TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Noveno (9º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, diecisiete (17) de Julio de dos mil trece (2013)
203º y 154º

ASUNTO: AP21-L-2012-003992

PARTE ACTORA: ALBERTO ANTONIO LARA FUENTES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 12.342.237.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANA VERÓNICA SALAZAR y VERÓNICA ARANGUIZ, inscritas en el IPSA bajo los Nos. 82.657 Y 148.637.

PARTE DEMANDADA: GERENCIA 3000 CA y en forma personal a los ciudadanos IGNACIO OBERTO y LUIS ALFONSO OBERTO.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No acreditó

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

NARRACIÓN DE LOS HECHOS:

En fecha 08 de Octubre de 2012 es presentada la demanda que da origen al presente juicio. En fecha 16-10-12, es admitida la demanda. En fecha 30-10-11 el Alguacil ANDRES ZAPATA, deja constancia que se trasladó a la dirección indicada en la demanda, es decir, a la Av. Lecuna, Country Club, Quinta Noa Noa, con el fin de entregar cartel de notificación, señala que se entrevistó con el ciudadano ANDRES HERAZO, quien es personal doméstico de dicha quinta, quien le informó que el codemandado, ciudadano IGNACIO OBERTO, se encontraba de viaje, razón por la cual la notificación fue negativa.

En fecha 06-11-2012, el Juzgado 14º de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial dictó auto mediante el cual ordenó librar nuevos carteles de notificación a los tres codemandados a los fines de materializar la notificación para la Audiencia Preliminar.

En fecha 16-11-2012, el Alguacil ANDRES ZAPARA deja constancia que se trasladó a la Av. LECUNA, COUNTRY CLUB, QUINTA NOA NOA, en la cual no encontró a nadie por lo cual no se materializó la notificación de los tres codemandados.

En fecha 06-12-12, la parte actora consigna diligencia mediante la cual insiste en la notificación de la parte codemandada en la dirección suministrada en el libelo de demanda.

En fecha 12-12-12 el Juzgado 14º de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial dicta auto mediante el cual de conformidad con lo dispuesto en el articulo 127 de la LOPT y 220 del CPC, acuerda la notificación de los codemandados mediante correo certificado con aviso de recibo en la dirección indicada en el libelo de demanda.

En fecha 10-01-13, el Alguacil OSMAR ALEXANDER, deja constancia que entregó carteles de notificación de los codemandados en el INSTITUTO POSTAL TELEGRÁFICO ( IPOSTEL).

En fecha 25 de Junio de 2013, es recibida correspondencia de IPOSTEL mediante la cual remite resultas de notificación de la empresa GERENCIA 3000 CA, asi como de la notificación de los codemandados, ciudadanos IGNACIO OBERTO y LUIS ALFONSO OBERTO. Dicha notificación fue recibida por la ciudadana AURA ROSA LA CRUZ DE CASTELLANOS, titular de la Céudla de Identidad No. 9.168.165 ( identificación que pudo ser corroborada mediante la página web del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL)

En fecha 26-06-13, la Secretaria LUISANA COTE, certifica en autos la notificación de los codemandados en el presente juicio por lo cual al 10º dia hábil siguiente se celebraría la audiencia preliminar.

En fecha 11 de julio de 2013, siendo las once de la mañana (11:00 am), se da por recibido el presente expediente previo sorteo público, asimismo se deja constancia que le correspondió a este Tribunal Noveno de Primera Instancia celebrar la Audiencia Preliminar, para lo cual se deja constancia de la comparecencia de la ABOGADA VERÓNICA ARANGUIZ, I.P.S.A. No. 148.637, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora. El apoderado de la parte actora consigna ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS constante de cinco (05) folios útiles y anexos constantes de cuatro (04) folios útiles; Por otra parte este Tribunal deja expresa constancia de la incomparecencia, ni por si, ni por apoderado judicial alguno de la parte codemandada GERENCIA 3000 CA y en forma personal los ciudadanos IGNACIO OBERTO y LUIS ALFONSO OBERTO, por lo que, con base en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de mayo de 2005, difiere el pronunciamiento del dispositivo del fallo dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes

Estando dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE LA DEMANDA:
El actor alega que comenzó a prestar servicios favor de los codemandados en fecha 15-05-07, en fecha 29-12-11 fue despedido injustificadamente. Alega que se desempeñó como ESCOLTA, hasta abril de 2011 y luego como Jefe de Seguridad de Personas y no de bienes. Alega que la empresa concede 90 dias anuales de utilidades y 32 dias anuales de bono vacacional. Reconoce que ya recibió por pago de prestación de antigüedad la suma de Bs. 53.470,86. Alega que durante la vigencia de la relación laboral los salarios normales fueron los siguientes desde el 15-05-07 al 28-02-09: Bs. 5.000,00 mensuales; desde el 01-03-09 al 30-09-09 Bs. 9.500,00 mensuales; desde el 01-10-09 al 30-11-10: Bs. 11.500,00 mensuales; desde el 01-12-10 al 30-12-11 Bs. 13.000,00 mensuales.

