO 84 NUMERAL 2 AMBOS CÓDIGO PENAL, en perjuicio de quien respondiera en vida GÓMEZ MONTERO JOSUÉ JESÚS.

Luego, los ciudadanos TESTIGO 1 Y 4, quienes son testigos manifestaron que la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, titular de la cédula de identidad V-16.115.737, tuvo una discusión con el ciudadano GÓMEZ MONTERO JOSUÉ, en el cual la imputada autos le indico al hoy occiso "...ESTAS MUERTO, LE VOY A DECIR A KEINER QUE TE MATE A TIROS POR SAPO..", a seguir discutiendo en fecha 07/06/2013 el ciudadano KEINER MONTESINO DÍAZ, sale de un callejón le dispara al ciudadano quien respondiera en vida GÓMEZ MONTERO JOSUÉ JESÚS.

Estas declaraciones, al ser concatenadas con las Actas de Investigación Penal suscritas por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en las que señalan a la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, titular de la cédula de identidad V-16.115.737, como la cooperadora de este hecho, hacen surgir los plurales y fundados elementos de convicción para estimar que la referida ciudadana se encuentra incurso como partícipe en la comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 406 NUMERAL 1 RELACIONADO CON EL ARTICULO 84 NUMERAL 2 AMBOS CÓDIGO PENAL, en perjuicio de quien respondiera en vida GÓMEZ MONTERO JOSUÉ JESÚS.

Ciertamente faltan aún diligencias por practicar por parte de la Vindicta Pública, diligencias importantes por demás, como la declaración a eventuales testigos presenciales (sic) del hecho que pudieran arrojar aún más información sobre cómo ocurrió el mismo; sin embargo, con lo que cursa en actas, pudiera evidenciarse ab initio la comisión de un hecho punible como lo es HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 406 NUMERAL 1 RELACIONADO CON EL ARTICULO 84 NUMERAL 2 AMBOS CÓDIGO PENAL, en perjuicio de quien respondiera en vida GÓMEZ MONTERO JOSUÉ JESÚS, como atribuible a la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, titular de la cédula de identidad V-16.115.737.

III
DEL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN DE LA JUSTICIA

En cuanto al PERICULUM IN MORA, a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículos 236 ordinal 3º y 251 (sic) ordinales 2º y 3º así como el parágrafo primero ejusdem, ya que en lo que respecta al delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 406 NUMERAL 1 RELACIONADO CON EL ARTICULO 84 NUMERAL 2 AMBOS CÓDIGO PENAL, en perjuicio de quien respondiera en vida GÓMEZ MONTERO JOSUÉ JESÚS, el cual acarrea una pena QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que es muy probable que la imputada no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de un eventual otorgamiento de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.
Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño causado ya que, entre otros, no fue otro sino el más sagrado de todos para el ser humano, el derecho a la vida, que le fue privado al ciudadano GÓMEZ MONTERO JOSUÉ JESÚS.
Además de todo lo anterior, la pena por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 406 NUMERAL 1 RELACIONADO CON EL ARTICULO 84 NUMERAL 2 AMBOS DEL CÓDIGO PENAL, en perjuicio de quien respondiera en vida GÓMEZ MONTERO JOSUÉ JESÚS, es de aquellas que según el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen presumir el peligro de fuga.

Respecto del peligro de obstaculización, se desprende de las actas que los ciudadanos TESTIGO 1 Y 4, residen por el sector, lo cual pusiera ser utilizado por la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, titular de la cédula de identidad V-16.115.737, en caso de otorgársele una medida cautelar, para influir sobre estos testigos, bien sean referenciales o presenciales (sic) y sobre eventualmente cualquier otro testigo del hecho que haya o no sido entrevistado hasta ahora, para que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, a tenor de lo que establece el ordinal 2º del articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, titular de la cédula de identidad V-16.115.737, por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso y por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 406 NUMERAL 1 RELACIONADO CON EL ARTICULO 84 NUMERAL 2 AMBOS CÓDIGO PENAL, en perjuicio de quien respondiera en vida GÓMEZ MONTERO JOSUÉ JESÚS. Y ASÍ. SE DECLARA.-
IV
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado DÉCIMO de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, nacionalidad venezolana, natural de caracas, estado civil soltera, profesión u oficio auxiliar de enfermería, de 30 años de edad, nacido en fecha 25/01/1982, hijo de JOSÉ REYES (V) y YISMEL ROMERO (V), quien dijo ser titular de la cédula de identidad N° V.- 16.115.737, residenciado en Antímano, altos de la iglesia, final calle cementerio, entrada a la Vencedora, casa N° 52-1, teléfono 0212.816.83.37; ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en sus ordinales 1º, 2o y 3º, así como en los artículos 237, ordinales 1º, 2º, 3º y 5º y parágrafo primero; así como el artículo 238 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal por los motivos señalados y en el delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 406 NUMERAL 1 RELACIONADO CON EL ARTICULO 84 NUMERAL 2 AMBOS CÓDIGO PENAL, en perjuicio de quien respondiera en vida GÓMEZ MONTERO JOSUÉ JESÚS.

