REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas 203º y 154º Caracas, 2 de julio de 2013 AP21-L-2013-000629 En la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano Rafael Burgos, titular de la cedula de identidad Nº 10.526.657, representado por el abogado René Hernández, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 103.187; contra el Kiosko Escándalo, quien no acreditó a los autos representación judicial alguna y el ciudadano Franklin Sánchez Cedeño, titular de la cedula de identidad Nº 24.664.502, demandado solidariamente de forma personal; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 19º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 26 de junio de 2013, se celebró la audiencia de juicio y se dictó el dispositivo oral, declarándose con lugar la falta de cualidad opuesta por el ciudadano Franklin Sánchez Cedeño, sin lugar la demanda contra el ciudadano Franklin Sánchez Cedeño y parcialmente con lugar la demanda contra Kiosko Escándalo, sobre la base de las consideraciones siguientes: I Alegatos de la parte actora En el escrito libelar, la parte actora aduce que comenzó a prestar servicios a favor de la parte demandada Kiosko Escándalo en fecha 11 de abril de 2002, desempeñando el cargo de vendedor y ejerciendo adicionalmente funciones de encargado, despachador de mercancía, mensajero y depósito; en el horario comprendido de lunes a domingo, desde las 5:30 a.m. hasta las 8:00 p.m., con media hora de almuerzo dentro de la empresa y medio día libre a la semana; devengando un último salario mensual de Bsf. 2.400,00, hasta el 23 de abril de 2012, cuando decide renunciar justificadamente debido al incumplimiento de pagos. Aduce que acudió a la Inspectoría del Trabajo en fecha 16 de agosto de 2012 a reclamar el pago de sus derechos laborales, sin embargo, resultaron infructuosas esas diligencias, por lo que solicita sea condenado el Kiosko Escándalo y al ciudadano Franklin Sánchez Cedeño, en su carácter de dueño de la empresa y solidariamente responsable del pago de los siguientes conceptos a saber: (1) prestaciones sociales; (2) vacaciones vencidas de los periodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, (3) bono vacacional de los períodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009; (4) utilidades vencidas de los años 2002 al 2012, ambos inclusive; (5) beneficio de alimentación de los meses comprendidos entre el 1 de mayo de 2011 al 23 de abril de 2012, ambas fechas inclusive; (6) prorrateo del beneficio de alimentación por las horas extraordinarias laboradas; (7) días domingo laborados y no pagados; (8) horas extraordinarias diurnas laboradas y no pagadas; estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 449.631,82, mas los intereses de mora, indexación, costas y costos procesales. II Alegatos de las codemandadas La codemandada Kiosko Escándalo no presentó contestación a la demanda y la representación judicial del ciudadano Franklin Sánchez Cedeño demandado solidariamente en forma personal, al momento de contestar la demanda opuso la falta de cualidad e interés del demandante y del demandado para sostener el juicio, pues expresa que no existió prestación de servicios personales, por lo que niega, rechaza y contradice la relación laboral invocada. III De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En lo que refiere al Kiosko Escándalo opera una admisión de hechos pues no dio contestación a la demanda, por lo que le corresponde al Tribunal resolver la procedencia o no de los conceptos demandados, en el entendido que le corresponde al demandante la carga de la prueba de todos los excesos legales conforme al criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En este sentido, le corresponde a la parte actora demostrar la prestación del servicio a favor del ciudadano Franklin Sánchez Cedeño demandado solidariamente de forma personal, toda vez que este negó la existencia de la prestación del servicio en forma absoluta al momento de contestar la demanda. Establecido lo anterior, pasa este Sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV Análisis de las pruebas Parte actora Testimoniales De la ciudadana Milagros del Carmen Vicaretti León, quien previo juramento de Ley rindió su testimonial señalando que: (1) conoció al demandante trabajando en un Kiosco; (2) ella trabaja en una peluquería cercana del kiosco y pasaba por allí todos los días; (3) compraba allí