Reclama el pago de domingos y feriados, alega que laboró en los siguientes dias: Año 2007:Mayo: 20; Junio: 3 y 10; Julio: 8 y 29; Agosto: 05, 12, 19 y 26; Septiembre: 2, 9, 16, 23 y 30; Octubre: 7, 14, 21 y 28.Noviembre: 4, 11, 18 y 25; Diciembre: 2 y 9; Año 2008:Enero: 27; Febrero: 10 y 24; Marzo: 23 y 30; Abril: 13, 20 y 27; Mayo: 4, 11 y 25; Junio: 8, 22 y 29.Julio: 6, 13 y 20; Agosto: 3, 17 y 31; Septiembre: 7, 14, 21 y 28; Octubre: 5, 19 y 26; Noviembre: 2, 9, 16, 23 y 30; Diciembre: 7 y 14; Año 2009: Enero: 18 y 25; Febrero: 01, 08 y 15; Marzo: 15, 22 y 29; Abril: 12, 19 y 26; Mayo: 10, 17, 24 y 31; Junio: 07, 14, 21 y 28; Julio: 12, 19 y 26; Agosto: 09, 16 y 23. Septiembre: 6, 13 y 27; Octubre: 4, 11 y 18; Noviembre: 8, 22 y 29; Diciembre: 06 y 13; Año 2010:Enero: 17, 24 y 31; Febrero: 7, 14 y 21; Marzo: 7, 14 y 21; Abril: 4, 11, 18 y 25; Mayo: 2, 9, 16 y 23; Junio: 6, 13 y 20; Julio: 4, 11 y 18; Agosto: 1, 8, 15 y 22; Septiembre: 5, 12 y 19; Octubre: 3, 10 y 17; Noviembre: 7, 14 y 21, Diciembre: 5 y 12.; Año 2011:Enero: 16, 23 y 30; Febrero: 6, 13 y 20; Marzo: 6, 13 y 20; Abril: 3, 10 y 17; Mayo: 8, 15 y 22; Junio: 5, 12 y 19; Julio: 3, 17, 24 y 31; Agosto: 7, 14 y 21; Septiembre: 4, 11 y 18; Octubre: 2, 9, 16 y 23; Noviembre: 6, 13 y 20; Diciembre: 4 y 11. Reclama el pago de días compensatorios: desde el día 15-05-07 al 29-12-11, considerando que el último salario normal. Reclama el pago de prestación de antigüedad desde el día 15-05-07 al 29-12-11, según la LOT reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria. Alega que tenia derecho a 90 dias anuales de utilidades y 32 dias anuales de bono vacacional. En cuanto al reclamo de horas extras, son demandadas desde el día 15-05-07 al 29-12-11, alega que trabajaba 13 horas diarias pues su jornada era de 09:00 am a 11:00 pm, descontando la hora de almuerzo. Reclama el pago de 2.495 horas extras diurnas y de 5.564 horas nocturnas. Reclamo de Vacaciones y Bono Vacacional, en base al último salario normal por la suma total de Bs. 83.487,28. Reclama 150 días por concepto de Indemnización por despido injustificado, en base al salario integral devengado por el actor al mes inmediatamente anterior, a la fecha de finalización de la relación de trabajo asi como el pago de 60 días por concepto de Indemnización sustitutiva del preaviso, en base al salario integral devengado por el actor al mes inmediatamente anterior, a la fecha de finalización de la relación de trabajo. Finalmente reclamala incidencia de horas extras en los días de descanso desde el día 15-05-07 al 29-12-11, concepto al cual denomina variabilidad o séptimo dia y el total demandado por tal beneficio es de Bs. 126.857,46, concepto reclamado en base al articulo 218 de la LOT

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1.- Original de constancia de trabajo emanada de LUIS ALFONSO OBERTO, de fecha 13-10-10, marcada A.
Es valorada de acuerdo al articulo 78 de la LOPT, evidencia que el actor, prestó servicios a favor de la empresa GERENCIA 3000 CA, RIF J-29532687-4, desde el 26-12-09, en el cargo de JEFE DE SEGURIDAD, que su salario mensual era e Bs. 11.500,00 y que el teléfono de la empresa es 02122662748.