SEGUNDO: Ordena la Reclusión de la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, titular de la cédula de identidad V-16.115.737, en el Instituto Nacional de Orientación Femenina. Las partes quedaron debidamente notificadas de la presente decisión a tenor de lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El Dr. FULGENCIO QUINTERO ZAMORA, Abogado en ejercicio, y de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 63671, actuando en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo (10) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 11 de junio de 2013, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano de conformidad con lo previsto en el artículo 236numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 237 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 84 numeral 2 todos del Código Penal venezolano, respectivamente.

Alega la Defensa en su escrito recursivo que la recurrida violó sustancialmente el principio de legalidad en su doble expresión, trayendo con ello la nulidad de la decisión conforme a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, afirmando según -a su juicio- “...en efecto mi defendida fue privada de su libertad cuando acudió a una citación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y sin darle el derecho a su defensa sin asistencia jurídica, sin investigación previa se inventó una supuesta resistencia a la autoridad la cual se desmiente por si misma al acudir a la citación y responder a las preguntas de los funcionarios...”

Igualmente denuncia, que la aprehensión flagrante no se llevo a cabo con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, “…como se desprende de las actas policiales de fecha 10-06-2013 y de la exposición del Fiscal del Ministerio Público en la audiencia de presentación de la imputada...” considerando así que no se realizo la aprehensión en flagrancia por cuanto ésta no se adecuó al esquema por ella configurado, y que dicha aprehensión no fue realizada en la ejecución de un delito flagrante a los fines de evitar la comisión de un hecho punible ni tampoco existía una orden judicial contra la hoy imputada.

Asimismo acota la Defensa que no están llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 1º, 2º y 3º, por cuanto no existen pruebas que vinculen a la ciudadana hoy imputada con los actos ilícitos precalificados, insistiendo que en el fallo recurrido no se determina el por qué su defendida es culpable de los hechos que se le imputan, siendo que para motivar una medida de coerción personal ésta debe llenar los requisitos que establece la ley y los elementos de convicción que relacionen a la imputada con el injusto penal, además de la presunción razonable, con elementos fácticos, del peligro de fuga previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, o de obstaculización previsto en el artículo 238 ejusdem, insistiendo, con respecto al artículo 236 numerales 2º y 3º, que no existen fundados elementos de convicción que determinen que la imputada ciertamente haya acabado con la vida de una persona, acotando que no se ha demostrado que pudieran darse la presunción del peligro de fuga ya que su defendida tiene arraigo en el país y no dispone de los medios económicos para ocultarse o salir de la jurisdicción de Órgano Judicial por cuanto se presume que es inocente.

