TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 9369

Mediante escrito presentado en fecha 8 de julio de 2013, el ciudadano JERSON PÉREZ MINA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 20.730.234, asistido por el abogado FRANCISCO LÉPORE GIRÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.093, interpuso ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, querella funcionarial, conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en contra del acto administrativo, contenido en la Notificación Nº 1443 de fecha 20 de junio de 2013, emanada de la Dirección de la Academia Técnica Militar, “…cumpliendo instrucciones del Rector..” de la UNIVERSIDAD MILITAR BOLIVARIANA, en virtud de ello, este Juzgado se declara competente para conocer de la presente acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, en la oportunidad para resolver sobre su admisibilidad observa:

Que al no verificarse en la presente causa ninguno de los supuestos de inadmisibilidad señalados en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ADMITE la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Consecuentemente, cítese mediante Oficio al ciudadano Rector de la UNIVERSIDAD MILITAR BOLIVARIANA, anexándole copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y del presente auto de admisión, a los fines de que comparezca ante este Juzgado a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a su citación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo se indica que de conformidad con los artículos 98 y 101 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 81 y 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la citación se entenderá consumada una vez discurrido el lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos haberse practicado la misma.

Solicítese la remisión a este Juzgado del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo lapso concedido para dar contestación a la querella.

Notifíquese mediante oficio al ciudadano Procurador General de la República y al Ministro del Poder Popular para la Defensa, de la querella funcionarial interpuesta en contra de la Universidad Militar Bolivariana y anéxese a este último copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y del presente auto, con expresa indicación de que se solicitó al ciudadano Rector de la Universidad Militar Bolivariana, la remisión a este Juzgado Superior del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo lapso concedido para dar contestación a la querella. Líbrese Oficio.-

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

Una vez admitida la presente causa, resulta imperativo para este Sentenciador hacer referencia a la Sentencia Nº 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: ALEXANDER JOSÉ OCHOA ROJAS en contra del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, la cual desaplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar amparos cautelares y estableció que a los recursos ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, debe dársele a este último una tramitación idéntica al criterio establecido por la misma sala en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASQUEZ, que señalaba que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, es preciso indicar que dicho criterio, de declararse procedente el amparo cautelar inaudita alteram partem, en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición a la medida, una vez ejecutada esta última, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, que señalan que una vez planteada la oposición, el órgano jurisdiccional previo el examen de los alegatos y defensas correspondientes, procederá a la revocación o confirmación de la medida acordada consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. Así se decide.

Consecuentemente y atendiendo al criterio establecido por la Sala Político Administrativa supra señalado, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de amparo cautelar, para lo cual señala:

Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales se señala son del tenor siguiente:

“Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. - Subrayado de este Tribunal -

En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos indicar que el amparo cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que lo justifican; esto es, que el mismo sea necesario a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad; la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-; la ponderación de los intereses generales; y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- y de procedencia de toda medida cautelar.

Ello así, debe efectuarse un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual, el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem, para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derechos de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.

Consecuentemente, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de dichos requisitos, la medida resulta admisible.

En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que, con el decreto de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. -Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005-. Para su decreto se afirma, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.

Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia, que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio, está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y “clara” la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:

Alega la parte actora en su escrito de solicitud de amparo constitucional cautelar, que en fecha 13 de septiembre de 2009, ingresó a la Academia Técnica Militar Bolivariana, Núcleo de Comunicación y Electrónica. Que en julio 2012, culminó académicamente sus estudios, siendo el caso, que en fecha 20 de junio de 2013, fue notificado de la decisión mediante la cual, fue dado de baja de la Academia Técnica Militar Bolivariana, por medida disciplinaria como consecuencia de haberse subsumido su conducta, en el supuesto de hecho, tipificado en el artículo 109.40 del Reglamento de Control Disciplinario de las Academias Militares que establecen que “…Se consideran también faltas graves y que ameritan la baja disciplinaria de la Academia Militar…(Omitido)…Acumulación de faltas por un total de cien (100) días de correctivo disciplinario simple durante el periodo de formación…”, todo lo antes expuesto faltando, a su decir, el acto de grado.