2.- Comunicación emanada del actor, relativa a solicitud de disfrute de vacaciones, de fecha 23-03-11, marcada B.

Por cuanto únicamente emana de la parte que pretende favorecerse de su contenido, es desechada del material probatorio por no cumplir con el principio de alteridad de la prueba.

3.- Copia de cheque por la suma de Bs. 6.000,00 a favor del actor, de fecha 23-03-10, emanado del BANCO ACTIVO BANCO COMERCIAL, marcada B1.
Es valorada de acuerdo al articulo 10 de la LOPT, evidencia que el actor recibió pago emanado de cuenta No 01710002-51-6000042692 correspondiente a la empresa codemandada GERENCIA 3000 CA.

4.- Copia de cheque por la suma de Bs. 1.900,00 a favor del actor, de fecha 08-04-11, emanado del BANCO ACTIVO BANCO COMERCIAL, Oficina Los Palos Grandes, marcada C.
Es valorada de acuerdo al articulo 10 de la LOPT, evidencia que el actor recibió pago emanado de cuenta No 01710002-51-6000042692 correspondiente a la empresa codemandada GERENCIA 3000 CA.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Dada la incomparecencia de los codemandados a la Audiencia Preliminar se procedió a aplicar y declarar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, la ADMISIÓN DE LOS HECHOS, en relación con los hechos planteados por la parte accionante, quedando pendiente del examen de las actas procesales para determinar si la pretensión es o no contraria a derecho, lo que será analizado en la parte motiva de esta sentencia.

Por lo que es importante destacar que el proceso laboral esta constituido por las Audiencias, que deben ser próximas y a las que deben comparecer las partes con la presidencia del Juez, en base a los principio de concentración e inmediación. En este tipo de modelo procesal se permite a los sujetos intervinientes oportunidades determinadas, concretamente en la Audiencia Preliminar y sus Prolongaciones, para discutir sus puntos de vistas, posiciones, analizar el caso, ampliar la visión del mismo, a plantear sus problemas en la búsqueda de soluciones. Dichas audiencias preliminares, son una herramienta, que ha demostrado ser efectiva para prevenir los gastos económicos y de tiempo que original la constitución de un procedimiento a la etapa de juicio. Se trata de audiencias informales, flexibles, regidas por los principios de confidencialidad de las exposiciones de las partes, el Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución desempeña la función de espectador, no se involucra en la controversia, sino que es un promotor neutral y facilitador del diálogo en el cual debe reinar el respeto, la armonia, sin preferencias ni favoritismos a favor de ninguna de las partes. La Audiencia Preliminar tiene como fin el avenimiento de las partes, limar sus diferencias, los protagonistas son las partes. La Audiencia Preliminar tiene una función preventiva, en el sentido que se promueve en la misma la solución alternativa de los conflictos para evitar el largo y engorroso trámite de la etapa de juicio asi como la Alzada, en la cual las partes tienen la carga de exponer sus defensas, promover, controlar, contradecir, pruebas, ejercer oportunamente los recursos contra las decisiones que le sean desfavorables, etc.
En nuestro proceso se estableció como punto de partida, dentro del proceso por audiencias, la preeminencia de la audiencia preliminar, que de acuerdo a la exposición de motivos de nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es uno de los momentos fundamentales y estelares del juicio del trabajo, la cual es presidida por el Juez y a ella deben comparecer las partes de manera obligatoria, bien sea personalmente o mediante apoderados en el día y hora que determine el Tribunal. Asimismo, se refiere dicha exposición de motivos a la obligatoriedad de la comparecencia, con el objeto de garantizar y facilitar el primer encuentro con el Juez, y lograr la incorporación de medios alternos de resolución de conflictos, tales como el arbitraje, la mediación y conciliación, a los fines de evitar un litigio.-
En la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se instauró esta primera fase de carácter obligatoria como requisito para la prosecución del juicio, estableciéndose consecuencias jurídicas para el caso de que ocurra la incomparecencia de las partes, esto es en el caso del actor el desistimiento del procedimiento y terminación del proceso; y en el caso de la parte demandada la presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante siempre y cuando no sea contraria a derecho la petición. (Subrayado del Tribunal).