De manera tal, que el impugnante rechaza la precalificación del delito recaído sobre su defendida, por cuanto “…es un exabrupto jurídico la imputación hecha por la fiscalía en la persona de REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA porque es completamente inocente y contra ella existe un evidente ensañamiento de la parte fiscal…”, peticionando finalmente que el delito se le imputa a la referida ciudadana de autos en virtud de las determinadas circunstancias de los hechos, no guarda relación a lo establecido en el Código Penal, por lo que solicita se revoque el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y le sea concedida la Libertad Plena o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Ahora bien, En este sentido, en relación a los argumentos explanados por la Defensa la presunta violación del derecho constitucional que le asiste a la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa esta Alzada, que tal alegato carece de asidero jurídico y por lo tanto insostenible desde el punto de vista legal, toda vez que, si bien es cierto, que el mencionado ciudadana fue aprehendido por funcionarios policiales sin los presupuestos constitucionales señalados en el referido artículo, vale decir, sin orden judicial y sin los presupuestos fácticos de la flagrancia, no es menos cierto, que esta detención se legitimó o cesó la violación constitucional, cuando la imputada en cuestión fue presentado ante un órgano jurisdiccional competente, el cual, tal como consta a los folios 53 al 57 del expediente original, le respetó el derecho que tiene la supra mencionada ciudadana a ser oída, estando debidamente acompañada de su defensa Dr. Fulgencio Quintero Zamora, en donde luego de leídos sus derechos constitucionales se le informó de los hechos imputados por la Representación Fiscal, ello así, luego de haber verificado los elementos de convicción cursantes en la presente causa, el A quo consideró que de manera concurrente estaban llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando esta Sala que la orden judicial emitida en fecha 11/06/2013, por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Dr. MAXIMO GUEVARA RIZQUEL. está ajustada a los hechos y al derecho y por ende tiene plena vigencia en el asunto que hoy es sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional Colegiado.

Estos argumentos se encuentran sostenidos o amparados en sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado JOSE DELGADO OCANDO, efectuada en sentencia de fecha 05/06/2002, signada bajo el N° 1128, expediente N° 1245, quien asentó, entre otras cosas, lo siguiente:

“…En oportuno aclarar que si bien el hábeas corpus ha sido considerado, desde su creación en el derecho anglosajón -sin obviar sus antecedentes más remotos de la época del derecho romano-, como el instrumento para la tutela a la libertad personal, su consecuencia no siempre es la terminación de la coerción ambulatoria impuesta, sino que puede simplemente modificar la detención mediante la legitimación de la orden, es decir, si la medida había sido practicada sin previa orden o por autoridad sin competencia, el Tribunal competente, estudiado el presupuesto material que justifica la adopción de tal medida, podrá acordarla y así regularizarla y continuar la detención, en lo adelante, con el cumplimiento de los supuestos exigidos con…” (Subrayado de esta Sala).

Igualmente se estableció en la sentencia, de fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, expediente Nº 00-2294, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

“…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.
Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…” (Subrayado de esta Sala).

En efecto, se observa que los criterios jurisprudenciales arriba señalados denotan y aclaran el hecho sostenido por el recurrente, donde deja plasmado en su Recurso de Apelación que la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, fue detenida de forma ilegal. Aún en el caso de verificarse el supuesto sostenido por la defensa, en cuanto a que su representado esta detenido ilegal y arbitrariamente por cuanto fue detenido sin orden judicial y no es un delito flagrante, ya que los hechos ocurrieron el día 06 de junio de 2013, considera este Órgano Jurisdiccional Colegiado, que esta presunta violación constitucional, tal como quedó establecido ut-supra, cesó, toda vez que, en la audiencia oral de presentación de imputado, la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, previa designación de su abogado de confianza, fue imputada de los hechos por los cuales se encuentra investigado y a partir de ese momento tuvo el derecho de solicitar las diligencias que considerare pertinentes a fin de demostrar su no participación en el precalificado injusto penal. En el entendido que la investigación aún no ha culminado, siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal y parte sui generis de buena fe, quien está en la obligación de recabar todos los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a la encartada de autos a los fines de emitir, conforme a derecho, el acto conclusivo que estime pertinente.

De acuerdo a lo alegado por el recurrente, en cuanto a la carencia de fundamentación del fallo hoy impugnado, que según dice, ‘no se determina porque su defendido es cómplice de lo hechos ilícitos que se le imputan’, en relación con el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad impuesta a su patrocinado, es menester acotar que el decreto de tal medida debe estar conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, los cuales se transcriben a continuación:

“Artículo 236. El juez o la Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar efectivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativa de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberás explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que los coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá, a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

Así las cosas, tenemos que en relación a los alegatos del recurrente, en el sentido de que no se encuentran acreditados los elementos objetivos de punibilidad consagrados en la norma sustantiva penal del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el 84 numeral 2 ambos del Código Penal, razón por la cual solicita se revoque la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que decretó la medida privativa judicial preventiva de libertad en contra de su patrocinada, considera esta Alzada, que no le asiste la razón a la defensa, por cuanto la recurrida en la Audiencia Oral para Oír al Imputado (Folio 53 al 57 del cuaderno de incidencia), emitió un auto fundado, según lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, para la adopción de dicha medida en contra de la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2°, 3°, parágrafo primero, y 238 numeral 2° todos del Texto Adjetivo Penal, en donde se puede observar que sí se establecieron los elementos de convicción tomados en cuenta para imponer la medida de coerción personal extrema, descritos en la recurrida, por lo que a juicio de esta Superioridad, la decisión proferida por la Jueza A quo se encuentra jurídicamente motivada, según consta a los folios 60 al 67 del expediente original, de la siguiente manera:

