TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013)
203º Y 154°

Asunto: AP21-R-2013-000140

PARTE ACTORA: OSCAR RAFAEL ANDARA PIRELA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad No. 10.502.407.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANGEL ROJAS RODRIGUEZ e ISRAEL GARCÍA OVIEDO, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con los Nos. 88.662 y 97.052, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: LA LOCANDA DEL PATRIARCA, C.A., (IL PATRIARCA RISTORANTE), Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de julio del año 2006, bajo el número 27, tomo 129-A. AMADEO MAZZUCATO PEDROTTA, venezolano, de este domicilio, titular de la cedula de identidad número 3.145.919, SANDRO BRUNO MAZZUCATO GARUT, venezolano, de este domicilio, titular de la cedula de identidad número 10.337.730., ELIAS JOSE PRIMERA MEZA, venezolano, de este domicilio, titular de la cedula de identidad número 9.963.098.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAMÓN AGUILERA VOLCAN, ENRIQUE AGUILERA VOLCAN, ENRIQUE AGUILERA OCANDO, NORIS AGUILERA STOPELLO, GERMAN ALFREDO GARCÍA, JESUS VILORIA NOGUERA y LUIS ALEJANDRO FERNANDEZ AGUILERA, abogados en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), con los números: 1.381, 10.673, 23.506, 40.245, 74.648, 93.825 y 130.588, respectivamente.

II
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 23 de mayo de 2013 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 30 de mayo de 2013, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión publicada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de febrero de 2013., que declaró:
“…PRIMERO: FALTA DE CUALIDAD de los ciudadanos Amadeo Mazzucato, Sandro Mazzucato y Elías Primera, antes identificados para sostener el presente juicio.
SEGUNDO: SIN LUGAR LA SUSTITUCIÓN DE PATRONO alegada en juicio por la parte actora.
TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano OSCAR RAFAEL ANDARA PIRELA contra la sociedad mercantil LA LOCANDA DEL PATRIARCA, C,A (IL PATRIARCA RISTORANTE). En tal sentido se condena a esta a cancelar al accionante los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. Asimismo se condena al pago de los intereses moratorios e indexación.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la parcialidad del presente fallo…”

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día dos (02) de julio de 2013, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha diez (10) de julio de 2013 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que fue negada la sustitución de patrono alegada, solicita sea revocada la decisión de instancia.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En el escrito libelar aduce que el trabajador empezó a prestar sus servicios el 20 de febrero del año 2008, de manera personal, permanente e ininterrumpido con el cago de cajero, para la sociedad mercantil LA LOCANDA DEL PATRIARCA, C.A., (IL PATRIARCA RISTORANTE), luego fue ascendido al cargo de cajero principal, puesto que ocupo hasta el día 11 de enero del 2011, fecha en que fue despedido injustificado. En consecuencia, trabajo en dicho cargo durante un tiempo de 2 años, 11 meses y 7 días. Cumplía un horario de trabajo de unes a lunes, sin día de descanso, compuesto de 10:00am a 4:00pm, de 5:00pm a 10:00pm, siempre trabajo 5 horas extraordinarias durante la relación laboral los días lunes, martes, miércoles, jueves y domingo; y los días viernes y sábado, trabajo diariamente 8 y 9 horas extraordinarias, el patrono nunca cancelo dichas horas en consecuencia, le adeuda el mencionado conceptos y sus respectivos intereses moratorios en virtud de lo previsto en el 92 de la Constitución. Destaca el actor en su libelo, que el empleador distribuye semanalmente las 18 meses que posee para que el personal de mesonero atiendan a sus clientes y el demandante se encargaba de la cobranza del consumo que realizaban los clientes y le entregaba a los mesoneros la respectiva factura y vuelto para ser entregada por los mismos, señala que del porcentaje del 10% de las propinas, tenia un punto. El último salario devengado al terminar la relación laboral, es decir, al 11 de enero del 2011, cobro un salario promedio variable diario de Bs. 135,00 y un salario promedio variable mensual de Bs. 4.050,00. Señala la representación judicial de la parte actora que el trabajador durante la relación laboral solo cobro un salario equivalente a Bs. 1.857,88, por sus servicios como cajero principal y el punto de servicio mas la propina jamás le fue cancelado tal como esta contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 91 y la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 167. Señala que el accionante durante la relación de trabajo tuvo un salario mixto, compuesto por una parte fija y una parte variable, señala que para el mes de enero del 2011 devengo un salario fijo de Bs. 62,00 diario y una parte variable compuesta de la siguiente manera: servicio de 10% la cantidad de Bs. 80,00 y por propina la cantidad de Bs. 55,00, siendo el total del diario variable la cantidad de Bs. 197,00; de igual forma cobraba de forma mensual por la parte fija la cantidad de Bs. 1.857,88 y por la pare variable percibía la cantidad de Bs. 2.400,00 por concepto de servicio consumo 10% y la cantidad de Bs. 1.650,00, por concepto de propina, siendo el salario variable mensual de Bs. 5.907,88. Señala la representación que el patrono tampoco le cancelaba lo concerniente al cesta ticket, de acuerdo a la Ley de Programa de Alimentación, aduciendo que en virtud que le daba comida del negocio, el estaba exento de dar cesta ticket, esta comida no reunía los estándares previsto en al Ley del Programa de alimentación. Destaca que el patrono durante la relación laboral desde el 20 de febrero del año 2008 hasta el día 11 de enero del 2011 no le pago al trabajar el día de descanso semanal, sobre el cobro del servicio del 105 por el consumo y la propina, por lo que el empleador le adeuda al trabajador dicho concepto calculado en base al promedio del último salario.