El Tribunal, observa que la falta de comparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar del proceso, trae como consecuencia la presunción de la admisión de los hechos alegados en el libelo de la demanda, que a tenor del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, circunscribe el tema a decidir, a la determinación de si es, o no, contraria a derecho la pretensión del demandante, como lo dispone la citada norma; y como quiera que lo solicitado en el libelo de la demanda se concreta a la reclamación por cobro de prestaciones sociales, el Tribunal, encuentra que la petición del actor no es contraria a derecho, por tratarse de conceptos y derechos e indemnizaciones establecidas a favor de los trabajadores en la legislación vigente. En base a lo antes expuesto, este Tribunal deja establecido como ciertos los hechos afirmados por la demandante en su libelo de demandada. Así se establece.-
Sobre la existencia de la relación laboral:
Se tiene como cierto que el actor prestaba servicios personales a favor de los codemandados, servicios que eran de carácter intuito personae, sus funciones no eran delegables a otras personas, recibía sumas de dinero de manera regular y permanente, tales servicios eran exclusivos a favor de la demandada, no se evidencia de autos que el actor pudiera entrar y salir de la sede de la empresa a su libre arbitrio, sin horario predeterminado. No consta que el actor prestará servicios con sus propios elementos de trabajo, tampoco consta en autos que el actor cubriera con dinero de su peculio gastos en la prestación de sus servicios, no consta que costeara gastos de uniforme, teléfonos, armamento, vehículo, gasolina, cambio de aceite, neumáticos, etc. Es decir, el actor prestaba servicios por cuenta ajena, no consta que se tratara de Escoltan de Jefe de Seguridad de Personas independiente. En tal sentido, resulta forzoso declarar como cierta la existencia de la relación laboral alegada en la demanda entre el ciudadano ALBERTO ANTONIO LARA FUENTES y la empresa GERENCIA 3000 CA asi como con respecto a los ciudadanos IGNACIO OBERTO y LUIS ALFONSO OBERTO. Y ASI SE DECLARA.

Sobre la fecha de ingreso, egreso y salarios:
Se tiene como cierto que en fecha 15-05-07, el actor comenzó a prestar servicios a favor de los codemandados, que en fecha 29-12-11 fue despedido injustificadamente, que se desempeñó como ESCOLTA, hasta abril de 2011 y luego como Jefe de Seguridad de Personas y no de bienes. Ha quedado establecido como cierto que los codemandados concedían 90 dias anuales de utilidades al actor y 32 dias anuales de bono vacacional, que durante la vigencia de la relación laboral los salarios normales fueron los siguientes desde el 15-05-07 al 28-02-09: Bs. 5.000,00 mensuales; desde el 01-03-09 al 30-09-09 Bs. 9.500,00 mensuales; desde el 01-10-09 al 30-11-10: Bs. 11.500,00 mensuales; desde el 01-12-10 al 30-12-11 Bs. 13.000,00 mensuales.

Sobre la Ley Sustantiva Aplicable al caso:
La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, no es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley, que indica el carácter no retroactivo de la ley, salvo que ésta lo establezca expresamente. ASI SE DECLARA.

SOBRE LA PROCEDENCIA EN DERECHO DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS:

Es importante destacar que en general, se consideran por la doctrina como contrarios a derechos los conceptos laborales objeto de la pretensión esgrimida en la demanda cuando se encuentren englobados en algunos de los siguientes supuestos:

.- Cuando exista una norma expresa que prohíba su admisión;
.- Cuando de autos se evidencie un pago ya efectuado y se pretenda el cobro nuevamente o
.-Cuando se demanden conceptos no laborables o que no le correspondan al accionante.

En el supuesto que no se verifiquen las anteriores circunstancias, la consecuencia jurídica es la declaratoria de la ADMISION DE LOS HECHOS de la parte demandada respecto a los beneficios laborales que constituya el objeto de la pretensión.

En lo que respecta a las pruebas que fueron promovidas con el escrito presentado por la parte actora en la oportunidad fijada para la audiencia preliminar, consistentes en documentales, de su revisión observa que no surgen elementos que puedan enervar la legalidad de la acción y la pertinencia jurídica de la pretensión, salvo lo que mas adelante se establecerá con respecto a las horas extras y así se establece.-

En cuanto al reclamo de domingos y feriados:
Se tiene como cierto que el actor durante la vigencia de la relación laboral prestó servicios en los siguientes dias:
Año 2007:
Mayo: 20
Junio: 3 y 10
Julio: 8 y 29
Agosto: 05, 12, 19 y 26
Septiembre: 2, 9, 16, 23 y 30
Octubre: 7, 14, 21 y 28.
Noviembre: 4, 11, 18 y 25.
Diciembre: 2 y 9.
Total: 24 dias domingos laborados.

