REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL EXPEDIENTE Nº 8755 Mediante escrito de fecha 15 de octubre de 2010, los abogados ANTONIO IZQUIERDO TORRES, HECTOR ZAMORA IZQUIERDO y CONCEPCIÓN OLIMPIA FERMIN MUÑOZ inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 103, 1.654 y 30.109, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JESÚS RAFAEL PÉREZ SALAZAR, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 3.696.265, interpusieron ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP-RL Nº 002199 de fecha 10 de mayo de 2010, emanado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), mediante el cual se le otorgó de oficio el beneficio de jubilación especial. Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 28 de enero de 2011, se declaró inadmisible el presente recurso por haber operado la caducidad de la acción. En fecha 8 de febrero de 2011, la parte querellante ejerció el recurso de apelación, el cual fue decidido en fecha 11 de mayo de 2011, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, revocando el referido fallo y ordenando a este Juzgado que dictase nuevo pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso, y de ser el caso, admitiera y sustanciara el procedimiento correspondiente. En fecha 19 de enero de 2012, se admitió el recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley. Cumplidos los trámites de sustanciación del recurso, el 25 de junio de 2012, se celebró la audiencia definitiva dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes. En fecha 3 de julio de 2012, se dictó el dispositivo del fallo declarándose con lugar el presente recurso. En virtud de lo expuesto, este Juzgado Superior procede a publicar el fallo definitivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE En el escrito contentivo de la querella, alegarón los apoderados judiciales del recurrente como fundamento de su pretensión lo siguiente: Que luego de ejercer los recursos administrativos correspondientes y de haber operado el silencio administrativo contra el acto mediante el cual le otorgan a su mandante el beneficio de jubilación, proceden a ejercer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en contra de la Resolución DGRHAP-RL Nº 002199 de fecha 10 de mayo de 2010, que le fuera notificada el día 1° de junio de 2010. Aseguran que el Presidente del Instituto querellado no poseía las facultades legales para emitir el acto recurrido, el cual además constituye en si mismo, un acto violatorio de la contratación colectiva que ampara los derechos de su mandante y que rige las relaciones laborales entre las partes. Señalan que el acto mediante el cual le otorgaron la jubilación especial es violatorio del debido proceso, por cuanto fue dictado en forma unilateral, de oficio y en contravención a lo establecido en las normas legales y constitucionales que rigen la materia, asegurando que dicho acto violenta igualmente las disposiciones contenidas en el contrato colectivo firmado entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la Federación Médica Venezolana. Que conforme al Principio de Legalidad contenido en el artículo 137 Constitucional, el cual obliga a la Administración a sujetar su actuación a la Constitución y las Leyes, era necesario que su mandante hubiere solicitado la jubilación-lo cual afirman no ocurrió-; que la Ley facultase al funcionario a otorgar de oficio el beneficio de jubilación, lo que indican no aparece en ninguna Ley o Reglamento; que la Contratación Colectiva que lo ampara faculte al empleador para otorgar unilateralmente jubilaciones -situación que aparece expresamente prohibido-, y por último señalan que “el acto administrativo dictado, por ser una declaración de voluntad, requiere para su entrada en vigencia que solo a partir del momento en que la voluntad de esa administración sea declarada valida, se produce su entrada en vigor y que con el ejercicio del RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, que fuera interpuesto y también el presente Recurso Jerárquico, no puede ser ejecutoriada en forma unilateral”. Insisten en señalar que el otorgamiento del beneficio de jubilación viola flagrantemente el debido proceso, previsto en el artículo 49 constitucional, así como lo establecido en el Parágrafo 2 de la Cláusula 17 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, ya que en ningún momento su mandante solicitó su jubilación. Alegan que en el Estatuto que regula las Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios Públicos, no aparece la figura de “jubilaciones de oficio”, por lo que mal pudo el Presidente del IVSS, dictar una Resolución contraria a derecho, al ser violatoria del Principio de Legalidad. Aseguran que al momento de tomar la decisión recurrida, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no consideró el beneficio que significaba para la institución, el hecho de que su representado era un médico traumatólogo de reconocida trayectoria, excelente profesional, con una hoja de servicio inmaculada y que tampoco consideró que en la región donde prestaba sus servicios, existía un déficit en el área de traumatología, hecho por el cual ocurrían a su consulta no solo personas de la zona insular, sino también personas provenientes de tierra firme. Que resulta inexplicable, que un médico de tan alta categoría, a quien solo le faltaba tres años mas de servicio, para que le correspondiera la jubilación y quien además se encontraba