cigarros, chiclets, chucherías; (4) trabaja allí el señor Iván y otro señor mayor que estaba en la parte de afuera; (5) el señor Iván siempre conversaba con el actor, trabajaban allí junto, el señor Ivan en alguna oportunidad le mandaba a poner o comarcar cosas; (6) en 2 oportunidades recibió a su niño en la peluquería y el transporte se quedo accidentado y estuvo como hasta las 8 u 8:30 de la noche por allí y todavía él estaba en el kiosco; (7) trabajo allí desde el 2003 hasta el 2010; (8) no tiene parentesco con el actor; (9) trabaja en una peluquería desde el 2003 al 2010; (10) ubicada en el edificio Samrio Russo; (11) su horario era de 7 a.m. hasta las 5 p.m.; (12) prestaba el servicio de lunes a viernes y uno que otro domingo, tenía el sábado libre; (13) tiene conocimiento que el actor prestaba servicios en el kiosco porque lo veía allí todos los días y le despachaba; (14) no recuerda hasta cuando prestó servicio exactamente. La anterior testimonial se desecha el proceso, pues nada aporta a la resolución del presente asunto, ya que no hace referencia al horario, ni detalla que domingo prestó o no servicio el demandante. Así se establece. De los ciudadanos María Cristina Mendoza Peña y Rubén Darío Monterrosa Sibaja, quienes no comparecieron, se declaró desierta su evacuación, por lo que mal podríamos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Informes Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (Seniat) cuyas resultas no constan a los autos y sobre las cuales se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora insistió en su evacuación durante la celebración de la audiencia de juicio señalando – a su decir – que según lo indicado por su representado antes de retirarse el ciudadano Iván Sánchez estaba realizando el proceso de inscripción en el Seguro Social y así se lo manifestó, y como no sabe si lo inscribió o no, por lo que solicita esa prueba presumiendo que se cumplió cabalmente con ese proceso y en cuanto al Seniat, es importante en caso que sea declarada con lugar la demanda conocer las utilidades de la empresa para determinar la participación de su representado. En atención a lo expuesto, se le instó al apoderado judicial que informará: (1) si la empresa inscribió o no al demandante y; (2) sobre que base demanda las utilidades. Señalando al respecto, que: (a) no estaba seguro de la inscripción o no ante el Instituto y; (b) se reclaman sobre la base de 30 días por año conforme a la Ley. Así las cosas, debemos advertir que a pesar de lo expuesto por el apoderado judicial de la parte actora, esto no guarda relación con lo indicado en el escrito de promoción de pruebas consignado, en el cual se señala que el objeto de la prueba es demostrar el incumplimiento de las obligaciones del patrono, es decir, hechos negativos, los cuales están exceptuados de prueba, por lo que resulta innecesario esperar por las pretendidas resultas. Así establece. Exhibición De los documentos indicados en el Capítulo III del escrito de promoción de pruebas; se dejó constancia que el apoderado judicial del ciudadano Franklin Sánchez Cedeño demandado solidariamente en forma personal señaló – a su decir - que no exhibe, pues la solicitud va dirigida a la codemandada Kiosko Escándalo. En tal sentido, tenemos que ante la falta de exhibición de la codemandada Kiosko Escándalo no produce efecto jurídico alguno, pues las mismas van dirigidas a demostrar: (1) el incumplimiento de las obligaciones ante en Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; lo cual es un hecho negativo, por lo que se encuentra eximido de prueba; (2) declaración del impuesto sobre la renta de los periodos 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005, libros de contabilidad de los últimos 10 años y libro de vacaciones de la empresa; pues no acompañó copias de los documentos pretendidos, ni señaló a su decir, el contenido de los mismos y; (3) libros de horas extraordinarias de la empresa; pues no acompañó las copias de dicho documento y a pesar de señalar cuales – a su decir – era las horas extraordinarias, no acreditó a los autos prueba alguna que demostrara a ver laborado en un horario que exceda el límite legal. Así se establece. Los codemandados Kiosko Escándalo y el ciudadano Franklin Sánchez Cedeño No promovieron medios de prueba. V Motivación para decidir De acuerdo al tema a decidir antes señalado, debemos resolver en primer lugar lo referido a la falta