Año 2008:
Enero: 27
Febrero: 10 y 24
Marzo: 23 y 30
Abril: 13, 20 y 27
Mayo: 4, 11 y 25.
Junio: 8, 22 y 29.
Julio: 6, 13 y 20.
Agosto: 3, 17 y 31.
Septiembre: 7, 14, 21 y 28.
Octubre: 5, 19 y 26.
Noviembre: 2, 9, 16, 23 y 30.
Diciembre: 7 y 14.
Total: 34 dias domingos laborados

Año 2009:
Enero: 18 y 25
Febrero: 01, 08 y 15.
Marzo: 15, 22 y 29.
Abril: 12, 19 y 26.
Mayo: 10, 17, 24 y 31.
Junio: 07, 14, 21 y 28.
Julio: 12, 19 y 26.
Agosto: 09, 16 y 23.
Septiembre: 6, 13 y 27.
Octubre: 4, 11 y 18.
Noviembre: 8, 22 y 29.
Diciembre: 06 y 13.
Total: 36 dias domingos laborados.

Año 2010:
Enero: 17, 24 y 31.
Febrero: 7, 14 y 21.
Marzo: 7, 14 y 21.
Abril: 4, 11, 18 y 25.
Mayo: 2, 9, 16 y 23.
Junio: 6, 13 y 20.
Julio: 4, 11 y 18.
Agosto: 1, 8, 15 y 22.
Septiembre: 5, 12 y 19.
Octubre: 3, 10 y 17.
Noviembre: 7, 14 y 21.
Diciembre: 5 y 12.
Total: 38 días domingos laborados

Año 2011:
Enero: 16, 23 y 30
Febrero: 6, 13 y 20.
Marzo: 6, 13 y 20.
Abril: 3, 10 y 17.
Mayo: 8, 15 y 22.
Junio: 5, 12 y 19.
Julio: 3, 17, 24 y 31.
Agosto: 7, 14 y 21.
Septiembre: 4, 11 y 18.
Octubre: 2, 9, 16 y 23.
Noviembre: 6, 13 y 20.
Diciembre: 4 y 11.
Total: 37 días domingos laborados

TOTAL DOMINGOS LABORADOS: 169

El articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria establece que los domingos laborados deben ser cancelados con un recargo del cincuenta por ciento. En tal sentido, tenemos que el salario del actor con tal recargo es de Bs. 649.99 resultado de sumar al último salario del de Bs. 433.33 la cantidad de Bs. 216.33 diarios. Asi las cosas se condena a la empresa demandada a cancelar al actor la suma de Bs. 109.848,31 correspondientes a domingos laborados resultado de multiplicar los 169 domingos laborados por el último salario normal con el recargo del 50%. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de dias compensatorios:
Visto que en el periodo laborado desde el día 15-05-07 al 29-12-11, el trabajador tenia derecho a un dia de descanso semanal y se tiene como cierto que el actor no disfruto de 169 dias de descanso durante la vigencia de la relación laboral, en consecuencia, se ordena su cancelación considerando que el último salario normal como sanción del no pago oportuno de tal beneficio. En consecuencia se condena a la demandada al pago de Bs. 73.232,77 resultado de multiplicar tal cantidad de dias por Bs. 433.33 diarios. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad:
Se ordena su cancelación desde el día 15-05-07 al 29-12-11, según la LOT reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria. El cálculo deberá realizarse a razón de 05 días mensuales mas 02 días adicionales a partir del primer año de servicios, o fracción superior a 06 meses. Por lo cual le corresponde al actor el pago del siguiente número de dias:

Desde el día 15-05-07 al 15-05-08: 45días
Desde el día 15-05-08 al 15-05-09: 60 días mas 02 días adicionales
Desde el día 15-05-09 al 15-05-10: 60 días mas 04 días adicionales
Desde el día 15-05-10 al 15-05-11: 60 días mas 06 días adicionales
Desde el día 15-05-11 al 29-12-11: 60 días mas 08 días adicionales