en plenas facultades físicas y mentales, le fuera otorgada una prematura jubilación carente de justificación alguna. Denuncian que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad conforme a lo previsto en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Aluden a la doctrina que tiene establecida el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, específicamente la expresada en la Resolución Nº 01524 de fecha 29 de marzo de 2005, a través de la cual anula, en virtud del principio de autotutela, y deja sin efecto el otorgamiento de oficio del beneficio de jubilación concedido a la ciudadana MARGARITA MÁRQUEZ MALDONADO, por no haber sido solicitado por la citada profesional, tal como lo prevé la Cláusula Nº 17, Parágrafo Segundo, de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo suscrita entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto. Finalmente, solicita se declare con lugar el presente recurso, se anule el acto recurrido y como consecuencia de ello, se le restituya en el cargo de Jefe de Servicio que venía desempeñando en el Hospital Dr. LUIS ORTEGA de la ciudad de Porlamar del Estado Nueva Esparta, con el restablecimiento igualmente del pago del sueldo que venía devengando y lo correspondiente al bono de cesta ticket y que sea asentado en el Registro de Personal correspondiente. ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA En el escrito de contestación a la querella, la abogada MIRIAN RUIZ RUIZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.073, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fundamentó su pretensión opositora en los siguientes términos: Que a todo evento a niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, los argumentos y pretensiones esgrimidas por el recurrente. Asegura que el presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, procedió a otorgarle el beneficio de jubilación especial al ciudadano JESÚS RAFAEL PÉREZ SALAZAR, conforme a las facultades y atribuciones que le confiere el articulo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con las atribuciones de competencia conferidas por la Junta Directiva publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.709 de fecha 20 de junio de 2007, de acuerdo a Providencia Administrativa Nº 007 de fecha 28 de mayo de 2007, razón por la cual, se evidencia que dicho acto administrativo fue ajustado a derecho y suscrito por la persona con cualidad jurídica para ejercerlo. Negó, rechazó y contradigo que el acto administrativo mediante el cual se le otorgó el benéfico de jubilación al querellante este viciado de nulidad absoluta, por cuanto se evidencia que el mismo fue dictado de conformidad con lo establecido en el artículo 49 constitucional, que consagra la aplicación del debido proceso en las actuaciones administrativas. Alega que si bien se concedió de Oficio dicho beneficio, se le aplicó un porcentaje máximo del 100% de su último salario devengado, porcentaje que de conformidad a la Cláusula 17 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el IVSS, se le otorga a aquellos funcionarios que hayan prestados servicios en la Administración Pública por 30 años. En virtud de lo antes expuesto, solicitó a este Tribunal, declare sin lugar la presente querella. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Sentenciador emitir pronunciamiento con respecto al asunto sometido a su consideración, y en ese sentido observa: Pretende la parte querellante la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHAP-RL Nº 002199, de fecha 10 de mayo de 2010, mediante el cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de oficio le otorgó el beneficio de jubilación especial al accionante, por considerar que tal decisión violenta el debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional y contraviene lo establecido en el Parágrafo 2º de la Cláusula 17 de la Convención Colectiva suscrita entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la Federación Médica Venezolana, lo que a su juicio conculca el Principio de Legalidad que debe regir en todas las actuaciones administrativas. Así las cosas, debe este Juzgador señalar en primer lugar que ciertamente el Principio de Legalidad, es concebido como la sujeción de todos los actos del poder público a normas preexistentes como una garantía de la seguridad de los ciudadanos frente a las posibles o eventuales arbitrariedades de las autoridades. Ello así, corresponde analizar la denuncia efectuada por la parte actora en cuanto a la no sujeción del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al referido principio, para lo cual deberá considerarse que contrario a lo afirmado por la representación de la parte actora el Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios en su artículo 6 consagra la posibilidad de otorgar de oficio la jubilación. De allí que el Presidente del Instituto querellado conforme a las facultades y atribuciones que le confiere el artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con las atribuciones de competencia delegadas por la Junta Directiva, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.709 de fecha 20 de junio de 2007 y de acuerdo a la Providencia Administrativa Nº 007 de fecha 28 de mayo de 2007, tenía la competencia para otorgar a los funcionarios del Instituto el beneficio de la jubilación. No obstante, para que tal beneficio pudiera ser otorgado era necesario que se respetara lo previsto