Asimismo solicitó en su escrito libelar que se le otorgue medida cautelar de amparo constitucional, fundamentado su pretensión en que le fueron conculcados los Derechos y Garantías Constitucionales al debido proceso y a la defensa, consagrados en los Artículos 26 y 49 numeral 1º de la Carta Magna, entre otras cosas, porque el Director de la Academia Militar, a su entender, en usurpación de autoridad“…presuntamente cumpliendo instrucciones del Mayor General Rector de la Universidad Bolivariana … le participó que, en virtud, de las atribuciones de este último, … establecidas en el Reglamento de Control Disciplinario de las Academias Militares, le fue dado de baja por medida disciplinaria. Asimismo que se le otorgue dicha medida, “… a los efectos, de precaver que en fraude constitucional surta efectos un acto que fue generado en trasgresión de una función…”, preguntándose en este caso “… ¿dónde está el Acto Administrativo en cumplimiento a lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, del ciudadano Mayor General Rector de la Universidad Militar Bolivariana, donde se establecen los hechos y la decisión de…” darle de baja.

Así, la parte actora sustenta su solicitud de amparo cautelar, en la violación de los Derechos y Garantías Constitucionales al debido proceso y a la defensa, consagrados en los Artículos 26 y 49 numeral 1º de la Carta Magna; fundamentando además sus alegatos en la violación de normas de rango infraconstitucional como lo son el Reglamento de Control Disciplinario de las Academias Militares y el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; análisis estos últimos, que le está vedado realizar a quien decide, por estar este Tribunal actuando en sede constitucional, (Vid. – sentencia Nº 492, de fecha 31 de mayo de 2000, caso INVERSIONES KINGTAURUS, C.A, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) y que en todo caso está referido a vicios de legalidad en el procedimiento, pero que no corresponden en cuanto a todas, a una infracción directa y grosera del Texto Constitucional.

Así pues, visto que parte de los alegatos explanados por el accionante, que dan origen; a su decir, a la violación de la norma de rango constitucional, se han fundamentado en parte invocando normas de rango infraconstitucional, como lo son el Reglamento de Control Disciplinario de la Academias Militares y el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual conllevaría necesariamente a la revisión de estas normas infraconstitucionales; que por demás se reitera, le está vedado hacer a este Juzgado en sede constitucional, en razón de lo imperativo de confrontar directamente el hecho, acto u omisión presuntamente lesivo, con la norma fundamental que se denuncia como conculcada, pues la acción de amparo constitucional está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales strictu sensu, es por lo cual quien decide afirma, que lo realmente determinante para resolver acerca de la denuncia formulada es que exista una violación directa a una norma fundamental y no de primer grado, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario del control de la legalidad. En definitiva la acción de amparo está reservada a situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, mas no de regulaciones legales o sublegales, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías. Por todo ello, este jurisdicente forzosamente debe desestimar los fundamentos invocados por el accionante con base a las normas infraconstitucional planteadas y declarar improcedente la acción de amparo cautelar solicitada. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano JERSON PÉREZ MINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 20.730.234, asistido por el abogado FRANCISCO LÉPORE GIRÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.093, en contra del acto administrativo, contenido en la Notificación Nº 1443 de fecha 20 de junio de 2013, emanada de la Dirección de la Academia Técnica Militar, “…cumpliendo instrucciones del Rector..” de la UNIVERSIDAD MILITAR BOLIVARIANA.

SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud de acción de amparo cautelar, conforme a la motiva del fallo.

TERCERO: En cuanto al pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora, el Tribunal ordena de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, abrir cuaderno separado y se pronunciará sobre la misma dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a que conste en autos los fotostatos consignados por el accionante.

Publíquese, regístrese y practíquese las citaciones y notificaciones ordenas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los quince (15) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
EL JUEZ,

HÉCTOR SALCEDO LÓPEZ

EL SECRETARIO, ACC.,

RODRIGO SAN JUAN QUIÑONES

A fin de evitar los efectos jurídicos que se derivan del contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se insta a la parte recurrente a que consigne por Secretaría copia simple del escrito del recurso y de los recaudos acompañados al mismo, a los fines de practicar las citaciones y notificaciones de Ley.

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .
EL SECRETARIO, ACC.,

RODRIGO SAN JUAN QUIÑONES

Exp. 9369
HSL/kae.-