Total de días a cancelar por prestación de antigüedad: 293 días

Tales días deben pagarse en base al salario integral diario devengado por el trabajador en el mes respectivo, es decir, considerado el salario básico mensual, mas la alícuota de utilidades y bono vacacional. El actor tenia derecho a 90 dias anuales de utilidades y 32 dias anuales de bono vacacional. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a cargo de un experto cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada, el cual deberá considerar que durante la vigencia de la relación laboral los salarios normales fueron los siguientes desde el 15-05-07 al 28-02-09: Bs. 5.000,00 mensuales; desde el 01-03-09 al 30-09-09 Bs. 9.500,00 mensuales; desde el 01-10-09 al 30-11-10: Bs. 11.500,00 mensuales; desde el 01-12-10 al 30-12-11 Bs. 13.000,00 mensuales. En tal sentido tenemos que el salario integral del actor estará compuesto por el salario normal mas la incidencia de utilidades, resultado de multiplicar los 90 dias anuales a los cuales tenia derecho el actor por tal concepto por el salario normal diario y dividir el resultado entre los 360 dias del año, asimismo, se debe adicionar al salario normal la incidencia de bono vacacional, resultado de multiplicar los 32 dias anuales a los cuales tenia derecho el actor por el salario normal diario y dividir el resultado entre los 360 dias del año.

La prestación de antigüedad no se calcula según el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores pues entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria ya que no estaba vigente por el periodo de duración de la relación laboral. ASI SE DECLARA.

Sobre las sumas ya recibidas:
El actor reconoce que ya recibió por pago de prestación de antigüedad la suma de Bs. 53.470,86 la cual debe ser deducida del total a cancelar.

En cuanto al reclamo de horas extras:
No consta en autos que el actor fuera trabajador de dirección y de confianza, tampoco consta que fuera trabajador cuya labor no requería un esfuerzo continuo, tampoco se evidencia de autos que el actor se desempeñó a favor de los codemandados en labores que requerían la sola presencia, ni que sus servicios fueran discontinuas o esencialmente intermitentes que implicaran largos períodos de inacción durante los cuales el actor no desplegaba actividad material ni atención sostenida, no consta en autos que el actor sólo permanecía en su puesto para responder a llamadas eventuales. En consecuencia, se condena al pago de horas extras en base al límite establecido en el dispositivo legal contenido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada.

El actor alega que prestó servicios 13 horas diarias ya que su jornada era de 09:00 am a 11:00 pm con una hora de almuerzo. Por lo que, tomando en consideración que no compareció la parte demandada a la realización de la audiencia preliminar, lo que trae como consecuencia la presunción de la admisión de los hechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y como quiera que no fueron aportados elementos probatorios a los autos, que de una u otra manera pudieran llevar a esta Juzgadora a la convicción de que éstas fueron laboradas efectivamente, se considera en el presente caso, el pago del limite establecido por la Ley, para éste concepto. En este sentido, se observa que el literal b) del artículo 207 ejusdem, establece que ningún trabajador podrá trabajar mas de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni mas de cien (100) horas extraordinarias por año; se declara, en consecuencia procedente el pago de las horas extras demandadas hasta el limite de 100 horas, contenido en el dispositivo legal señalado, tomando en cuenta que la demanda de horas extraordinarias, están causadas por el la totalidad del tiempo de servicio alegado.

El pago de las horas extras se hará según el artículo 155 de la LOT según el cual las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento [50%] de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, en tal sentido, se ordena su cancelación desde el día 15-05-07 al 29-12-11, en base al último salario normal de Bs. 433,33 diarios el cual debe ser dividido entre las 08 horas de la jornada, operación que arroja la suma de Bs. 54,16. En tal sentido tenemos que el valor de la hora extra diurna es de Bs. 81,24 resultado de sumar al valor de la hora diurna su recargo del 50% correspondiente a la cantidad de Bs. 27,08. Asimismo, tenemos que el valor de la hora extra nocturna es de Bs. 105,61 resultado de sumar a la hora extra nocturna su recargo del 30%.correspondiente a Bs. 24,37.

Ahora bien, visto que el limite legal para las horas extras es de 100 horas anuales se ordena la cancelación de 458,33 horas extras diurnas correspondientes a los 04 años y 07 meses laborados, destacándose que la fracción de los 07 meses laborados es multiplicada por las 100 horas anuales y dividió el resultado entre los 12 meses del año, operación que arroja el monto de 58,33 horas extras diurnas, por el último periodo laborado. Asimismo, se ordena la cancelación de 458,33 horas extras nocturnas correspondientes a los 04 años y 07 meses laborados, destacándose que la fracción de los 07 meses laborados es multiplicada por las 100 horas anuales y dividió el resultado entre los 12 meses del año, operación que arroja el monto de 58,33 horas extras nocturnas, por el último periodo laborado
Asi las cosas se condena a la demandada al pago de Bs. 37.234,75 por horas extras diurnas resultado de multiplicar 458,33 horas por Bs. 81,24 correspondiente al valor de cada una de dichas horas.