de cualidad e interés opuesta por los apoderados judiciales del ciudadano Franklin Sánchez Cedeño demandado solidariamente. En tal sentido, tenemos que no constan a los autos elementos probatorios que demuestren una prestación de servicio del demandante a favor del ciudadano Franklin Sánchez Cedeño demandado solidariamente en forma personal, ni tampoco que demuestren vinculación alguna con y el codemandado Kiosko Escándalo, motivo por el cual resulta forzoso declarar con lugar la falta de cualidad opuesta por los apoderados judiciales del ciudadano Franklin Sánchez Cedeño y sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano Rafael Burgos en su contra. Así se establece. En lo que refiere al Kiosko Escándalo tenemos que ante la falta de contestación a la demanda y su incomparecencia a la Audiencia de Juicio debemos aplicar las normas contenidas en los artículos 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que opera a favor del actor una presunción de admisión de hechos de carácter relativo (presunción iuris tantum), la cual es desvirtuable por prueba en contrario, por lo que debemos revisar la pretensión del actor a los fines de verificar que la misma no fuera ilegal ni contraria a derecho, asumiendo que se tienen por admitidos la prestación del servicio, salario base, cargo, fechas de inicio y terminación, salvo los excesos legales por ser condiciones exorbitantes, los cuales deben ser probadas por el demandante, tales como las horas extraordinarias, los días de descanso y feriados laborados. Así se establece. Así las cosas, tenemos que se pretende la cancelación de los conceptos demandados conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo cual es contrario a derecho, pues el nexo finalizó el día 23 de abril de 2012, por lo que no le resulta aplicable la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pues la misma entro en vigencia en fecha 7 de mayo de 2012, por lo que le la Ley aplicable para el caso de marras, es la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en 1997. Así se establece. Establecido lo anterior, pasamos a verificar la procedencia o no de los conceptos demandados, de la acuerdo a la siguiente forma: En lo que respecta al prorrateo del beneficio de alimentación por las horas extraordinarias, el pago de los días domingos y las horas extraordinarias diurnas trabajadas y no pagadas, resulta oportuno destacar la sentencia Nº 419, de fecha 11 de mayo de 2004, caso Juan Rafael Cabral Da Silva contra la Sociedad Mercantil Distribuidora de Pescado la Perla Escondida, C.A., en la cual se establece que es obligación de los jueces analizar si los conceptos que integran la pretensión son condiciones distintas a las legales, en cuyo caso le corresponde al demandante demostrar la condición distinta o exorbitante a las legales, la cual es plenamente compartida por este Sentenciador y al aplicarla al caso de marras, no se evidencia a los autos prueba alguna que demuestre la prestación de servicio en jornadas distintas a las legales, por lo que en consecuencia se declara la improcedencia de esos reclamos. Así se establece. (1) Prestación de antigüedad, no consta a los autos prueba alguna que exima a la codemandada Kiosko Escándalo de su cancelación, por lo que se acuerda su pago conforme con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de días 540 días de prestación de antigüedad y 90 días adicionales de prestación de antigüedad, lo que nos arroja un total a cancelar de Bsf. 41.745,44, luego de realizar una operación aritmética, que se obtienen tomando en consideración las fechas inicio y terminación, así como los salarios devengados mes señalados en el libelo de la demanda (ver folio 6 y 7) de la forma que a continuación se detalla: De igual forma, se acuerdan los intereses de prestación de antigüedad, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, cuyos honorarios serán sufragados por la codemandada Kiosko Escándalo. A tal fin, el experto deberá atender para cuantificar los intereses de prestación de antigüedad al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. (2) vacaciones vencidas: de los periodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009; (3) bono vacacional de los períodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009; (4) utilidades vencidas de los años 2002 al 2012, ambos inclusive y; (5) beneficio de alimentación de los meses comprendidos entre el 1 de mayo de 