TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE NRO. 06828
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

- I -
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

De conformidad con lo establecido en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Tribunal a señalar las partes y sus apoderados, a cuyo efecto establece:

PARTE RECURRENTE: Constituida por el ciudadano CÉSAR AUGUSTO SOSA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 4.351.662, debidamente representado por los abogados INGRID GARCÍA PACHECO y RODRIGO MONCHO STEFANI, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 35.266 y 154.713, respectivamente.

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO: Constituido por el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00136 de fecha 22 de Octubre de 2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual declaro el Uso Ilegal el que se le daba al inmueble ubicado en el apartamento signado con el Nº 114, piso 11 del Edificio Onnis, ubicado en la Calle Independencia entre Avenida Principal de Bello Campo y Avenida Coromoto de la Urbanización Bello Campo del Municipio Chacao.

- II -
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce la presente causa este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, en virtud del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto en fecha 16 de septiembre de 2011, por los abogados INGRID GARCÍA PACHECO y RODRIGO MONCHO STEFANI, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 35.266 y 154.713, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano CÉSAR AUGUSTO SOSA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 4.351.662, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00136 de fecha 22 de Octubre de 2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual declaro el Uso Ilegal el que se le daba al inmueble ubicado en el apartamento signado con el Nº 114, piso 11 del Edificio Onnis, ubicado en la Calle Independencia entre Avenida Principal de Bello Campo y Avenida Coromoto de la Urbanización Bello Campo del Municipio Chacao.

-III-
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Mediante escrito presentado en fecha 16 de septiembre de 2011, la parte recurrente, argumentó como fundamento para su pretendido recurso, lo siguiente:
1.- Alega la representación del recurrente que el apartamento Nº 114 antes identificado, es utilizado por su representado con fines relacionados al libre ejercicio de la INGENERÍA INDUSTRIAL, profesión que ejerce habilitado e Inscrito por el Colegio de Ingenieros de Venezuela, bajo el Nº 29.939.

2.- Indica que en fecha 02 de agosto de 2007, la Dirección de Ingeniería realizo una Inspección en el apartamento Nº 114, dándole seguimiento a una denuncia realizada por un vecino del Edificio Onnis, en dicha Inspección los funcionarios actuantes, concluyeron erradamente que el uso que se le daba a dicho inmueble era el de una oficina.

3.- Señala que en fecha 25 de agosto de 2010, la Dirección de Ingeniería, dicto la Apertura del Procedimiento Administrativo Sancionatorio de Carácter Urbanístico para Preservación y Defensa de la Zonificación signado con el Nº 1373, siendo notificado de la misma en fecha 08 de septiembre de 2008, asimismo presentó Escrito de Descargo contra la veracidad de los hechos constatados por los funcionarios de la Dirección de Ingeniería, siendo dictada por la Dirección de Ingeniería en fecha 22 de octubre de 2010, la Resolución Nº R-LG-10-00136.

4.- Solicita que se desaplique por Control Difuso de la constitucional de la norma contenida en el articulo 125 de la Ordenanza del Municipio Sucre vigente en la Jurisdicción del Municipio Chacao (Ordenanza de Zonificación), según el cual las oficinas profesionales, entre ellas las oficinas de ingenieros, deberán ser consideradas como oficinas en las que se desarrollan actividades comerciales y por lo tanto son calificadas como comercio vecinal. Fundados para ello en lo establecido por la Doctrina y reiterado por la Jurisprudencia en cuanto a que el ejercicio de una profesión liberal no podrá ser considerada como una actividad comercial por la esencia misma de la actividad; asimismo la jurisprudencia ha considerado que el ejercicio libre de la profesión lo que genera como contraprestación no puede ser considerado como lucro, sino que se considera como honorario por los servicios prestados.

5.- Arguye que la Resolución Recurrida esta viciada del Falso Supuesto de Hecho, por estar la misma basada en la apreciación errónea apreciación de hechos por parte de los funcionarios de la Dirección de Ingeniería según la cual, el Apartamento Nº 114, se le estaba dando para el momento de la inspección realizada, el uso de una oficina, alegando la representación del recurrente que el inmueble ha sido utilizado por el mismo en el ejercicio de la profesión de ingeniería, y en virtud de ello, esgrime que la Resolución esta viciada de nulidad absoluta.

6.- Expone que en el acto administrativo impugnado se incurrió en una violación al Derecho a la Libertad Económica establecida en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Denuncia que en el acto administrativo impugnado se incurrió en una violación al derecho al trabajo propuesto en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA:

Mediante escrito presentado en fecha 07 de diciembre de 2011, suscrito por las abogadas ARLETTE GEYER, MARÍA BEATRIZ ARAUJO SALAS, RICHARD PEÑA, MARAIA ALEJANDRA ANCHETA y NAYIBIS PERAZA, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 84.382, 49.057, 105.500, 129.957 y 104.933, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, expresaron sus alegatos en los siguientes términos:

1.- De la Improcedencia de la solicitud de desaplicación por Control Difuso del artículo 125 de la Ordenanza del Municipio Sucre en la Jurisdicción del Municipio Chacao: en cuanto a este alegato señala que la parte actora no indica la norma constitucional que supuestamente contradice el articulo 125 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, ni en que sentido, debe desaplicarse, en caso particular, por lo cual solicita sea desechada tal inconstitucionalidad.