Por los motivos antes expuestos reclama los siguientes montos: por concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 44.564,95; por concepto de indemnización por despido injustificado, la cantidad de Bs.24.565,80; por concepto de indemnización por despido, la cantidad de Bs. 14.377,20; por concepto de utilidades año 2010, la cantidad de Bs. 7.451,52; por concepto de vacaciones no canceladas, la cantidad de Bs. 1.857,88, por concepto de bono vacacional no cancelado, la cantidad de Bs. 681,12; por concepto de días compensatorio de trabajo, la cantidad de Bs. 2.507,76; por concepto de pago de la fracción del 50% del día compensatorio de trabajo, la cantidad de Bs. 1.253,88; por concepto de horas extraordinarias nocturnas, la cantidad de Bs. 35.718,80; por concepto de cesta ticket, la cantidad de Bs. 45.488,00; de igual manera reclama en la presente demanda por intereses al fidecomiso, la cantidad de Bs. 15.499,42. Señala que el total de los conceptos reclamados da la suma de Bs. 222.216,63. Por último solicita que la presente demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y que sea declarada con lugar en la sentencia definitiva con la correspondiente condenatoria en indexación, intereses moratorios, costos y costras del proceso.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
La representación judicial de esta demandada en el escrito de contestación Niega, rechaza y contradice en todas sus partes tanto en los hechos como en el derecho la presente demanda intentada en su contra por el ciudadano Oscar Rafael Andará Pirela. Niega, rechaza y contradice los siguientes hechos: que el ciudadano Oscar Rafael Andará haya iniciado en fecha 20 de febrero del 2008 y que fuera ascendido al cargo de cajero principal; que tenia una jornada de trabajo de lunes a lunes SIN DIA de descanso y en el horario señalado; que le correspondiera el diez por ciento y propinas en virtud que nunca se desempeño como mesonero, por el contrario su cargo fue siempre cajero; que devengara un salario de Bs. 5.0907,88, por el contrario devengaba un salario de Bs. 1.857,88, este ultimo salario es el aceptado por la empresa; que el actor le corresponda el diez por ciento sobre el consumo en virtud que siempre se desempeño como cajero; que haya laborado un doble turno y que el mismo haya laborado toda la semana incluyendo los días feriados sin un día de descanso; que le corresponda el concepto de cesta ticket reclamado, en virtud que al trabajador se le deba comida y una comida que reúne los estándares previstos en el régimen de alimentación, y que el trabajador ingería los días que correspondía trabajar a su entera satisfacción. Por último solicita que la presente demanda sea declarada sin lugar en la definitiva y que la parte actora sea condenada en costas por su arbitraria y temeraria pretensión.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:
“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.
Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”
El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:
“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”
En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:
“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”
Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.