Asimismo, se condena a la demandada al pago de Bs. 48.404,25 por horas extras nocurnas resultado de multiplicar 458,33 horas por Bs. 105,61 correspondiente al valor de cada una de dichas horas. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de Vacaciones y Bono Vacacional:
Se destaca la sentencia Nº. 31, de fecha 05 de febrero de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en la cual se estableció lo siguiente:

“…En ese orden de ideas, esta Sala de Casación Social, ha establecido en numerosas sentencias, en cuanto al pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, que: “...El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral...”. (cursivas del tribunal).

El referido criterio, ha sido de manera pacífico y reiterado, ratificado entre otros, por la referida sala mediante sentencia Nº. 2.246, de fecha 06 de noviembre de 2007; es decir, que por razones de justicia y equidad, el pago de las vacaciones y bono vacacional al cual tiene derecho el accionante, deberá efectuarse con el último salario normal y no por el salario integral devengado por el trabajador.

Las vacaciones no se calculan según los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores pues entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. ASI SE DECLARA.

Por cuanto no consta en autos su pago, se ordena la cancelación de vacaciones y bono vacacional al actor desde el dia 15-05-07 al 29-12-11, es decir, por la totalidad del tiempo laborado, consistente en 04 años y 07 meses, de la siguiente manera:

Desde el día 15-05-07 al 15-05-08: 15 días de vacaciones y 32 días de bono vacacional
Desde el día 15-05-08 al 15-05-09: 16 días de vacaciones y 32 días de bono vacacional
Desde el día 15-05-09 al 15-05-10: 17 días de vacaciones y 32 días de bono vacacional
Desde el día 15-05-10 al 15-05-11: 18 días de vacaciones y 32 días de bono vacacional
Desde el día 15-05-11 al 29-12-11: 11,08 días de vacaciones y 18,66 días de bono vacacional
TOTAL VACACACIONES Y BONO VACACIONAL: 223,74 DIAS

Se deberá considerar el último salario normal alegado en la demanda, de Bs. 433,33 diarios. En consecuencia al actor le corresponde el pago NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 96.953,25) por las vacaciones y bono vacacional demandados, resultado de multiplicar 223,74 días por el salario normal. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a la indemnización prevista en el artículo 125 de la LOT:
En atención al caso de autos, y tomando en consideración la incomparecencia de la demandada a la AUDIENCIA PRELIMINAR, tenemos que se tiene como cierta la forma de la terminación de la relación laboral alegada por la parte actora, ya que no consta en autos causal legal de las previstas en el artículo 102 de la LOT para que la demandada diera por terminado el vinculo laboral de manera unilateral. Asimismo, no consta en autos, que el actor fuera personal de dirección, quedó establecido que tenia mas de 03 meses de servicios, no fue contratado a tiempo determinado, sino que por el contrario dada la antigüedad del accionante, se concluye que la vinculación jurídica que unió a las partes, fue a tiempo indeterminado, en consecuencia gozaba de la estabilidad relativa prevista en el articulo 112 y siguientes de la LOT. En consecuencia, se deja establecido que la forma de terminación de la relación de trabajo en el presente juicio, fue por despido injustificado en fecha 29-12-11, por lo cual resulta forzoso ordenar el pago de de las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la LOT. En ese sentido, se ordena el pago de 150 días por concepto de Indemnización por despido injustificado, en base al salario integral devengado por el actor al mes inmediatamente anterior, a la fecha de finalización de la relación de trabajo, por lo cual se ordena el pago de Bs. 87.025,87 por tal concepto. Asimismo, se ordena el pago de 60 días por concepto de Indemnización sustitutiva del preaviso, en base al salario integral devengado por el actor al mes inmediatamente anterior, a la fecha de finalización de la relación de trabajo por lo cual se ordena el pago de Bs. 34.810,20 por tal beneficio. ASI SE ESTABLECE.

Tales días deben pagarse en base al salario integral diario devengado por el trabajador en el mes respectivo, es decir, considerado el salario básico mensual, mas la alícuota de utilidades y bono vacacional. El actor tenía derecho a 32 días anuales de bono vacacional y a 90 días anuales por utilidades. En tal sentido tenemos que el salario integral del actor era de Bs. 580,17 diarios compuesto por el salario normal de Bs. 433,33 diarios mas la incidencia de utilidades de Bs. 108,33 resultado de multiplicar los 90 dias anuales a los cuales tenia derecho el actor por tal concepto por el salario normal diario y dividir el resultado entre los 360 dias del año, asimismo, se debe adicionar al salario básico la incidencia de bono vacacional de Bs. 38,51 diarios, resultado de multiplicar los 32 dias anuales a los cuales tenia derecho el actor por el salario básico diario y dividir el resultado entre los 360 dias del año.