“…omissis…
II
ELEMENTO DE CONVICCIÓN SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE LOS IMPUTADOS DE AUTOS EN EL HECHO COMETIDO.

Entre las razones por las cuales éste Juzgador estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS BONI IURIS, así como la circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3º de la norma in comento en relación al peligro de fuga y peligro de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 237 y parágrafo primero y 238 de la Código Adjetivo Penal, tenemos:

1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 406 NUMERAL 1 RELACIONADO CON EL ARTICULO 84 NUMERAL 2 AMBOS CÓDIGO PENAL, en perjuicio de quien respondiera en vida GÓMEZ MENTERO JOSUÉ JESÚS, el cual acarrea una pena QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, en consecuencia estamos en presencia de unos hechos punibles que merece pena corporal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada de autos REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, titular de la cédula de identidad V-16.115.737. ha sido autor o partícipe del hecho punible que se precalifica como los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTTVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 406 NUMERAL 1 RELACIONADO CON EL ARTICULO 84 NUMERAL 2 AMBOS CÓDIGO PENAL, en perjuicio de quien respondiera en vida GÓMEZ MENTERO JOSUÉ JESÚS, en tal sentido se observa:

1.- Transcripción de Novedad, suscrita por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 07 de junio del año 2013, inserto al folio 01 del presente expediente.

2.- Acta de Entrevista, de fecha 07 de junio de 2013, tomada a la ciudadana ELENA, por ante la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y inserto al folio 02 del presente expediente (sic)

3.- Inspección Técnica N°, de fecha 07/06/2013, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada en el Deposito de cadáveres de Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, inserta en los folios (06)vto. (sic) del presente expediente.

4.- Acta de Investigación, suscrita por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 07 de junio del año 2013, inserto a los folios 12 y 13 del presente expediente.

5.- Acta de Investigación, suscrita por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 07 de junio del año 2013, inserto a los folios 14 del presente expediente.

6.- Inspección Técnica N°, de fecha 07/06/2013, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada en la calle Germán Rodríguez, sector las Tres (03), Esquina, Vía Publica, Parroquia Antímano, inserta en los folios |15)vto. (sci) del presente expediente.

7.- Acta de Entrevista, de fecha 07 de junio de 2013, tomada al ciudadano TESTIGO 1," por ante la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserto al folio 18 del presente expediente.

8.- Acta de Investigación, suscrita por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 07 de junio del año 2013, inserto a los folios 22 del presente expediente.

9.- Acta de Entrevista, de fecha 07 de junio de 2013, tomada al ciudadano MONTESINOS ASCANlO JOSÉ ANTONIO, por ante la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserto al folio 25 del presente expediente.
10- Acta de Entrevista, de fecha 10 de junio de 2013, tomada a la ciudadana TESTIGO 4, por ante la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserto al folio 35 del presente expediente.

11.- Acta de Investigación, suscrita por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 10 de junio del año 2013, inserto a los folios 46 del presente expediente.

No obstante que para el Fiscal del Ministerio Público, como Titular de la Acción Penal que es, inicia desde hoy el lapso a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hilvanar los fundados y plurales elementos de convicción que establecerán la participación de la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, titular de la cédula de identidad V-16.115.737, en el homicidio del ciudadano JOSUÉ JESÚS GÓMEZ MONTERO, acaecidos en fecha 07/06/2013 fue ocurrido en el barrio Germán Rodríguez, sector tres esquinas, vía publica, no es menos cierto que para el momento de la celebración de la audiencia de presentación del mismo, los elementos que cursaban a los autos y que señalaban a la referida imputada como cooperador del homicidio, fueron suficientes para este Juzgador a los fines de decretar la privación judicial preventiva de libertad.