en la Cláusula 17 Parágrafo 2 de la Convención Colectiva celebrada entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto querellado, la cual de manera expresa exige que: “La Jubilación anticipada se otorgará únicamente a solicitud del MÉDICO y en ningún caso podrá ser tramitada de oficio”. (Resaltado del Tribunal) Así, se desprende claramente de la norma en referencia que si bien no se establece un procedimiento a seguir para el otorgamiento de la jubilación si exige la existencia de una petición por parte del beneficiario del derecho a otorgar, por ello, si bien es cierto que el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene atribuida por ley la facultad para conceder jubilaciones, también tiene expresamente prohibido que las otorgue de oficio, pues de hacerlo se alejaría del Principio de legalidad, tal como fue denunciado por la parte actora. En virtud de ello, al verificarse a los autos que a través de la Resolución recurrida el Presidente del Instituto querellado sin que mediara solicitud del ciudadano JESÚS RAFAEL PÉREZ SALAZAR, le otorgó una jubilación especial, violentó abiertamente lo establecido en el Parágrafo 2 de la Cláusula 17 de la Convención Colectiva celebrada entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, resultando forzoso para quien decide declarar la incompetencia del funcionario -Presidente del Instituto querellado- para otorgar de Oficio el beneficio de jubilación, por lo cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 constitucional y el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHAP-RL Nº 002199, de fecha 10 de mayo de 2010, mediante el cual se le concedió de oficio la jubilación al ciudadano JESÚS RAFAEL PÉREZ SALAZAR, ello, por no cumplir con los parámetros establecidos en la Cláusula 17 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales. Como consecuencia de lo anterior, se ordena al Instituto querellado la reincorporación del querellante al cargo que venia desempeñando como Jefe de Servicio del “Hospital Dr. Luis Ortega” o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consiguiente pago de ser el caso, de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones de sueldo que en el tiempo haya experimentado el referido cargo, desde que se le otorgó la ilegal jubilación hasta su efectiva reincorporación, deduciendo del referido pago el monto que por pensión de jubilación le haya sido cancelado. Asimismo, se ordena el pago de los beneficios socioeconómicos que se le adeuden y que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide. Respecto al cálculo de los montos condenados a pagar, esto es, el pago de ser el caso, de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones de sueldo que en el tiempo haya experimentado el referido cargo, desde que se le otorgó la ilegal jubilación hasta su efectiva reincorporación, deduciendo del referido pago el monto que por pensión de jubilación le haya sido cancelado, así como el pago de los beneficios socioeconómicos que se le adeuden y que no requieran la prestación efectiva del servicio, se ordena una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis. Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé: “Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.” (Destacado de este Juzgado). Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad. Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Destacado de este Juzgado). Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide. Es oportuno señalar como simple referencia, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine de su artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aun cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva. DECISIÓN Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados ANTONIO IZQUIERDO TORRES, HÉCTOR ZAMORA IZQUIERDO y CONCEPCIÓN OLIMPIA FERMIN MUÑOZ, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JESÚS RAFAEL PÉREZ SALAZAR, plenamente identificados en el encabezado del presente fallo en contra del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S). SEGUNDO: ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHAP-RL Nº 002199 de fecha 10 de mayo de 2010, mediante la cual se le otorgó de Oficio, el beneficio de jubilación especial al querellante, de conformidad con la motiva del presente fallo. TERCERO: ORDENA al Instituto querellado la reincorporación del ciudadano JESÚS RAFAEL PÉREZ SALAZAR, al cargo de Jefe de Servicio, del “Hospital Dr. Luis Ortega” o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consiguiente pago, de ser el caso, de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones de sueldo que en el tiempo haya experimentado el referido cargo, desde que se le otorgó la ilegal jubilación hasta su efectiva reincorporación, deduciendo del pago el monto que por pensión de jubilación le ha sido cancelado. Asimismo, se ordena el pago de los beneficios socioeconómicos que se le adeuden y no requieran la prestación efectiva del servicio, de conformidad con la motiva del presente fallo. CUARTO: SE ORDENA elaborar por un (1) solo experto designado por el Tribunal, la experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente decisión. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. EL JUEZ, HÉCTOR SALCEDO LÓPEZ EL SECRETARIO ACC., RODRIGO SAN JUAN QUIÑONES En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº EL SECRETARIO ACC., RODRIGO SAN JUAN QUIÑONES Exp. Nº 8755 HLSL/yr.