2.- Del Falso Supuesto de Hecho en el cual incurrió la Dirección de Ingeniería Municipal en el acto administrativo impugnado: en cuanto a este alegato indica que la Dirección de Ingería Municipal sostuvo y fundamento la Resolución Nº R-LG-10-00136 de fecha 22 de octubre de 2010, en la Inspección que se llevó a cabo en el inmueble objeto del presente juicio, en el permiso que fue aprobado para el mismo, siendo los hechos en los que se fundamento la Dirección de Ingeniería Municipal, extraídos de las actas que componen el expediente administrativo, por lo que concluye la representación del querellado en cuanto a este alegato, que no puede existir falso supuesto alguno ya que el inmueble objeto de la resolución solo admite el uso de vivienda multifamiliar, y bajo ese supuesto, se decidió por el órgano de control urbano, la ilegalidad del uso instalado de oficina, y el cese del mismo, y solicita que así sea declarado.

3.- De la supuesta violación al derecho a la Libertad Económica establecida en el artículo 112 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela: en cuanto a este alegato expone que el derecho Constitucional a la Libertad Económica del que goza el ciudadano querellante, puede ser ejercido tanto a nivel nacional como local, ya que el Municipio Chacao como órgano ejecutivo regula el control urbano en su jurisdicción a través de sus ordenanzas, con la finalidad de mantener el interés social al que hace referencia el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a su vez el particular puede dedicarse a la actividad económica de su preferencia con la debida observancia de las leyes nacionales y locales, por lo que, la misma puede ser llevada a cabo con las limitaciones de la ley, entre las cuales encuadraría el irrestricto cumplimiento de los usos que la zonificación prevé para el inmueble por lo que la representación del querellado considera que no se encuentra vulnerado el derecho a la Libertad Económica del recurrente y solicita que así sea declarado.

4.- De la supuesta violación al derecho al Trabajo propuesto en el artículo 87 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela: en cuanto a este alegato arguye: que en el caso en particular el querellante, si bien es cierto, tiene una profesión que puede llevarse a cabo bajo la modalidad de libre ejercicio como lo es, la de ingeniero y que perfectamente, conforme al precepto constitucional, su desenvolvimiento constituye el desarrollo del derecho al trabajo arriba explicado, no menos cierto, que lo que persigue el procedimiento administrativo iniciado por la Dirección de Ingeniería Municipal, es el cumplimiento del uso que se le asignó al inmueble conforme a la zonificación que le corresponde, en este sentido, lejos de coartar el derecho al trabajo del demandante, la Dirección de Ingeniería Municipal al dictar el acto administrativo signado con el N º R-LG-10-00136 de fecha 22 de octubre de 2010, lo que persiguió fue garantizar el cumplimiento de la normativa contemplada en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en la Jurisdicción del Municipio Chacao y del Permiso de Construcción aprobado para el inmueble, y así solicita sea declarado.

-IV-

BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

En fecha 22 de septiembre de 2011, se recibió de Distribución el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto en fecha 16 de septiembre de 2011, por los abogados INGRID GARCÍA PACHECO y RODRIGO MONCHO STEFANI, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 35.266 y 154.713, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano CÉSAR AUGUSTO SOSA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 4.351.662, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00136 de fecha 22 de Octubre de 2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 26 de septiembre de 2011, este Juzgado admitió el presente recurso, ordenando la remisión de los antecedentes administrativos del caso, y la notificación de los ciudadanos: FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, DIRECTOR DE INGENERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO, ALCALDE DEL MUNICIPIO CHACAO Y SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DELO ESTADO BOLIVARAINO DE MIRANDA (Folios 30 y 31).-

En fecha 24 de octubre de 2011, se consigno oficio número 11-1409, 11-1410, 11-1411 y 11-1412, dirigidos a los ciudadanos FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, DIRECTOR DE INGENERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO, ALCALDE DEL MUNICIPIO CHACAO Y SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DELO ESTADO BOLIVARAINO DE MIRANDA (Folio 32).

En fecha 25 de octubre de 2011, se recibió de la Alcaldía del Municipio Chacao las copias certificadas del expediente administrativo del caso. (Folio 42)

En fecha 31 de octubre de 2011, se fijo la Audiencia de Juicio, la cual se celebro en fecha 07 de diciembre de 2011. (Folios 43, 44 y 45).

En fecha 20 de diciembre de 2011, se dicto auto de admisión de pruebas. (Folios 100 y 101)
En fecha 21 de diciembre se agrego al expediente Disco Compacto, contentivo de la Audiencia de Juicio, celebrada en fecha 07 de diciembre de 2011.

