TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 04 de julio de 2013
203° y 154º

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA Nº 3210-13 (Aa)

Corresponde a esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el Recurso de Apelación, interpuesto por la profesional del derecho VIRGINIA GARCIA, actuando su carácter de Defensora Pública Nonagésima Novena (99°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano JESUS ADUARDO LOZANO MARTÍNEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de abril de 2013, por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra de su defendido, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 424, ambos del Código Penal.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 23 de abril de 2013, la VIRGINIA GARCIA, actuando su carácter de Defensora Pública Nonagésima Novena (99°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano JESUS ADUARDO LOZANO MARTÍNEZ, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Omissis…
CAPITUILO II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO
En la recurrida se infiere que el Tribunal de Control debe en primer lugar evaluar si la aprehensión se produjo con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, si se detuvo en virtud de una orden judicial o si fue sorprendido in fraganti (artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal), ya que un tercer supuesto constituiría una privación ilegítima de libertad y el acta de aprehensión estaría viciada de nulidad absoluta conforme a las previsiones de los artículos 174 y 175 ejusdem. Porque es bien sabido que la inobservancia a las disposiciones contenidas en los artículos 44, 47 y 49 Constitucional y 236 del Código Orgánico Procesal Penal constituyen nulidades absolutas conforme a lo dispuesto en el artículo 175 ejusdem, por representar una inobservancia y violación del derecho a la libertad ambulatoria.
Sólo si se encuentra configurada la flagrancia el Ministerio Público podrá solicitar ante el Juez de Control la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado.
Se vulneraron tres derechos fundamentales, específicamente los contenidos en los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las garantías procesales previstas en el artículo 234 del Código Penal Adjetivo, en virtud de que los funcionarios policiales no detuvieron al imputado en virtud de haber sido sorprendido in fraganti en la comisión de un hecho punible y tampoco existía orden judicial alguna en su contra.
En consecuencia, no estamos en presencia de una flagrancia, no estaba siendo perseguido por las víctimas, por el clamor público o por la policía y tampoco se le decomisó objeto que lo relacione con el hecho denunciado.
Por lo tanto siendo que la Fiscalía del Ministerio Público no individualizó la acción o conducta en la que incurrió Jesús Eduardo Lozano Martínez entre un grupo de SEIS PERSONAS para presunta muerte a Antonio José Bastardo y siendo que tampoco existe testigo presencial de los hechos, mal podría en todo caso únicamente indicarse que el asistido tiene una participación en el hecho de complicidad correspectiva, pues a la fecha siendo que han transcurrido cuatro meses desde la ocurrencia del hecho no cursa al expediente elemento adicional sea técnico o no, es evidente que lo ajustado a derecho en cuanto a los elementos recabado a la presente fecha es acordar la libertad plena.
CAPITULO III
PETITORIO
No estando acreditada la comisión del delito de Homicidio Calificado en grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 y 424 del Código Penal y la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley de Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ni existiendo fundados elementos de convicción para estimar que mi representado es autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, es por lo que solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que vaya a conocer del presente recurso de apelación de autos, que revoque la medida privativa de libertad acordada al ciudadano Jesus Eduardo Lozano Martínez por el Juzgado Décimo Primero en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y acuerde en su lugar, la libertad sin restricciones. Todo conforme a lo dispuesto en los artículos 26, 44, 47, 49, 138 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 8, 9, 174 y 754 del Código Orgánico Procesal Penal…”,