No se calcula este concepto según la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, ya que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076.

En cuanto al reclamo de la incidencia de horas extras en los días de descanso(“variabilidad del salario”):
Se ordena su cancelación considerando el promedio de horas extras diurnas y nocturnas para el pago de tal incidencia en los domingos trascurridos desde el día 15-05-07 al 29-12-11. En tal sentido, se ordena al experto que resulte designado realizar el respectivo cálculo para lo cual deberá considerar que se tiene como cierto que el actor laboró 100 horas anuales correspondientes a los 04 años y 07 meses laborados, destacándose que la fracción de los 07 meses laborados le correspondieron 58,33 horas extras diurnas, por el último periodo laborado. Asimismo, el actor laboró 100 horas extras nocturnas anuales y por los 07 ultimos meses laborados le correspondieron 58,33 horas extras nocturnas. En tal sentido el experto deberá determinar la cantidad de domingos trascurridos durante la vigencia de la relación laboral y establecer el promedio de horas extras que debe cancelarse por tales días para lo cual deberá considerar que el actor tenia derecho a Bs. 37.234,75 por horas extras diurnas por todo el periodo laborado y que tenia derecho a Bs. 48.404,25 por horas extras nocturnas, también por todo el periodo laborado. Y ASI SE DECLARA.

Sobre los intereses e indexación:
Se condena los intereses sobre la prestación de antigüedad, a partir del tercer mes ininterrumpido de servicio hasta la fecha de finalización de la relación laboral, calculados conforme al literal c del articulo 108 de la LOT, es decir, conforme a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela por cada periodo a calcular. Dichos intereses serán objeto de capitalización (ver sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A.). ASI SE ESTABLECE.

Se condenan los intereses moratorios sobre prestación de antigüedad de acuerdo al articulo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán computando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, establecida en el literal c del articulo 108 de la LOT. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. ASI SE ESTABLECE.

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la notificación de la demandada en el presente juicio hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ello siguiendo el criterio de la sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. ASI SE ESTABLECE.

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de cada relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales, periodos de reposos del juez y similares. ASI SE ESTABLECE.

Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. ASI SE ESTABLECE.

DECISION

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal NOVENO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION MEDIACION Y EJECUCION DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS administrando justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR , la demanda por cobro de prestaciones sociales, que interpuso el ciudadano ALBERTO ANTONIO LARA FUENTES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 12.342.237 en contra de la empresa GERENCIA 3000 CA y en forma personal a los ciudadanos IGNACIO OBERTO y LUIS ALFONSO OBERTO;SEGUNDO: Se condena a la parte demandada a pagar al actor Prestación de Antigüedad por el periodo laborado desde el día 15-05-07 al 29-12-11; Vacaciones por el periodo laborado desde el día 15-05-07 al 29-12-11, Bono Vacacional por el periodo laborado desde el día 15-05-07 al 29-12-11, Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva de Preaviso, Horas Extras por el periodo laborado desde el día 15-05-07 al 29-12-11, domingos, feriados y días compensatorios por el periodo laborado desde el día 15-05-07 al 29-12-11 e incidencia de horas extras en días de descanso, cuyos montos y forma de cálculo ha quedado precedentemente expuesta en la parte motiva del presente fallo, asimismo, se condena al pago de los intereses por prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, siendo que éstos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, en base a los parámetros expuestos en la parte motiva de la presente sentencia por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Así se establece.

No se condena en costas a la parte accionada vista la naturaleza de la presente decisión.

Asimismo, una vez vencido el correspondiente lapso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 288 y 289, del Código de Procedimiento Civil, se procederá, a nombra el experto contable.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Gobierno Judicial, Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión dada firmada y sellada en la sede del despacho en Caracas, a los 17 días del mes de Julio de 2013, años 203º de la independencia y 154º de la federación.

La Juez,

Abg. MARIA GONCALVES DO ESPIRITO SANTOS

La Secretaria,

Abg. Keyu Abreu

En la fecha antes indicada se publico, registró y diarizó la anterior decisión.

La Secretaria,

Abg. Keyu Abreu