En fecha 10 de enero de 2012, se fijo el acto de Informes de las partes, el cual se celebro el 18 de enero de 2012. (Folios 103 al 104).

En fecha 19 de enero de 2012, se aperturó el lapso para dictar sentencia (folio 143).-

En fecha 16 de marzo de 2012, se difirió la publicación de la sentencia (folio 144)

-V-

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Estando en la oportunidad legal para resolver el fondo el asunto controvertido, este tribunal observa:

Que se fundamenta la solicitud de Nulidad interpuesta, en las supuestas violaciones al derecho a la libertad económica y al derecho del trabajo, que denuncia el recurrente, trajo consigo la expedición del acto administrativo contenido en la resolución R-LG-10-00136 de fecha 22 de octubre de 2010; a tenor de la cual, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, declaró el uso ilegal del apartamento número 114, situado en la planta undécimo del edificio Onnis, ubicado en la calle Independencia, entre la avenida principal de Bello Campo y la avenida Coromoto de la urbanización Bello Campo, identificado con el Catastro número 15-07-01-U01-002-002-005-001-P11-004 del Municipio Chacao.

Que del contenido del acto recurrido se desprende textualmente lo siguiente:

(…) Sobre este particular y como ha sido antes mencionado, el inmueble se encuentra zonificado como, R9-C2 (Vivienda multifamiliar con comercio vecinal), admitiendo el uso comercial solo en las dos primeras plantas del mismo, ello de conformidad con el permiso de construcción municipal (…) y la Ordenanza de zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao, como norma de orden público de obligatorio cumplimiento por parte de los particulares y por parte de la Administración (Principio de Legalidad). Con tales instrumentos jurídicos se establece claramente la finalidad otorgada a la edificación, en consecuencia un uso distinto aprobado por los mismos constituye el quebrantamiento de las variables urbanas fundamentales y a la normativa antes transcrita (…) 2.- SOBRE EL USO DADO A LAS DISTINTAS UNIDADES VENDIBLES (APARTAMENTOS) QUE CONFORMAN EL EDIFICIO ONNIS.(…)
(…) mal puede suponer el particular, que mediante el documento de condominio le fue asignado el uso de oficinas de negocios, consultorios, despachos profesionales (…) entre otras actividades comerciales, cuando no es ni ha sido el uso aprobado y permitido para la edificación; de modo pues, que alegar de la reforma de la Ordenanza precitada correspondiente al año 2005, modificó la zonificación que detenta el inmueble, resulta contradictorio; ya que, desde el año 1966 no se ha alterado la zonificación R9-C2 (…)
(…) SOBRE EL SUPUESTO RECONOCIMIENTO EXPRESO POR PARTE DEL MUNICIPIO DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL DESARROLLADA EN EL EDIFICIO ONNIS, EL DERECHO A LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIÓN
(…) en el presente caso (…) se verificó que el uso instalado en el inmueble es el de Oficina siendo el uso de vivienda el aprobado por el Permiso de Construcción Municipal, en concordancia con la Ordenanza como ordenamiento jurídico vigente en el Municipio(…)
(…) el administrado no tiene fundamento alguno para alegar que la patente de industria y comercio otorgada en el año 1975 reconoce la actividad comercial instalada actualmente en la edificación, cuando existe una normativa vigente (derecho positivo) que rige lo referente a las actividades económicas a desarrollar en el Municipio donde priva la adecuación de la misma con la zonificación (…)
SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS
(…) el cumplimiento de la obligación tributaria no posee efecto convalidante alguno respecto a las irregularidades urbanísticas verificadas, ya que no puede ser inobservada la normativa legal vigente en materia urbanística; y , actuar desconociendo la obligación de respetar la zonificación imperante en el sector. (…)
SOBRE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD
(…) el interés individual no puede prevalecer sobre el interés colectivo que tiene como fundamento la normativa de zonificación y regulaciones urbanas, es decir, el Orden Público imperante en las diversas Ordenanzas de Zonificación, resultan inquebrantables ante los intereses individuales (…)la dirección de Ingeniería Municipal, no se opone a las actividades comerciales que se desarrollen dentro del municipio, simplemente exhorta a que estas actividades sean desarrolladas bajo un ámbito legal positivo, en los lugares permitidos por las normas (…)
SOBRE LA TRASGRESIÓN DE LA VARIABLE URBANA FUNDAMENTAL REFERIDA AL USO PREVISTO EN LA ZONIFICACIÓN
(…) si bien es cierto que el inmueble referido posee una zonificación R-9 (Vivienda Multifamiliar), para determinar las características a la construcción a desarrollar, también es cierto que admite la zonificación C-2 sobre el carácter comercial de la parcela, de carácter comercial de la parcela, pero tal actividad solo puede ser desarrollada en las dos (02) primeras plantas del mismo; (…)
(…) la actividad desarrollada en el inmueble, constituye la transgresión de la Variable Urbana Fundamental referente al uso previsto en la resolución, lo que conlleva a la aplicación de las medidas establecidas en el artículo 210 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao (…)