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 117 al 122 del presente cuaderno de incidencias, acta de audiencia de presentación del aprehendido realizada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…PUNTO PREVIO: Escuchada como ha sido la solicitud de nulidad de la aprehensión del ciudadano imputado de autos, hecha por la Fiscalía del Ministerio Público y la Representante de la Defensa, este tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175, pues es evidente, que fue violentado el artículo 44 Constitucional, ya que el mencionado ciudadano no fue aprehendido de manera flagrante ni tampoco pesa sobre el orden de captura; pero, es importante recalcar que subsanado como ha sido la violación de la garantía constitucional antes descrita, quien aquí decide, hace suyo el pronunciamiento plasmado en sentencia N° 526 emanada de la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República con ponencia del para entonces magistrado Dr. Iban Rincón Urdaneta, en el que indica que luego de haberse restituido el derecho quebrantado, el tribunal puede examinar los hechos y determinar si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época, a los fines de poder dictar las medidas a que haya lugar con el fin de salvaguardar las resultas del proceso; en tal sentido, este tribunal considera. PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continué por la vía del procedimiento ordinario, tal y como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencias por practicar, a los fines de realizar los actos de investigación necesarios y llegar a la verdad de los hechos por las vías jurídicas, de conformidad con lo establecido en los artículos 13 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación hecha por el representante del Ministerio Público, este tribunal considera que el hecho que hoy nos ocupan, encuadra perfectamente en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, cometido en agravio del ciudadano (Se omite identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 424 Eiusdem, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Código Penal, por tal razón, se admiten dicha precalificación, haciendo la aclaratoria de que la misma es provisional la cual se resolverá según el resultado de la investigación. TERCERO: En cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el ciudadano fiscal del Ministerio Público, este tribunal considera que efectivamente están llenos los extremos del Artículo 236, en sus tres numerales, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 240 numerales 2° ; pues, es evidente, que hay un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, (…) pues existen fundados elementos como son los que se desprenden de las actas procesales, de los cuales se evidencia que el ciudadano de autor pudiera ser el autor o participe del hecho imputado pues existen actas que dan fe de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como cual fue la participación del hoy imputado y el peligro de fuga, prognosis posible en este caso en particular por la pena que pudiera llegar a imponerse, en el caso de que el hoy imputado llegara a resultar culpable de el hecho que se le imputan, pues la misma excede de los 10 años, determinándose con esto el peligro de fuga, que al concatenarlo con el numeral 2 y3 y parágrafo primero del Artículo 237 de la ley adjetiva penal, pues como se señaló en párrafos anteriores, por la pena que pudiera llega a imponerse que obviamente excede de los 10 años y la magnitud del daño causado, pues, este tipo de delito causa descalabro en la paz social del colectivo; y en lo que respecta al numeral 2o del artículo 238, es evidente que de decretar una medida menos gravosa que ro sea la
privativa de libertad, al ciudadano imputado de autos, el mismo
pudiera intervenir dé manera proditoria para destruir, modificar o
falsificar elementos de convicción e inclusive, influir para que testigos
o victimas indirectas se comporten de manera reticente al proceso, y
entorpecer el fin último del mismo que no es otro que la búsqueda de
la verdad y la justicia. Por tal razón se dicta una medida de privación
de libertad al ciudadano JESÚS EDUARDO LOZANO, antes
identificado, por considerar quien aquí decide que se encuentran
llenos los extremos de los Artículos 236 numerales 1,2 y 3, 237 2,3 y
parágrafo primero y 238 2o, del Código Orgánico Procesal Penal,
haciendo la salvedad de que dicha medida pudiera cambiar si el
ciudadano Fiscal del Ministerio Público no presenta su acto conclusivo
en el lapso procesal legal…”.

Asimismo corre inserto a los folios 125 al 135 del Cuaderno de Apelación, auto fundado de la medida de coerción dictada en la audiencia para oír al imputado, en la cual el Juzgado A-quo, señaló lo siguiente:

“…Omissis…
DEL DERECHO
Analizados los hechos., y consideradas las solicitudes de las partes, es pertinente resaltar lo establecido en el artículo 44 Constitucional del cual se desprende que la libertad personal es inviolable, y que nadie puede ser detenido si no media una orden judicial de aprehensión dictada por un tribunal o en la comisión de un hecho punible o delito, por otra parte, tenemos que el Artículo 234 de la ley Adjetiva Penal, define como delito flagrante además del que se acaba .de cometer o se está cometiendo aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor del público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento de que él es el autor, en el caso en particular es evidente que fue violentado el artículo 44, constitucional pues el ciudadano imputado no fue sorprendidos (sic) cometiendo delito alguno ni tampoco mediaba orden de aprehensión contra él, cosa que subsana el tribunal anulando su aprehensión por ser violatoria de los principios constitucionales, pero se considera que de las actas se desprenden suficientes elementos que dan fe de la participación del ciudadano imputado en el delito que se le imputa, pudiéndose entender que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 a los fines de proceder a ordenar la detención del ciudadano antes identificados (sic).
En relación a la solicitud relativa al procedimiento por medio del
cual debe continuar la investigación; estima quien aquí decide que se
debe seguir por la vía del procedimiento ordinario, en virtud de que se
hace necesaria la práctica de otras diligencias tendientes al establecimiento de la verdad de los hechos, circunstancias de comisión y autoría, así como aquellas que permitan fundar las actuaciones de la defensa, conforme a lo que se establece en el artículo 13. 262. y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como consecuencia de los hechos, este Tribunal acogió la precalificación hecha por la vindicta pública es decir el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, cometido en agravio del ciudadano (Se omite identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 424 Eiusdem, advirtiendo que dicha calificación es provisional, lo cual se resolverá con el devenir de la investigación.
En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por la vindicta pública, este tribunal consideró que efectivamente estaban llenos los extremos del artículo 236 de la ley adjetiva penal, ya que es evidente que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no está prescrito, como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, cometido en agravio del ciudadano (Se omite identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 424 Eiusdem, los cuales presuntamente fueron perpetrados en fecha 12 de enero de 2013, de lo que deriva que la acción penal para perseguir este hecho delictuoso se encuentra vigente.
A tal convicción arriba este juzgador, luego de examinar individualmente y en conjunto de los actos investigativos preliminares traídos a la audiencia por el representante fiscal, como lo es el acta de entrevista tomada a los testigos y demás diligencias que se vierten en las actas del hecho ante la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Eje Este, así como los demás actos propios deja investigación como recolección de evidencia y levantamiento del cadáver, inspección técnica, que parcialmente se transcriben en párrafos anteriores se presume que el ciudadano JESÚS EDUARDO LOZANO, antes identificado, sorprendió a la víctima conjuntamente con otros sujetos y le propinaron múltiples disparos para luego causarle la muerte; materializándose con esta acción el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, cometido en agravio del ciudadano (Se omite identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 424 Eiusdem.
En cuanto al peligro de fuga u obstaculización, se advierte que por las circunstancias del caso en particular el delito de HOMICIDIO, acarrea una pena que oscila entre los 15 y 20 años de prisión, por lo que estima esta juzgadora (sic) que se encuentra acreditado el peligro de fuga, aunado a la magnitud del daño causado, pues los delitos de Homicidio Calificado es un delito que atenta contra el bien jurídico más preciado como lo es él derecho a la vida, pudiéndose considerar en este caso en particular, que es un delito pluriofensivo (…), en lo que respecta al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra satisfecho, puesto que, la pena en su límite máximo supera los diez (10) años de prisión, igualmente se desprende de las actas que el hoy imputado conocen el lugar de residencia de la víctima indirecta, por !o que puede influir para que la víctima se comporte de manera reticente, y ponga en riesgo el resultado de la investigación.
Demostrado como ha sido EL FOMUS BONIS IURIS, (presunción de buen derecho), que en el caso que nos ocupa esta representado por la comisión de un hecho con grave apariencia delictiva, aunado al hecho de grave impacto que causa este tipo de delitos, sino además la posible participación del ciudadano hoy imputado de autos (FOMUS COMISI DELICTI), contra quien se ordena la medida privativa de libertad se puede determinar, en razón de la apreciación de las actas que conforman la presente causa, advirtiendo por esta instancia judicial es solo a los fines netamente procesales de que se descarte o confirme la existencia de un hecho punible con el resultado de la investigación, sin que ello pueda implicar que el tribunal adelante juicio en detrimento de la inocencia del hoy imputado.
En el mismo orden de ideas, cabe señalar que con la imposición de la medida hoy en estudio lo único que quiere el tribunal es asegurar el eventual cumplimiento de las posibles resultas del proceso y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, tal y como lo señala el artículo 13 de nuestra ley adjetiva penal.
Como consecuencia de lo expuesto a través de lo cual quedo justificado que se encuentran satisfecho el artículo 236 en sus tres numerales, así como los numerales 2 y 3, parágrafo primero del artículo 237. además del numeral 2 del 237 todos del Código Orgánico Procesal Penal, resulta evidente para esta juzgadora que es oportuno DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano Jesús Eduardo lozano. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Con fundamento en la motivación precedente, este JUZGADO UNDECIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE ONTROL DE ESTA CRICUNSCRIPCIÓN JUDICIAL (….) dicta el siguiente pronunciamiento DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JESÚS EDUARDO LOZANO MARTÍNEZ (…), por considerar quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 Y 3, artículo 237 numerales 2 Y 3 y parágrafo primero y 237 numeral 2 (sic)…Omissis…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 3 de mayo de 2013, las profesionales del derecho CLAUDIA MORCELLE RAMOS, ARNET BERENICE RUIZ CHANAGA y ANABELLA CARVALLO CAPELLA, actuando en su carácter de Fiscal Interina y Fiscales Auxiliares Interinas Centésima Primera (101°) con Competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensora del imputado de autos, en la cual exponen lo siguiente:

“…Omissis…
II
De la contestación del recurso de apelación
II.1. Motivos de improcedencia.
Estima el Ministerio Público que, el recurso de apelación que nos compete, necesariamente debe ser declarado SIN LUGAR, en definitiva en virtud de las siguientes consideraciones:
Luego de la revisión del escrito recursivo presentado por la Abogada VIRGINIA GARCIA, en su carácter de Defensora Pública Nonagésima Novena (99°) del Área Metropolitana de Caracas del ciudadano: JESUS EDUARDO LOZANO MARTÍNEZ (…), que la recurrida se desprende entre otras cosas lo siguiente (…).
De lo anterior se desprende que, con el Decreto de Privación Judicial de Privación Judicial Preventiva de Libertad emanado del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cesó la presunta violación de lo contemplado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la que pudo haber incurrido el órgano aprehensor, pues para el decreto de dicha medida se verificaron los extremos de la procedencia de la misma, siendo estos los siguiente:
El artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal (…), pues bien, tenemos que la decisión dictada en fecha 15 de abril de 2013, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas fue dictada conforme a Derecho, en virtud que se verificó la existencia de elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública y que merece pena privativa de libertad, es decir, se encuentra acreditado el “fumus delicti”, existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en perjuicio del Adolescente quien en vida respondiera al nombre de (Se omite identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), que fuera calificado provisionalmente como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 424, ambos del Código Penal, con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, calificación ésta acogida por el Juzgador durante la Audiencia de Presentación del Imputado, motivo por el cual, considera esta Representación del Ministerio Público, que la circunstancia en el numeral 1 del artículo 236 de nuestra normativa penal adjetiva se encuentra verificada.
Por su parte señala el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal; lo siguiente:
(…)
En este sentido existen en acta procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado JESUS EDUARDO LOZANO MARTINEZ, es el autor del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público.
(…)
En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos, y en este sentido, el A Quo se pronunció a favor del Ministerio Público, lo que se desprende de la lectura del Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de libertad, en los cuales el Juzgador ANALIZÓ cada uno de los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con el requisito de motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador.
En tal sentido, constan suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano JESUS EDUARDO LOZANO MARTINEZ, esta incurso en la comisión del referido hecho punible, y dichos elementos quedaron verificados en la recurrida (…).
Señalado lo anterior, fueron estos fundados elementos de convicción que consideró el Juzgador para estimar que el ciudadano JESUS EDUARDO LOZANO MARTINEZ es el AUTOR del hecho punible atribuido por el Ministerio Público.
En lo relativo al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 237 numerales 2 y 3, y el artículo 238 numeral 2, todos del mencionado texto adjetivo penal, y respecto al periculum in mora tenemos que la referida norma estipula lo siguiente: (…)
Artículo 238.2 (…)
En relación a este requisito, el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse u que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, una presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga.
Es necesario destacar que la presunción Iuris tantum de peligro de fuga, se encuentra plenamente acreditada en virtud de que la calificación provisional dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, está penado con prisión de quince (15) a veinte (20) años, por tal razón, se verifica entonces la presunción de que el imputado JESUS EDUARDO LOZANO MARTINEZ, se pudiera sustraer del proceso (…).
Además de ellos se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso se videncia la violación del derecho fundamental de la víctimas a la vida, derecho éste cercenado por el imputado con su racional proceder, teniendo especial consideración en el hecho de que la víctima en el presente caso resultó ser el Adolescente quien en vida respondía al nombre de (Se omite identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), y por lo tanto debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control, al momento de pronunciarse sobre la aprehensión del mencionado imputado y al decidir sobre la Medida de Coerción Personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la Defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por considerar que se encuentran llenos los supuestos fácticos de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y solicitamos ASÍ SE DECIDA.
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, respetuosamente se le solicita a los Dignos Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones de esta Circuito Judicial que declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 23 de Abril de 2013, por la Abogada VIRGINIA GARCIA, en su carácter de Defensora Pública Nonagésima Novena (99°) del Área Metropolitana de Caracas del ciudadano: JESUS EDUARDO LOZANO MARTÍNEZ (…), en contra de la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 15 de abril de 2013, mediante la cual ACORDO imponer al mencionado Imputado de la Mediada de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, y 237 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de una revisión del recurso de apelación, su contestación por la representación fiscal, la decisión recurrida así como la totalidad de las actas procesales que integran la presente causa, se evidencia que la Defensa Pública impugna la medida judicial preventiva privativa de libertad decretada en contra de su representado, por considerar que con dicha resolución se vulneraron tres derechos fundamentales establecidos en los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las garantías procesales previstas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la detención del ciudadano JESUS EDUARDO LOZANO MARTÍNEZ, no se produjo en virtud de la comisión de un delito flagrante, ni por orden judicial alguna; igualmente delata que el Ministerio Público no individualizó la conducta o acción desplegada por el imputado, habida cuenta de existir seis personas involucradas en la muerte del adolescente cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aunado a que tampoco existe, según afirma, testigo presencial de los hechos que pueda indicar que su asistido tuvo una participación en el delito que se le imputa, señalando por tanto no se configuran los fundados elementos de convicción para la imposición de la detención preventiva impuesta a su defendido, por lo que solicita la libertad sin restricciones del mismo.