La Deposición de los ciudadanos TESTIGOS 1 Y 4 y demás elementos analizados en su conjunto, constituyen a criterio de este Juzgador fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, titular de la cédula de identidad V-16.115.737, ha sido cómplice del hecho punible que se precalifica como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 406 NUMERAL 1 RELACIONADO CON EL ARTICULO 84 NUMERAL 2 AMBOS CÓDIGO PENAL, en perjuicio de quien respondiera en vida GÓMEZ MONTERO JOSUÉ JESÚS.

Luego, los ciudadanos TESTIGO 1 Y 4, quienes son testigos manifestaron que la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, titular de la cédula de identidad V-16.115.737, tuvo una discusión con el ciudadano GÓMEZ MONTERO JOSUÉ, en el cual la imputada autos le indico al hoy occiso "...ESTAS MUERTO, LE VOY A DECIR A KEINER QUE TE MATE A TIROS POR SAPO..", a seguir discutiendo en fecha 07/06/2013 el ciudadano KEINER MONTESINO DÍAZ, sale de un callejón le dispara al ciudadano quien respondiera en vida GÓMEZ MONTERO JOSUÉ JESÚS.

Estas declaraciones, al ser concatenadas con las Actas de Investigación Penal suscritas por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en las que señalan a la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, titular de la cédula de identidad V-16.115.737, como la cooperadora de este hecho, hacen surgir los plurales y fundados elementos de convicción para estimar que la referida ciudadana se encuentra incurso como partícipe en la comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 406 NUMERAL 1 RELACIONADO CON EL ARTICULO 84 NUMERAL 2 AMBOS CÓDIGO PENAL, en perjuicio de quien respondiera en vida GÓMEZ MONTERO JOSUÉ JESÚS.

Ciertamente faltan aún diligencias por practicar por parte de la Vindicta Pública, diligencias importantes por demás, como la declaración a eventuales testigos presenciales (sic) del hecho que pudieran arrojar aún más información sobre cómo ocurrió el mismo; sin embargo, con lo que cursa en actas, pudiera evidenciarse ab initio la comisión de un hecho punible como lo es HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 406 NUMERAL 1 RELACIONADO CON EL ARTICULO 84 NUMERAL 2 AMBOS CÓDIGO PENAL, en perjuicio de quien respondiera en vida GÓMEZ MONTERO JOSUÉ JESÚS, como atribuible a la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, titular de la cédula de identidad V-16.115.737.

III
DEL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN DE LA JUSTICIA

En cuanto al PERICULUM IN MORA, a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículos 236 ordinal 3º y 251 (sic) ordinales 2º y 3º así como el parágrafo primero ejusdem, ya que en lo que respecta al delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 406 NUMERAL 1 RELACIONADO CON EL ARTICULO 84 NUMERAL 2 AMBOS CÓDIGO PENAL, en perjuicio de quien respondiera en vida GÓMEZ MONTERO JOSUÉ JESÚS, el cual acarrea una pena QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que es muy probable que la imputada no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de un eventual otorgamiento de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño causado ya que, entre otros, no fue otro sino el más sagrado de todos para el ser humano, el derecho a la vida, que le fue privado al ciudadano GÓMEZ MONTERO JOSUÉ JESÚS.

Además de todo lo anterior, la pena por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 406 NUMERAL 1 RELACIONADO CON EL ARTICULO 84 NUMERAL 2 AMBOS DEL CÓDIGO PENAL, en perjuicio de quien respondiera en vida GÓMEZ MONTERO JOSUÉ JESÚS, es de aquellas que según el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen presumir el peligro de fuga.