Donde se esbozan claramente las razones que fundamentaron la decisión dictada por la dependencia administrativa Municipal para declarar el uso ilegal del inmueble antes descrito, las cuales pueden resumirse en que el uso dado al inmueble es distinto al establecido en la Ordenanza de Zonificación que regula el lote de terreno donde se encuentra enclavado, que no es otro que vivienda multifamiliar con comercio vecinal en las dos primeras plantas, por pertenecer a la Clasificación identificada como R9-C2 ordenando la clausura del mismo y por ende el cese de las actividades de oficina desarrolladas en él. De manera que el acto administrativo cuyo control se solicita, fue dictado en ejercicio de las potestades otorgadas al Municipio como ente político-territorial por el artículo 178 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza:

Artículo 178.- Son de la competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intereses, y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenación del desarrollo económico y social (…)y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad en las siguientes áreas: 1.- Ordenación territorial urbanística; patrimonio histórico; vivienda de interés social; turismo local; parques y jardines, plazas, balnearios y otros sitios de recreación; arquitectura civil, nomenclatura y ornato público.(…)

De donde se infiere, que entre las competencia del Municipio tenemos la de ordenarse territorialmente, lo que representa entre otras cosas, la potestad del mismo de establecer los usos permitidos al territorio que lo conforma, usos esos que deben ser directamente afectados por las necesidades locales; ello explica que en materia de urbanismo, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística haya contemplado todo un capítulo en el que se habla de la participación ciudadana, principio ese recogido por la Carta Magna y cuya implementación en este ámbito se justifica en razón de la dinámica de crecimiento demográfico.

Ahora bien, contestes han sido las partes al señalar que en el caso de autos la zonificación que se encuentra asignada al inmueble es R9-C2, por lo que considerando que el uso R-9 tiene que ver con Vivienda Multifamiliar, debe traerse a colación el contenido del artículo 125 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Chacao, que al regular las zonas C2, expresa permitidos los siguientes usos:

ARTÍCULO 125: USOS EN LA ZONA C-2: En la zona C-2 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los siguientes usos.
a) Los usos permitidos en la zona C-1
b) Instalaciones de los servicios directamente auxiliares de la vivienda, tales como: Restaurantes, bares, billares, boliches y canchas para juegos de bolas, etc.;
Panaderías y reposterías;
Carnicerías y pescaderías
Lavanderías y tintorerías;
Sastrerías y zapaterías;
Venta al detal de equipos eléctricos;
Agencias de loterías;
Librerías y papelerías;
Oficinas profesionales (consultorios médicos, clínicas dentales, escritorios de abogados, oficinas de ingenieros, etc.);
Comercio de fotografías, incluyendo laboratorio fotográfico; estaciones de gasolina y servicios; en cada caso a juicio de la Ingeniería Municipal y ateniéndose a las disposiciones especiales para este tipo de edificación;
Estacionamiento de automóviles y de otros vehículos livianos en espacios abiertos, aún como negocio;
Cines y teatros, en cada caso a juicio de la Ingeniería Municipal;
Bancos y correos
Hoteles;
etc.
Cuando la zona C-2 admita la mezcla con vivienda, solo se permitirá la instalación de bares, botiquines, restaurantes, venta de bebidas alcohólicas, etc., y la instalación de radiolas, sinfonolas o usos y aparatos similares, cuando se tomen las medidas suficientes para garantizar la tranquilidad de la zona residencial. (Resaltado del Tribunal)

De donde en principio podría inferirse que la parcela donde se encuentra enclavado el edificio Onnis, del cual forma parte el apartamento objeto del acto recurrido, soporta además del uso vivienda multifamiliar, otros usos entre los que se encuentra el uso de oficina, ahora bien, conforme se desprende del contenido del acto recurrido, los usos distintos a vivienda multifamiliar se encuentran limitados a los dos (2) primeros pisos del inmueble, ello de conformidad con lo previsto en el Permiso de Construcción Municipal No. 23479 del veintitrés (23) de febrero de 1970 y en la Ordenanza Municipal de Zonificación (véase folio 20 del expediente judicial).

Ahora bien, ciertamente la Administración Municipal, en ejercicio de sus potestades de ordenación territorial, puede conforme a los planes de desarrollo urbano y local, limitar determinados usos a niveles del inmueble, limitación esa que tiene su justificación en las nociones de orden público e interés general que impregnan la ordenación territorial, recordemos que el Municipio como entidad política primaria debe asegurarse de satisfacer las necesidades de la población y con ello la disponibilidad suficiente de espacios para lograr la satisfacción de las mismas, así si bien es cierto la disponibilidad de espacios para la prestación de servicios es necesaria en toda comunidad, no es menos cierto que la disponibilidad de espacios destinados al uso vivienda también representa una necesidad primaria en la localidad, dadas las especiales condiciones geopolíticas de la Gran Caracas.