En razón de las consideraciones explanadas por la defensa en su escrito de apelación en cuanto al derecho a la libertad personal establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en los artículos 8, 9, 229 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, estima pertinente esta Instancia Colegiada referir que el derecho a la libertad personal como derecho cardinal inherente a la condición humana, después del derecho a la vida, es considerado como el más preciado, posee vínculos indisolubles con otros derechos fundamentales tales como, el derecho a la integridad personal, libertad de conciencia, de transito de expresión, etc., por lo que el mismo interesa al orden público constitucional; por ello y ante el reconocimiento de este derecho no solamente por el derecho interno de nuestro país, sino que igualmente es tutelado por instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, el respeto a este derecho fundamental, adquiere especial relevancia en nuestro sistema procesal penal, habida cuenta de no existir mayor tensión entre dos derechos fundamentales protegidos en nuestro Texto Fundamental, como lo son el derecho a la libertad individual y el derecho colectivo del Estado a preservar el orden y la paz en su territorio lo cual necesariamente alude al poder punitivo del mismo en la persecución y castigo del delito, de tal suerte que dicho derecho no es ilimitado sino que el propio constituyente estableció las excepciones al señalar en el señalado artículo 44 constitucional:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)”

Tal disposición ha sido objeto de no pocas interpretaciones por nuestro Máximo Tribunal, quien ha reiterado a través de una pacífica doctrina de sus Salas Constitucional Y de Casación Penal, que la imposición de medidas de coerción en el proceso penal, no vulnera tal derecho fundamental, así lo ha establecido entre otros fallos, en lo señalado en la sentencia Nº 1744 del 9 de agosto de 2007, en la cual se interpretó el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

“…La manifestación más importante de las mencionadas excepciones consagradas en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ve materializada fundamentalmente, dentro del proceso penal, en el instituto de la privación judicial preventiva de libertad –o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, siendo este el caso del Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva

En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse que el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea, en principio, un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

“...La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si a las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad...”. (Cfr. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94).

Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobre todo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala).

En efecto, tal como se ha afirmado, las disposiciones que restringen o privan preventivamente de libertad al encausado, siempre que se encuentren comprendidas dentro de las normas que regulan su procedencia, no significan la vulneración del derecho fundamental en comento, de tal suerte que el órgano jurisdiccional debe examinar los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de determinar si proceden o no dichas medidas de coerción personal.