V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE ACTORA
Instrumentales.-
Riela al folio 71 de la pieza 01, en original, constancia de trabajo emitida por la sociedad mercantil LA LOCANDA DEL PATRIARCA (IL PATRIARCA RISTORANTE) a nombre del ciudadano Oscar Andara. De la documental se desprende que el actor presto servicios para la empresa Il Patriarca Ristorante, que comenzó a prestar sus servicios el 20-02-2008 hasta el 03-07-2010, ocupando el cargo de cajero, de igual forma se desprende la fecha en que fue elaborada la constancia (12-07-2010), dicha documental se encuentra debidamente sellada y suscrita por el Gerente de la empresa. Se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Riela al folio 72 de la pieza 01, en copia a carbón, recibo de pago de liquidación personal del ciudadano Oscar Andara. De la documental se desprende el pago realizado al ciudadano Oscar Andara, en fecha 11 de enero del 2011, por la cantidad de BS. 12.229,06 por concepto de liquidación personal antigua administración; a dicha documental se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que la misma no fue objeto de impugnación. Así se establece.-

Riela a los folios 73 y 74 de la pieza 01, en copia fotostática, planilla de liquidación de prestaciones sociales emitida por la La Locanda del Patriarca, C.A., y carnet de identificación del ciudadano Oscar Andara otorgado por la empresa La Locanda del Patriaca; de las documentales se desprende el sueldo promedio por 30 días de Bs. 1.857,88; el pago por la cantidad de Bs. 12.229,06; dicha documental no fue objeto de impugnación, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se observan los datos de identificación del actor el cargo desempeñado la fecha de vigencia del carnet y la dirección de la empresa. Así se establece.-

Testimoniales.-
Fueron promovidas las testimoniales de los ciudadanos Rafael Jiménez y Jorge Yualdron Carrillo; en la audiencia oral de juicio se dejo constancia de la incomparecencia de los mencionados ciudadanos, en tal sentido, este Tribunal determina que no tiene materia que analizar a este respecto. Así se establece.-

PARTE DEMANDADA
Instrumentales.-
No promovió probanza y así se dejó constancia en acta de fecha 13-06-2011, folio 60.-