Bajo este contexto, pasa quien decide a analizar a la luz de los alegatos esgrimidos por la parte recurrente la existencia o no de los vicios denunciados, para lo que observa que fundamenta el recurrente la existencia del vicio de falso supuesto, en el hecho que la actividad desarrollada en el inmueble objeto del acto, que no es otra que la del ejercicio de una profesión liberal, no puede considerarse el ejercicio de una actividad económica, por no encontrarse la misma en la lista a que hace referencia el artículo 2 del Código de Comercio, lo que hace que tampoco pueda ser gravada.

Así, a los efectos de resolver el argumento erigido para fundamentar la nulidad del acto recurrido, conviene recordar que la Administración Municipal sancionó el “Uso Ilegal” que se le ha venido dando al inmueble identificado con el No. 114, del Edificio Onnis ubicado entre la Avenida Principal de Bello Campo y la Avenida Coromoto de la Urbanización Bello Campo, señalando el acto en su dispositiva que: “(…) la actividad ejercida de Oficina, no está permitida por la Ordenanza de Zonificación que rige al inmueble, ya que sólo consiente el uso R9-C2 o (de Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal), admitiendo los usos comerciales sólo en las dos primeras plantas del mismo, de las cuales de conformidad con lo aprobado en Permiso de Construcción Municipal No.23479 del 23 de febrero de 1970, solo es permitido en la primera planta (…)”; de donde se colige que la Administración señaló que los usos comerciales únicamente se permiten en la primera planta del inmueble.

Así pues, conviene entonces aclarar que no aparece controvertido en autos que el uso instalado en el inmueble es de Oficina, dedicada específicamente a la prestación de la actividad profesional de Ingeniería, es decir que el uso dado al inmueble resulta distinto al uso de vivienda Multifamiliar, sin embargo, del contenido del artículo 125 trascrito con anterioridad se desprende específicamente de su literal b) que se entiende como actividades de comercio vecinal a aquellas instalaciones auxiliares a la vivienda entiéndase lavanderías, tintorerías, restaurantes, supermercados, zapaterías, agencias de loterías, oficinas profesionales entre otras.

En este orden de ideas conviene entonces traer a colación el contenido de la Sentencia Nro. 01117, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha diecinueve (19) de septiembre de 2002, a tenor de la cual expresa lo siguiente:

(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Resaltado del Tribunal)

De donde se infiere que para que se configure el vicio del falso supuesto en los hechos se requiere que la Administración hubiese fundamentado su decisión en unos hechos inexistentes ó apreciados de forma equivocada; mientras que el falso supuesto de derecho exige que los hechos que dieron origen a la decisión sean subsumidos en una norma jurídica que les resulte inaplicable.

En el caso de autos, no aparece controvertido que el uso dado al apartamento identificado con el número 114 del edificio Onnis, es el de Oficina Profesional, por lo que conviene preguntarse sí dicho uso transgrede la norma que establece el uso permitido, para lo cual se aclara que la Ordenación Urbanística surge como consecuencia de la necesidad que tiene el Estado de proveer dentro de las localidades espacios suficientes para lograr su desarrollo equilibrado, así pues tendremos que en cada localidad deberían existir áreas destinadas a los diferentes usos que exige la vida en comunidad, entiéndase vivienda, comercio, industria, educación, salud, entre otras, de allí que la potestad de ordenación territorial que le ha sido concedida al ente Municipal esté directamente ligada a las necesidades locales, estadales, regionales y su desarrollo armónico.

Ahora bien, en el caso de autos el uso asignado a la parcela donde se encuentra enclavado el Edificio Onnis es de Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal, permitido conforme al permiso de construcción otorgado únicamente en la planta baja del inmueble, hecho ese que no aparece controvertido en autos; y el uso dado al aludido inmueble, ubicado en el piso 11 del Edificio Onnis, es de Oficina Profesional, actividad esa que ciertamente fue constatada en la Inspección realizada por este Despacho en fecha once (11) de noviembre de 2011 (Véase al respecto folios 38 y siguientes del cuaderno separado).

Así, conteste ha sido la doctrina y la jurisprudencia patria al señalar que el ejercicio de actividades profesionales liberales no constituye una actividad comercial, por no encontrarse en la enumeración taxativa que de los actos de comercio hace el artículo 2 del Código de Comercio, de manera entonces que si bien es cierto en el caso de autos se desarrolla una actividad en el inmueble que es distinta a la de vivienda multifamiliar, dicha actividad no puede en ningún caso reputarse como comercial, de allí que ciertamente existe una imprecisión en el acto recurrido cuando descarta la legalidad del uso actual del mismo bajo el argumento que el uso comercial está limitado al primer piso del inmueble.