En el presente caso, el Juzgado a-quo declaró con lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión practicada al encartado, peticionada por la defensa en la audiencia para oir al aprehendido, por no haberse producido su detención en virtud de un delito flagrante o producto de una orden judicial, sin embargo en apego a la doctrina emanada de nuestro Máximo Tribunal en cuanto a la revisión en tales casos por parte del órgano jurisdiccional, de los supuestos de procedencia de la privación preventiva de libertad a pesar de no mediar una detención por orden judicial ni en la comisión de delito flagrante, realizó un análisis de las circunstancias fácticas y de derecho que vinculan al aprehendido con el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en agravio del adolescente cuyo nombre se omite en razón a la protección de identidad debida, conforme a las leyes que rigen la materia de niños, niñas y adolescentes, para concluir que se encontraban los satisfechos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias que también evidenció esta Alzada al hacer un examen de los requisitos de procedencia de la medida preventiva privativa de libertad impuesta al imputado JESUS EDUARDO LOZANO MARTÍNEZ, considerando que la resolución judicial que acordó el decreto de privación judicial preventiva de libertad al mismo, se funda razonablemente en los hechos descritos en las actas de investigación penal, suscritas por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el expediente instruido por ese Despacho de Investigaciones penales con ocasión del homicidio del adolescente cuyo nombre se omite en razón a la protección de identidad debida, conforme a las leyes que rigen la materia de niños, niñas y adolescentes, hecho acaecido en el Barrio Ojo de Agua, Sector El Descanso, Municipio Baruta en fecha 13 de enero de 2013 y en donde de acuerdo a las investigaciones realizadas es señalados por testigos como partícipe en estos hechos, el aprehendido conjuntamente con otros ciudadanos, quienes presuntamente integran una banda dedicada a la comisión de delitos en dicho sector.

En efecto, del examen de dichas actuaciones, especialmente aquellas que acreditan la participación del imputado en el delito que se le imputa, como lo son las actas de entrevista en donde es mencionado el ciudadano JESUS EDUARDO LOZANO MARTÍNEZ, observa este Órgano Colegiado que contrariamente a lo denunciado por la recurrente en el escrito de apelación, sí existen fundados elementos de convicción para estimar la presunta participación del imputado en los hechos que se le atribuyen, los cuales a título enunciativo se verifican de lo expuesto en el Acta de Investigación Penal de fecha 13 de enero de 2013, suscrita por el Agente de Investigaciones II Jhonny Pérez, cursante a los folios 41 y 42 de las presentes actuaciones, en la cual se deja constancia que al apersonarse una comisión policial al sitio del suceso, lograron entrevistar a un ciudadano que quedó identificado en las actas procesales como “BASTARDO”, quien manifestó lo que le fue referido por un testigo presencial a quien se identifica en las actas procesales como “JEISON”, señalando que los sujetos apodados “ EL GOCHO ISMAEL”, “JACKSON”, “DEIVI” y “JESUS”, fueron los que le efectuaron disparos con arma de fuego a la víctima huyendo posteriormente.
Del mismo modo a los folios 53 y 54 de las presentes actuaciones, cursa acta de entrevista rendida por ante el órgano instructor por el padre del occiso identificado en las actas como RAFAEL, quien igualmente narró lo que le había comunicado un amigo de su hijo quien se encontraba con éste al momento de suscitarse los hechos objeto de la presente investigación penal, identificado como JEISON, el cual le manifestó que las personas que le habían disparado al hoy occiso fueron unos sujetos conocidos por el sector como DE4IVI, JESUS, JACKSON y el GOCHO ISMAEL, pertenecientes a la banda del GOCHO ISMAEL, los cuales son azotes de barrio y viven en el Barrio Monte Rey, Monte Cristo y Mano de Tambor…

A los folios 63 y 64 de las presentes actuaciones, riela Acta de Entrevista rendida en fecha 15 de enero de 2013, por el testigo presencial identificado como JEISON, el cual entre otras cosas manifestó:

“..CON RELACION AL CASO QUE SE EXPONE LO QUE SE ES QUE EL DIA SABADO 12-01-13 A ESO DE LAS 7:30 DE LA NOCHE, ME ENCONTRABA EN EL CALLEJÓN EL DESCANSO CON VARIOS AMIGOS, CUANDO DE PRONTO LLEGÓ UN AMIGO CONOCIDO COMO ANTONIO BASTARDO, EL NOS SALUDO Y NOS DIJO QUE IBA A COMPRAR UNA HAMBURGUESA, ES EN ESE MOMENTO QUE ESCUCHE VARIOS TIROS Y ANTONIO CAE AL PISO, CUANDO VOLTEE A VER QUIEN ESTABA DISPARANDO, PUDE VER A VARIOS SUJETOS DEL SECTOR MONTE REY, TODOS ARM,ADOS, ENTRE ELLOS ANGEL APODADO CARA E´COCHINO, EL TENÍA UN ARMA LARGA, TAMBIÉN ESTABA EL GOCHO ISMAEL,, ESTIVEN CISNERO, RONAL JACKSON, DEIVI LOZANO Y JESUS LOZANO, ESTOS ULTIMOS SON HERMANOS, TODOS ELLOS TENÍAN ARMAS PEQUEÑAS, ELLOS SALIERON CORRIENDO HACIA MONTE REY, NOSOTROS SALIMOS CORRIENDO Y NOS ESCONDIMOS, CUANDO VOLVIMOS VIMOS A ANTONIO SIN VIDA EN EL PISO, LE AVISAMOS A SUS FAMILIARES, Y ELLOS LLEGARON LUEGO, ESTUVIMOS ALLI HASTA QUE LLEGÓ LA PTJ Y SE LLEVÓ, ES TODO…”.

Con los elementos de convicción no solamente reseñados por el juzgador de Control en el fallo impugnado sino concordados unos a otros, en un proceso intelectivo lógico, coherente y razonable, evidencia esta Corte de Apelaciones que se encuentran perfectamente acreditados los supuestos de procedencia de la medida de coerción impuesta, pues el delito precalificado es el de HOMICIDIO CALIFICADO EN GARADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en relación con el artículo 424 del Código Penal.

En relación a la denunciada ausencia de individualización de la conducta o acción desplegada por el imputado, en razón de existir seis personas involucradas en la muerte del adolescente cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es de acotar, que nuestro legislación penal cuando no es posible individualizar al autor del delito de homicidio o lesiones por haber pluralidad de tiradores, consagró la figura de la complicidad correspectiva la cual aplica en dichos casos, por lo que resulta punible la presencia del autor en el sitio del suceso y el haber efectuado disparos, por cuanto no se ha podido determinar, cuál de los proyectiles disparados por las armas de fuego utilizadas por las personas que efectuaron dichos disparos, fue la que le causó la muerte a la víctima, por lo tanto se aplica la sanción respectiva entre cada uno de los que efectuaron disparos con armas de fuego, por ello, resulta improcedente lo denunciado por la impugnante en cuanto a la individualización de la conducta de su representado, pues al ser señalado directamente como una de las personas que efectuó disparos hacia la humanidad del hoy occiso, se configura la acción típica y antijurídica de la complicidad correspectiva en el delito de Homicidio Calificado.

De tal modo, que habiendo examinado esta Sala de Apelaciones la decisión impugnada, verificando la legalidad de la misma por encontrarse sustentada en las normas jurídicas que permiten la adopción de la medida preventiva decretada y en total respeto a los derechos y garantías constitucionales previstos a favor del justiciable, es por lo que se concluye que la decisión apelada resulta ser un fallo fundado en derecho y sustentado en los principios de proporcionalidad y provisionalidad que entre otros, informan las medidas de coerción personal conforme a las normas constitucionales y legales que regulan esta materia y que conforme a la disposición legal establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado podrá solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad.

Corolario de lo expresado conlleva a esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho VIRGINIA GARCIA, actuando su carácter de Defensora Pública Nonagésima Novena (99°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano JESUS ADUARDO LOZANO MARTÍNEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de abril de 2013, por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra de su defendido, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 424, ambos del Código Penal. Y ASI SE DECLARA.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho VIRGINIA GARCIA, actuando su carácter de Defensora Pública Nonagésima Novena (99°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano JESUS ADUARDO LOZANO MARTÍNEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de abril de 2013, por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra de su defendido, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 424, ambos del Código Penal.

Regístrese, publíquese, Diarícese, Notifíquese la presente decisión.

LA JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE (S)

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

CAUSA N° 3210-13(Aa)
MM/AHM/RERM/LH/cvp.-