DECLARACIÓN DE PARTE

Fue evacuada conforme lo establece el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la declaración del ciudadano OSCAR RAFAEL ANDARA PIRELA, parte actora en el presente juicio, el cual señaló lo siguiente: Que la relación de trabajo inicio el 11-02-2009, que el 04-07-2010, fue cuando los dueños del negocio le dicen que van a remodelar y que van a tener pago del sueldo mínimo porque iban abrir en diciembre o enero del siguiente año. En diciembre lo llaman para decirle que ya había terminado la remodelación y que empezaban a laborar en enero. Cuando llega en enero al local, se encuentra con el señor Carrillo, quien le hace entrega de un cheque por sus prestaciones; indica el actor que el lo recibió y lo cobro de una vez, pero no sabia que se terminaba, le indicaron en el momento de entrega del cheque que ellos eran los nuevos gerentes. Que el actor trabajo duran dos (2) años y cuatro (4) meses y el monto pagado no le pareció satisfactorio, ya que la cancelaron doce mil y algo, el monto del cheque que esta en el expediente, indica que durante la relación de trabajo ganaba Bs. 2.800,00 más puntos más 10%, como unos Bs. 4.500,00, aproximadamente. Señala que en el sistema de puntos que tenia la empresa el recibía dos puntos semanales, cada punto salía en 400 bolívares que en la semana vendrían siendo 800 bolívares a la semana, pero esto variaba, porque dependía de las ventas del negocio, unas veces valía 500 o 600 bolívares. En cuanto a las propinas es todo igual, porque todo eso iba a un pote que se dividía entre los puntos del personal que esta allí y sacan el promedio que si 400 o 500 bolívares por punto y como el ganaba dos puntos, había oportunidades que ganaba mil bolívares semanales. Estos puntos estaban conformados por la propina y el diez por ciento. Señala el actor que la empresa le daba el diez por ciento y lo sumaba con las propinas que se hacía en el día y de ahí sacaban el promedio, el cual se repartía entre los trabajadores que ganaban puntos. Indica que su puesto era de cajero, que durante la jornada le daban una comida diaria. En ese momento la Juez le pregunta que como era esa comida y el actor responde que muchas veces tenía que ir a comer en la calle porque no era nada buena, que a pesar de que el local era un restaurante, porque a los empleados le daban una comida distinta a la que vendían, era una comida a parte; no cancelaban cesta ticket. Señala que su horario de trabajo era de 11:30am a 11:00pm, de lunes a miércoles; los días jueves, viernes y sábados tenia un horario de 11:30am a 4:00am; y los días domingos el horario era de 11:30am a 7:00pm, nunca le pagaron horas extras, nunca se las cancelaron. Indica que su último salario fijo fue de Bs. 2.800, y que desde el 04-07-2010 le continuaron pagando el sueldo mínimo, el cual se lo cancelaban mil bolívares quincenal, en esa misma fecha fue cuando les informaron que querían reestructurar el negocio y que no quería perder a los empleados y por lo tanto desde el 04-07-2010 hasta el 11-01-11 le pagaron el salario mínimo. En enero cuando regresa al negocio cuando se encuentra al señor Carrillo, quien es el que le entrega el cheque de su liquidación y en ese momento le manifestó que era el nuevo gerente y cuando le entrego el cheque le dijo que tomara su liquidación de prestaciones y que luego lo llamaba, el actor tomo el cheque y lo cobro, nunca le dijo que estaba botado ni nada por el estilo. Indica que la empresa no le cancelaba cesta ticket a nadie. La Juez le pregunta si disfruto sus vacaciones y le respondió que solo una vez y se las cancelaron las del 2008 nada mas. Manifestó que la empresa le pagaba de manera semanal lo que eran los puntos y las propinas y luego los quince y los últimos pagaba el sueldo, todo esto era cancelado en efectivo no le daba recibo ni nada. Indico que la empresa le cancelo las utilidades del año 2008, las del 2009 y las del 2010 no se las pago, más bien cuando recibió el cheque pensó que el mismo era por las utilidades, ya que después de ese cheque solo recibía el salario mínimo. La Juez pregunta que cuanto le cancelaban de utilidades y el respondió que le pagaba 15 días de utilidades, que no en el 2010 no se las cancelaron, solo le dieron el sueldo base; por vacaciones le daban doce (12) días hábiles o dos (2) semanas, solo tomo una vacación y la empresa le dio dos semanas nada más. Con respecto al diez por ciento (10%) indica que si la empresa ganaba diez millones un millón era repartido entre los mesoneros y el cajero diario, ahora todo este porcentaje era guardado hasta el día domingo que era repartido según los puntos que ganaba cada quien, la propina era sumada con el porcentaje y luego se repartía por los puntos. A dicha declaración se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Se circunscribe la presente apelación a la revisión solicitada por la parte actora de la solidaridad dado la sustitución de patrono alegada, a tales efectos considera esta alzada pertinente transcribir el contenido de los artículos 88 y 89 de la Ley Orgánica del Trabajo, disponen lo siguiente:
Artículo 88. Existirá sustitución del patrono cuando se trasmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa, y continúen realizándose las labores de la empresa.
Artículo 89. Cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución del patrono.
Entonces, la noma prevé, dos requisitos concurrentes para concluir que se está en presencia de una sustitución de patrono, a ver: 1) que se trasmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa; y, 2) que el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales. Tal y como fue determinado por la a quo en su decisión, en tal sentido y compartiendo el criterio establecido por la Sala de Casación Social numero 165 de fecha 14 de marzo del año 2012, se concluye que no se encuentran llenos los extremos exigidos por el actor en este sentido, ya que el propio actor ciudadano Oscar Andara, no prestó o continuó con la prestación de servicio con el supuesto patrono sustituido, requisito esencial para la procedencia de la sustitución solicitada, es por lo que tratándose de un requisito fundamental para considerar la existencia de la sustitución de patronos, se declara improcedente la sustitución de patrono alegada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.-

En cuanto a lo pretendido que los accionistas de la codemandada responda solidariamente por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo que vinculo a la demandada con las accionantes. Así las cosas, es menester precisar que el Código Civil, en el capítulo relativo a las personas, incluye en el artículo 19 a las asociaciones

Tanto las sociedades civiles, como las mercantiles, se caracterizan frente a las asociaciones estrictas, por su finalidad normalmente lucrativa y, en ese sentido el artículo 1.649 del Código Sustantivo Civil define el contrato de sociedad como “…aquel por el cual dos o más personas convienen en contribuir, cada uno con la propiedad o el uso de las cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico común…”.

De la definición anterior y, en concordancia con el texto del artículo 1.651 del mismo Código, se concibe a la sociedad como una unión de personas que contribuyen a la construcción de un fondo patrimonial y colaboran en el ejercicio de una actividad con el fin de obtener ganancias. La sociedad tiene su origen en un acto negocial, un contrato que dará vida a un ente al que, una vez cumplidos los requisitos exigidos, el ordenamiento reconoce personalidad jurídica. Dicho contrato es plurilateral, no bilateral, de manera tal que lo que lo caracteriza no es la naturaleza de la prestación, ya que las prestaciones ingresan a la sociedad, los socios no son acreedores de ella, tampoco son deudores frente a terceros mas allá de los limites del contrato societario.