Conviene entonces determinar, sí dicha imprecisión ha sido capaz de traer aparejada la configuración del vicio del falso supuesto en los hechos, el cual como se expresó requiere que se produzca, alguna de las siguientes situaciones: (i) que la Administración haya fundamentado su acto en un hecho inexistente; (ii) que la Administración al dictar el acto lo haya fundamentado en un hecho erróneamente apreciado. Al respecto, en el caso de autos nos encontramos en el segundo supuesto, pues la Administración erró al señalar como fundamento del acto dictado que el uso comercial estaba permitido únicamente en la primera planta del inmueble, descartando la viabilidad del uso actual del mismo que no es comercial sino de oficina, bajo ese argumento, lo que obliga a quien decide a analizar sí dicha circunstancia es capaz de traer consigo la nulidad del acto recurrido por traducirse en una lesión a los derechos que asisten a la parte afectada por su contenido.

Para dar respuesta a lo planteado, debe analizarse la actividad desarrollada por el hoy recurrente en el inmueble, para lo cual se advierte que este Juzgador en ejercicio del principio de inmediación que inspira la Administración de Justicia constató en la Inspección desarrollada en fecha once (11) de noviembre de 2011, que el inmueble identificado como apartamento No. 114 del Edificio Onnis, viene siendo utilizado en el desarrollo de actividades profesionales, contando con mobiliario propio de oficina, sin embargo el mismo se encuentra libre de personas, es decir si bien es cierto el inmueble en cuestión no funge como vivienda para su propietario, no es menos cierto que en el mismo conforme a lo constatado y a las afirmaciones que se desprenden de los diversos escritos presentados por la parte recurrente y de sus intervenciones en el proceso, se desarrollan de forma eventual actividades relacionadas con el ejercicio de la actividad profesional de la ingeniería, nótese que no consta en autos ni en sede administrativa ni en sede judicial, que se hubiere probado la intensidad de la actividad desarrollada, ni mucho menos que en el aludido inmueble despliegue su actividad alguna persona distinta al propietario, lo que impone el deber entonces de determinar sí la realización de esa actividad transgrede la normativa vigente.

Para ello, conviene entonces aclarar que el uso vivienda comprende no solo la pernocta en un inmueble determinado, sino que con él vienen aparejados otros conceptos que implican la morada de una persona en un lugar, su establecimiento o su radicación en él, con todo lo que ello implica, es decir, el ejercicio pleno de todas las actividades que sean de interés del propietario del inmueble destinado a vivienda, lo que deja ver la amplitud con que debe entenderse el aludido vocablo, por ejemplo no podría decirse que el uso de vivienda asignado a un determinado inmueble, no permita a una familia que en un momento requiera la presencia de un médico para evaluar a un paciente en su interior, o prohibírsele a un abogado que en la intimidad de su residencia elabore un documento determinado, o a un comerciante que se abstenga de responder a los requerimientos que se le hacen vía correo electrónico desde su morada, pues ello sería contrario a toda lógica y razón, recordemos que la expresión vivienda está íntimamente relacionada con el concepto de domicilio, que jurídicamente se define como aquel lugar en el que la persona tiene el asiento principal de sus intereses (habitación, negocios, actividades de esparcimiento, amistades, entre otros aspectos).

Ahora bien, lo dicho hasta ahora no puede hacer suponer que bajo el amparo de la amplitud con que debe interpretarse el uso de vivienda se puede transgredir el orden que pretende imponer la norma en materia urbanística, al regular el uso como variable urbana fundamental, pues ese concepto se verá desvirtuado en aquellos casos en los que efectivamente se encuentre evidenciado que el uso que se viene dando al inmueble resulta incompatible con la amplitud del concepto, en otras palabras, el uso vivienda impone un equilibrio entre las diferentes actividades que representan el interés del propietario, es decir, en criterio de quien decide se transgrediría la norma en aquellos casos en los que el uso dado al inmueble sea intenso, por lo que debe probarse en sede administrativa que el mismo, resulta incompatible con la noción de vivienda, pues la excluye, lo que sucedería en el caso que se hubiese probado en autos que el recurrente no solo ejerce en el inmueble su actividad profesional, sino que la realiza bien a través de un fondo de comercio, bien a través de una oficina que cuenta con personal, horario de trabajo, atiende clientes y en general despliega las labores normales de un establecimiento de esa naturaleza.

Bajo esas premisas, resulta claro que en el caso de autos si bien es cierto el recurrente reconoce que el uso que ha dado al inmueble tiene que ver con el ejercicio de su actividad profesional, no es menos cierto que no se evidenció ni en sede administrativa ni en sede judicial, que el inmueble se encontrase sometido a una explotación permanente en dicha actividad, así se desprende de información recolectada en calidad de transcripción realizada del CD Contentivo del Archivo Audiovisual de la Inspección Judicial celebrada en fecha once (11) de noviembre de 2011, el cual cursa al cuaderno de medidas, específicamente en el folio 48 de este expediente (Min. 4:06seg- Min. 4:32seg):

<<…Aquí funciona (…) ¿usted funciona aquí?...>> (Dr. Alejandro Gómez)
<<…Yo soy Asesor Industrial y…y estoy aquí…más que todo lo hago desde mi casa pero vengo mucho pa`ca porque este apartamento es nuestro, de la familia porque es una sucesión…>> (Ciudadano Cesar Sosa)
<<…Ok…>> (Dr.Alejandro Gómez)
<<…más que todo para salir de la casa…>> (Ciudadano Cesar Sosa)
<<…Ok…ok…>> (Dr. Alejandro Gómez).