Respecto del peligro de obstaculización, se desprende de las actas que los ciudadanos TESTIGO 1 Y 4, residen por el sector, lo cual pusiera ser utilizado por la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, titular de la cédula de identidad V-16.115.737, en caso de otorgársele una medida cautelar, para influir sobre estos testigos, bien sean referenciales o presenciales (sic) y sobre eventualmente cualquier otro testigo del hecho que haya o no sido entrevistado hasta ahora, para que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, a tenor de lo que establece el ordinal 2º del articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, titular de la cédula de identidad V-16.115.737, por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso y por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 406 NUMERAL 1 RELACIONADO CON EL ARTICULO 84 NUMERAL 2 AMBOS CÓDIGO PENAL, en perjuicio de quien respondiera en vida GÓMEZ MONTERO JOSUÉ JESÚS. Y ASÍ. SE DECLARA.-
IV
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado DÉCIMO de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, nacionalidad venezolana, natural de caracas, estado civil soltera, profesión u oficio auxiliar de enfermería, de 30 años de edad, nacido en fecha 25/01/1982, hijo de JOSÉ REYES (V) y YISMEL ROMERO (V), quien dijo ser titular de la cédula de identidad N° V.- 16.115.737, residenciado en Antímano, altos de la iglesia, final calle cementerio, entrada a la Vencedora, casa N° 52-1, teléfono 0212.816.83.37; ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en sus ordinales 1º, 2o y 3º, así como en los artículos 237, ordinales 1º, 2º, 3º y 5º y parágrafo primero; así como el artículo 238 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal por los motivos señalados y en el delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 406 NUMERAL 1 RELACIONADO CON EL ARTICULO 84 NUMERAL 2 AMBOS CÓDIGO PENAL, en perjuicio de quien respondiera en vida GÓMEZ MONTERO JOSUÉ JESÚS.
SEGUNDO: Ordena la Reclusión de la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, titular de la cédula de identidad V-16.115.737, en el Instituto Nacional de Orientación Femenina. Las partes quedaron debidamente notificadas de la presente decisión a tenor de lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Subrayado y negrilla de esta Sala).

En tal sentido, constata este Tribunal Colegiado, según lo que emerge de actas, que el Juez de Mérito agotó su razonamiento jurídicamente en el fallo que hoy se impugna tanto en la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado en fecha 11 de junio de 2013, como en el auto fundado que corre inserto a los folios 60 al 67 del expediente original de esa misma fecha, explicando la Juez A quo de manera adecuada las razones de hecho y de derecho, que sirvieron de fundamento para su determinación jurisdiccional, señalando la identificación de la imputada, la enunciación sucinta de los hechos que se le atribuyen, igualmente los elementos de convicción existentes en la causa, así como el peligro de fuga y obstaculización, estimando que efectivamente concurren los presupuestos a que se refiere el artículo 236, relacionado con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando de forma detallada los fundados elementos de convicción que le permitieron concluir preliminarmente que la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, es la presunta autora o partícipe en el ilícito penal precalificado por el Ministerio Público, por lo que a juicio de estos Juzgadores los elementos de convicción existentes en actas supra transcritos, no guardan relación con el mérito favorable de las pruebas que pretende aportar la Defensa con las firmas y demás documentos que rielan a los folios 70 al 80 del expediente original.

En este orden de ideas, estiman estos Juzgadores que se constata con meridiana claridad de lo precedentemente transcrito, que el Juez de Instancia fundamentó de manera lógica y con suficiente basamento jurídico el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al encontrarse llenos los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a su petición de que se decrete la revocatoria de la medida otorgada por el A-quo, al determinarse en esta etapa incipiente del proceso la presunta participación de la imputada de marras en el hecho ocurrido el día 06/06/2013, tal como se desprende de las actuaciones judiciales que conforman la causa Nº 10ºC-18707-13 (nomenclatura del Juzgado de Instancia), por lo que la presunta autoría o participación de la imputada en el asunto que hoy nos ocupa, deberá ser dilucidado en el transcurso del presente proceso penal bajo el amparo de todas las garantías y principios constitucionales y procesales que asisten a la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, tal como está previsto en nuestra Legislación Patria.

Estimando esta Sala que las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los imputados y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“...Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento...”.

Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero López, en donde señala:

“…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala).

En cuanto al alegato de la vulneración de derechos fundamentales al imputado, observa esta Alzada que la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, fue presentado ante un Tribunal competente, pre-determinado por la ley, en tiempo hábil, asistido en todo momento por su Defensa, impuesto de manera clara sobre los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, oído por un Juez independiente e imparcial de la jurisdicción penal, obteniendo una decisión fundada en derecho para luego hacer uso de los mecanismos legales recursivos, tal como se evidencia del presente recurso de apelación, por lo que es forzoso concluir que la referida ciudadana le fue respetado en todo momento sus derechos y garantías fundamentales previstos en nuestro ordenamiento jurídico patrio, es necesario advertir que nos encontramos en la primera fase del proceso y las calificaciones jurídicas atribuidas a los hechos plasmados en las actas iniciales no son definitivas, se trata de pre-calificaciones que pueden variar en el curso de la investigación, no obstante, al ser presentado por el órgano aprehensor cualquier ciudadano señalado como autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, necesariamente debe el Juez en Función de Control con fundamento a las actas iniciales de investigación, verificar si tales conductas humanas pueden ser subsumidas en el supuesto de hecho descrito en la norma penal que hace reprochable tal conducta, para ello no necesita el Juzgador de Instancia en esta temprana etapa del proceso a los fines de dictar medidas cautelares bien sean privativas o restrictivas de libertad contar con plena prueba, basta con fundados elementos de convicción que hagan verosímil la existencia del delito y la participación del aprehendido en dichos hechos, tal como lo señala la norma rectora en materia de medidas de coerción personal.