En las sociedades civiles la deuda sociales divisible y no solidaria, la personalidad jurídica de la sociedad crea una separación de patrimonio entre la sociedad y los socios, en consecuencia, por las obligaciones de la sociedad responde la sociedad, a menos que se trate de un grupo de empresas, o que estemos en presencia de una relación de intermediación, que no es el caso de autos. Así se decide.

Aplicando lo expuesto al caso de estos autos, es concluyente quien decide en afirmar que los ciudadanos ciudadanos Amadeo Mazzucato Pedrotta, Sandro Bruno Mazzucato Garut y Elías José Primera Meza carecen de cualidad pasiva en la actual controversia. Así se establece.

Queda confirmada la decisión por lo que se transcriben los términos de la condena, tomando en cuenta que el experto que designe el Tribunal ejecutor deberá calcular la parte variable del salario constituida ésta por el porcentaje sobre consumo y las propinas, lo cual era repartido por puntos correspondiéndole al actor 2 puntos por estos conceptos, en tal sentido a los fines de establecer el salario devengado mes a mes por el accionante, se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo, a los fines de que calcule los montos percibidos por el actor por concepto de salario desde el inicio de la relación laboral, hasta junio del año 2010, para lo cual deberá trasladarse a la empresa y verificar de los libros contables, los montos que efectivamente percibió el actor de acuerdo al sistema de puntos, calculando 2 puntos por los conceptos de porcentaje y propina, en caso contrario que la empresa demandada no suministre los datos necesarios, se tendrá como cierto los montos señalados por el accionante en su escrito libelar. Ahora bien, debe esta Juzgadora destacar que el actor señaló de forma clara y elocuente, que desde el mes de julio del año 2010 (04 de julio del año 2010) la empresa cierra por motivo de remodelación, por lo que percibió desde ese momento hasta la culminación de la relación laboral el pago del salario mínimo de Bs. 1.857,88, siendo este el salario que deberá ser tomado en cuenta desde julio del año 2010, hasta la fecha de culminación de la relación laboral el 11 de enero de 2011.

“…Con respecto a las horas extras nocturnas, en cuanto al horario como se dijo anteriormente, quedo como cierto por no haber la parte demandada alegado y demostrado otro distinto, el horario de trabajo alegado por el accionante en su escrito libelar, que era de lunes a sábado, siendo de lunes al jueves de 10:00am a 04:00pm y de 5:00pm a 10:00pm y los días viernes y sábado de 10:00 am a 4:00pm y de 5:00pm a 4:00 am., por lo que evidentemente el actor cumplía una jornada superior a la establecida en el artículo 195 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido según lo reclamado por el actor la jornada excedía en 3 horas extras diarias de lunes a jueves y los viernes y sábados excedían en 9 horas extras, dichas horas extras se tienen como ciertas en virtud de que no se alegó ni demostró un horario distinto al alegado por el accionante. Siendo así procedentes las Horas extras nocturnas hasta un máximo de 100 horas extras anuales por cada año reclamado (2008, 2009 y 2010), de acuerdo con la limitación establecida en el artículo 207 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, el calculo de lo que corresponde al accionante por dicho concepto deberá ser realizado por medio de experticia complementaria al fallo, para lo cual el Juzgado ejecutor deberá designar a un experto contable a los fines de que determine el monto a cancelar por dicho concepto, para lo cual deberá tomar en cuenta el salario promedio devengado por el actor en los respectivos años condenados a pagar atendiendo a lo establecido en los artículos 155 y 156 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.

Prestación de antigüedad generada desde el 20-02-2008 hasta el 11-01-2011, la parte actora reclama el pago de Bs. 44.564,95 por concepto este concepto, a este respecto se observa de autos que le fue cancelado la cantidad de Bs. 9.681,12, calculándose dicho concepto en base a un salario promedio de Bs. 1.857,88 mensual y un salario integral diario de Bs. 68,55, según se desprende la planilla de liquidación. Sin tomar en cuenta la incidencia en el salario de las horas extras anteriormente condenadas, igualmente no se evidencia anexo alguno que permita observar los salarios con los que le fueron calculados mes a mes este concepto, en tal sentido resulta procedente una diferencia a favor debiendo ser calculado mediante experticia la antigüedad mes a mes devengada por el accionante, para lo cual deberá el experto tomar en cuenta el salario devengado mes a mes durante la vigencia de la relación laboral, mas el monto que resulte por concepto de horas extras condenadas a pagar cuando las generó (por lo que se excluye el periodo desde el mes de julio del año 2010 hasta la fecha de culminación de la relación laboral, siendo que el actor no cumplía el horario por él señalado por cuanto la empresa demandada se encontraba en remodelación), tomando en cuenta para el salario integral las alícuota de utilidades a razón de 120 días de salario anual y la alícuota del bono vacacional de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la interposición de la demanda. De igual manera corresponde en derecho al actor, el pago de los intereses generados de conformidad con lo previsto en el literal “C”, del artículo 108 de la Ley en comento, los cuales deberán ser calculados mediante experto contable. Así se establece.

Indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, visto ya se dejo sentado con anterioridad que la relación de trabajo entre el ciudadano Oscar Andara y La Locanda del Patriarca terminó con ocasión del despido injustificado que sufrió el actor, se condena a la empresa La Locanda del Patriarca al pago de 90 días de salario integral por concepto de la indemnización por despido injustificado, de igual forma se condena a la demandada pagar 60 días de salario integral por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada). Dichos montos serán determinados mediante una experticia complementaria al presente fallo, la cual la realizara un experto contable. Así se establece.-

Utilidades del año 2010, observa esta Juzgadora que el actor reclama 120 días de utilidades correspondientes al año 2010, al respecto la parte demandada en su contestación no manifestó objeción alguna a dicho alegato, por lo que se entiende que tácitamente reconoció dicho reclamo, en tal sentido, siendo que el mismo no se considera un exceso legal, el mismo se declara procedente. Dicho concepto fue reclamado únicamente a razón de Bs. 61,92 diarios, en tal sentido por dicho concepto le corresponde la cantidad de Bs. 7.430,04.

Vacaciones y bono vacacional del año 2010-2011, esta Juzgadora observa lo siguiente: la parte actora reclama 30 días por vacaciones y 9 días por bono vacacional ambos conceptos correspondientes al periodo 2010-2011; que la parte demandada en su escrito de contestación no niega dicho reclamo; reconociéndolo tácitamente a criterio de este Tribunal, en tal sentido dicho pago resulta procedente de manera fraccionada en virtud de que el accionante para el periodo 2010-2011, solo laboró la cantidad de 10 meses y 22 días, debiendo fraccionarse la cantidad de días antes señaladas entre los 10 meses completos laborados por el accionante por lo que le corresponde la cantidad de 25 días de vacaciones por dicho concepto, asimismo le corresponde por concepto de bono vacacional la fracción de 7,5 días, dichos conceptos fueron reclamados a razón de Bs61,92 diarios, correspondiéndole en tal sentido por estos conceptos los siguientes montos: Vacaciones fraccionadas Bs. 1.548,00 y bono vacacional fraccionado Bs. 464,40, cantidades estas que deberán ser pagadas por la parte demandada.

Con respecto a los días compensatorios de trabajo y el pago de la fracción por día compensatorio de trabajo, establecidos en los artículos 216 y 217 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, este Tribunal observa que la parte actora señala que trabajaba de lunes a lunes, pero establece un horario de trabajo de lunes a sábado, en tal sentido no había una jornada de trabajo los días domingos reclamados sino una continuación de la jornada de trabajo iniciada el día anterior (sábado), en tal sentido las horas laboradas en día domingo se correspondía con las horas extras derivadas de la jornada del día sábado, en tal sentido resulta improcedente tal reclamo. Asi se decide.-

Con respecto al cesta ticket, observa esta Juzgadora lo siguiente: tanto la parte actora como la demandada convienen en el hecho de que el actor recibía de parte de la demandada una comida diaria; la cual manifiesta la parte actora no cumplía con los requerimientos de ley; sin embargo a criterio de este Tribunal, era carga de la parte actora demostrar que efectivamente la comida percibida diariamente no se correspondía con los requerimientos establecidos en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en tal sentido siendo que dicho alegato no fue debidamente demostrado en autos, concluye este Juzgado que la demandada cumplía con el artículo 2 de la ley de alimentación vigente para el momento en que tuvo lugar la relación laboral. En tal sentido resulta improcedente tal reclamo. Así se establece.-

A los conceptos antes condenados a pagar mas lo que resulte de la experticia complementaria al fallo por los conceptos antes condenados deberán deducírseles los montos percibido según se desprende de la planilla de liquidación cursante al folio 73 de la pieza numero 1 del expediente, en la cual se verifica el pago de Bs. 12.229,06 netos…”

Se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia No. 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
VII
DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de febrero de 2013. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de febrero de 2013.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013). Años 202º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ

ANA BARRETO
SECRETARIO
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.
ANA BARRETO
SECRETARIO