Circunstancias esas, que aunadas a la ausencia de pruebas capaces de demostrar que la intensidad de uso del inmueble excluye el uso vivienda, impiden que para este caso concreto pueda entenderse que existe una trasgresión a la normativa urbanística y deja ver la ocurrencia de una inexacta apreciación de los hechos por parte de la Administración Municipal, lo que se traduce sin lugar a dudas en una situación de hecho que cercena el derecho de propiedad que asiste al hoy recurrente al limitar injustificadamente uno de los atributos que vienen aparejados a él, por lo quien decide estima que en el caso de autos, al no haber la Administración Municipal analizado los alegatos proferidos por la representación del recurrente en sede Administrativa, que tienen que ver con la intensidad con la que desarrolla su actividad, violentó no solo el derecho a la defensa que le asistía, sino también impuso a la propiedad una limitación no establecida en la Ley, lo que transgrede el contenido del artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y hace que el acto recurrido se encuentre afectado de nulidad. Y así se declara.-

Dichas razones, son suficientes para declarar la nulidad del acto recurrido, no obstante ello, este Sentenciador ejerciendo funciones nomofilácticas y pedagógicas, no puede dejar pasar desapercibido, el hecho que el acto que dio origen al presente recurso pone fin a un procedimiento de uso no conforme, denominado por el sustanciador como procedimiento de defensa a la zonificación, levantado por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda a través de la Dirección de Ingeniería Municipal, procedimiento ese que ciertamente permite al Municipio en resguardo de su crecimiento equilibrado y de sus potestades de recaudación y control de sus ingresos, controlar los cambios de uso que la misma dinámica de la vida local impone como necesarios en los diferentes sectores, cambios esos que además aparecen consentidos por la propia legislación urbanística cuando permite conforme se desprende de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que el Municipio consienta cambios en la zonificación, y establece los requisitos para que se autoricen los mismos.v

Ahora bien, lo pretendido a través del procedimiento de defensa de la zonificación o de uso no conforme, regulado en el Parágrafo Único del artículo 210 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao, es tutelar el orden urbanístico, que se establece como se ha expresado en función de las necesidades de quienes hacen vida en el Municipio.

Ciertamente, por máximas de experiencia se tiene conocimiento que el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, como unidad política primaria, y por ende encargado de adoptar políticas para lograr armonizar y satisfacer las necesidades locales, en su afán de crecimiento medido en términos económicos, ha venido implementando acciones que permiten o flexibilizan el establecimiento de áreas comerciales en espacios antiguamente destinados al uso de vivienda, puede citarse como ejemplo los inmuebles enclavados en la tradicionalmente conocida Urbanización Los Palos Grandes de esta ciudad Capital, generando para ello toda una estructura normativa que le sirve de sustento y asumiendo paralelamente una buena parte de la carga comercial y financiera que se desarrolla en el Área Metropolitana de Caracas, razón por la cual quien decide considera oportuno en el marco de la Constitucionalidad y Legalidad del acto recurrido esbozar las siguientes consideraciones:

Tanto el Municipio como el Administrado en su obrar están sometidos a la satisfacción de intereses y beneficios que les son mutuos, lo que se esboza en el marco de una relación Contractual, impuesta por la adhesión del Administrado al Contrato Social planteado en la Carta Magna, como sistema funcional; el cual cuenta como caras de una misma moneda, con la imposición de deberes y el otorgamiento de derechos de la República y para con la República, y entre ellos mismos, deberes esos que podemos esquematizar de la siguiente forma: (I.) El ente recurrido tiene el deber de prestar el servicio público necesario y delimitado constitucionalmente a los ciudadanos que hacen vida en su marco geopolítico y; (II.) El Administrado tiene el derecho al gozo de los derechos reconocidos constitucionalmente, gozo ese que no implica la ausencia de deberes para con la ordenación política en contribución a su propia reciprocidad social, en otras palabras que el ejercicio de los derechos del administrado está limitado por los principios de convivencia y bien común que caracterizan la formación social.

Esa relación de reciprocidad y condicionamiento, representa aquello que la doctrina sistémica ha denominado la funcionalidad contractual autorreferencial y Doble Contingente; que se traduce en el reconocimiento de la importancia que tiene el papel desempeñado por cada una de las partes en una determinada relación, como premisa fundamental para abordar el análisis propuesto, en función de la solución del conflicto y el entendimiento de los intereses tutelados por la actuación de ambas partes, hacemos referencia a la conciencia social que debe imperar en el marco de la relación en comento.