Así las cosas, este Tribunal Ad quem, al examinar los requisitos del ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija la plena prueba, pues lo que se busca es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto será en el Juicio Oral y Público, si ello fuese procedente, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados en la causa y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzado pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera instancia en lo Penal en función de control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidos de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derecho o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Negrillas de la Sala).

Por otra parte, el recurrente invoca el ordinal 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las decisiones “…que causen un gravamen irreparable salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”

Sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

“…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).

Por consiguiente, siendo que el auto recurrido no se trata de una sentencia definitiva, mal podría interpretarse que dicho fallo causa un gravamen irreparable, teniendo la posibilidad el recurrente de solicitar ante el Juez competente la revisión de la medida las veces que lo estime pertinente en un todo de acuerdo con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, observando esta Sala que el impugnante hizo uso de este mecanismo procesal tal como consta al folio 68 del expediente original.

En relación al escrito presentado por el Profesional del derecho FULGENCIO QUINTERO ZAMORA, en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA ante esta Sala en fecha 29 de Julio de 2013, mediante el cual hace alusión a unas excepciones de defensa, considera esta Alzada que el mismo es presentado de manera extemporánea, por cuanto el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro cuando dispone expresamente que el recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, el cual contendrá toda la argumentación de defensa que a bien tenga el impugnante, por lo que este Tribunal Ad quem en su oportunidad procesal (19/06/2013) admitió el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho FULGENCIO QUINTERO ZAMORA, defensor de la ciudadana antes mencionada, sin que exista procesalmente la posibilidad de que la parte impugnante pueda presentar a posteriori un escrito relacionado con la apelación interpuesta dentro de los lapsos establecidos en el Texto Adjetivo Penal a espaldas del Fiscal del Ministerio Público, pues se violentaría el derecho a la igualdad de condiciones que tienen todas las partes en un proceso penal, ya que de admitir y resolver el escrito presentado ante esta Alzada por el mencionado Abogado, sería violar flagrantemente el principio de defensa e igualdad entre las partes según lo establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara INADMISIBLE el escrito presentado ante esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en fecha 29 de julio de 2013. Y ASÍ SE DECIDE.-

A la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho FULGENCIO QUINTERO ZAMORA, Abogado en ejercicio, y de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 63671, actuando en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de junio de 2013, a cargo del Juez DR. MAXIMO GUEVARA RIZQUEZ, mediante la cual decreto en contra de la ciudadana antes mencionada la Medida Privativa de Libertad, previsto y sancionado en los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 1º, 2º, 3º y 5º y parágrafo primero, 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 numeral 2 ambos del Código Penal. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

D I S P O S I T I V A

Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho FULGENCIO QUINTERO ZAMORA, Abogado en ejercicio, y de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 63671, actuando en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana REYES ROMERO ZALLY JOSEFINA, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de junio de 2013, a cargo del Juez DR. MAXIMO GUEVARA RIZQUEZ, mediante la cual decreto en contra de la ciudadana antes mencionada la Medida Privativa de Libertad, previsto y sancionado en los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 1º, 2º, 3º y 5º y parágrafo primero, 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 numeral 2 ambos del Código Penal. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se DECLARA INADMISIBLE el escrito presentado por la Defensa ante esta Sala en fe 29 de julio de 2013.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes, remítase el expediente original; asimismo remítase el presente cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-
LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA. MERLY MORALES

LA JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

EL JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI

LA SECRETARIA,

ABG. LISBETH HERNÁNDEZ

CAUSA N° 3251-13
MM/CMT/AHM/LH/aa.-