2011 al 23 de abril de 2012, ambas fechas inclusive; no consta a los autos prueba alguna que exima a la codemandada Kiosko Escándalo de su cancelación, por lo que se acuerda su pago de la forma que a continuación se detalla: (3) Vacaciones vencidas y bono vacacional: Le corresponde conforme a los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cancelación de 126 días de vacaciones vencidas y 70 días de bono vacacional vencidos, los cuales deben ser cancelados sobre la base del último salario normal diario devengado por la parte actora de Bsf. 80,00, todo esto de conformidad con el criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecido por razones de justicia y equidad (ver sentencia Nº 31, de fecha 5 de febrero de 2002, caso Oswaldo José Díaz Lira contra el Banco de Venezuela, S.A.C.A.), lo expresado nos arroja un total a cancelar de Bsf. 10.080,00 por las vacaciones vencidas y Bsf. 5.600,00 por bono vacacional vencidos, los cuales se obtienen luego de realizar una operación aritmética, de la forma que a continuación se detalla: (4) Utilidades vencidas: Le corresponde conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cancelación de 148,75 días utilidades vencidas y fraccionadas, los cuales deben ser cancelados sobre la base de 15 días por año y no de 30 días como se reclama en el escrito libelar, pues no fue acreditado a los autos que la codemandada cancele a sus trabajadores sobre el mínimo legal de 15 días, lo cual era su carga de la prueba y tomando en consideración el salario promedio devengado por el actor en cada ejercicio económico, lo expresado nos arroja un total a cancelar de Bsf. 10.778,60 que se obtiene luego de realizar una operación aritmética, de la forma que a continuación se detalla: (5) Beneficio de alimentación: Le corresponde al actor la cancelación este concepto y para su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, cuyos honorarios serán sufragados por la codemandada Kiosko Escándalo. A tal fin, el experto deberá atender a los días transcurridos de lunes a viernes, entre el 1 de mayo de 2011 al 23 de abril de 2012, ambas inclusive; los cuales se cancelaran a razón de 0,25% de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que nació el derecho al cobro de este concepto y no de lunes a domingos como se reclama en el libelo de la demanda, pues no fue acreditado a los autos, que el demandante prestara servicios en jornada distintas a la ordinaria, como lo son los días sábados y domingos, lo cual era su carga de la prueba. Así se establece. También se acuerdan los (6) intereses de mora e indexación, a los fines de su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, cuyos honorarios serán sufragados por la codemandada Kiosko Escándalo. A tal fin, el experto deberá atender a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora por el concepto de prestación de antigüedad, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (b) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (c) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece. VI Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Con lugar la falta de cualidad opuesta por el apoderado judicial del ciudadano Franklin Sánchez Cedeño demandado solidariamente en forma personal y en consecuencia sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano Rafael Burgos contra el ciudadano Franklin Sánchez Cedeño, partes suficientemente identificadas a los autos. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano Rafael Burgos contra Kiosko Escándalo, por lo que se le ordena a cancelar al demandante los siguientes conceptos a saber: (1) prestación de antigüedad e intereses; (2) vacaciones vencidas de los periodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009; (3) bono vacacional de los períodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009; (4) utilidades vencidas de los años 2002 al 2012, ambos inclusive; (5) beneficio de alimentación de los meses comprendidos entre el 1 de mayo de 2011 al 23 de abril de 2012, ambas fechas inclusive y; (6) intereses de mora e indexación; para cuyos cálculos se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta decisión. Tercero: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los tres días dos (2) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido El Secretario, Elvis Flores Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario, Elvis Flores ORFC/mga. Una (1) pieza.