Así, conviene para un mejor entendimiento, esbozar el marco jurídico que limita la relación bajo análisis, por lo que se trae a colación a través del repaso de nociones inductivas descendentes las premisas sobre las cuales descansa nuestro Ordenamiento Jurídico, contenidas en el Preámbulo de la Carta Magna:

El pueblo de Venezuela, en ejercicio de sus poderes creadores e invocando la protección de Dios, el ejemplo histórico de nuestro Libertador Simón Bolívar y el heroísmo y sacrificio de nuestros antepasados aborígenes y de los precursores y forjadores de una patria libre y soberana; con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, el bien común, la integridad territorial, la convivencia y el imperio de la ley para esta y las futuras generaciones…”: Preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De donde se infiere, que el espíritu del Constituyente Legislador en su versión Enmendada y publicada en Gaceta Oficial extraordinario Nº 5.908, del 19 de febrero 2009; es que la funcionalidad del Estado Venezolano sea en articulación Federal y Descentralizada. Así, el artículo 4 de nuestro texto Constitucional, refleja:

La República Bolivariana de Venezuela es un Estado Federal descentralizado en los términos consagrados por esta Constitución, y se rige por los principios de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad”

Destacando que la forma de gobierno escogida por el Constituyente está orientada hacia la articulación de los sistemas Federal y Descentralizado, contando entonces con ciertas características aprehensibles que intervendrán en su formación, como lo son los principios de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad; principios estos que nos permitirán fijar los límites interpretativos de las potestades que dieron origen a la emisión del acto recurrido.

Siendo esto lo que dicta nuestra Constitución, este sentenciador a través de un enfoque sistemático tópico, se permite ahondar en los detalles de la funcionalidad expuesta, en otras palabras de la relación contractual a la que se viene haciendo referencia, por lo que considera oportuno resaltar que en opinión del autor Niklas Luhmann, los intervinientes de una determinada relación contractual, carecen de la capacidad psíquica para observar los efectos que generan las decisiones que adoptan y que dieron lugar a la ocurrencia de una contingencia determinada, lo que obliga a recurrir a la memoria como mecanismo para evitar la materialización de eventos similares en el futuro.

Así, lo perseguido con estas líneas no es que las partes en contención cambien su postura con respecto a su necesidad en la controversia planteada, sino presentarles los medios para llegar a sus finalidades, puesto que las acciones implementadas fueron generadoras del problema de ambos.

Siguiendo el orden descendente y en orden de la hilación inductiva de este segmento, el artículo 136 del mismo texto Constitucional al referirse a las funciones del Poder Público, señaló:

El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. (…) Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado. (Resaltado del Tribunal)

En este artículo en particular, se hace referencia a los órganos que hermenéuticamente pertenecen al ente político territorial que dictó el acto recurrido, entiéndase al Municipio, siendo en el caso concreto una de las partes La Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, y los órganos de esta municipalidad; ente ese afectado por la existencia de un Estado Federal y Descentralizado formal y materialmente, premisas esas que representan un marco teórico dentro del cual se mueve la gestión de gobierno, pero que no representan en sí misma un modo de actuar, pues dentro de él el funcionario designado bien a través de elección popular, bien por otros medios decidirá las tendencias a adoptar a través de los planes que implemente, fungiendo entonces aquí la teoría como garante de la existencia de dicha funcionalidad por medio de la analogía; más el uso inductivo jurídico aquí mencionado.

Ahora bien, en este punto debemos hacer referencia a los principios de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad, que matizan la forma de gobierno, lo que se hace de seguidas:

La integridad territorial, puede definirse como aquel principio que exige la cohesión territorial de la República, con independencia de las nociones federalistas que inspiran su sistema de gobierno, se habla de una autonomía estadal limitada en principio por los intereses de la región a la que pertenece y en general por aquellos que le conciernen a la República.

Por su parte la Cooperación, según el Diccionario de la Real Academia Española significa: (…) Acción de cooperar (…); Cooperar en el mismo orden: Obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin (…)4.

Al yuxtaponer este significado legítimo de nuestro lenguaje con el ordenamiento jurídico, observaremos que al referirse a este principio La Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 169 expresa:

Las relaciones fiscales entre la República, los estados y los municipios estarán regidas por los principios de integridad territorial, autonomía, coordinación, cooperación, solidaridad interterritorial y subsidiariedad. En consecuencia, en el ejercicio de sus competencias propias, los municipios deberán ponderar la totalidad de los intereses públicos implicados.”

Así la Cooperación representa la participación activa de los diferentes niveles de poder en la consecución de los fines que les son comunes, ello sin medir el nivel de quien ejecute la acción, involucra este principio una necesaria reciprocidad.

Por otra parte, la noción de la Coordinación, implica la necesidad de articular para el desarrollo de las políticas a implementar, su aplicabilidad es vertical y horizontal en el orden Político Territorial de la República, es decir va desde la unidad política primaria (Municipio) hasta la República, y su condicionante será determinada por las necesidades advertidas en la gestión política del Estado, a su tenor establece el artículo 170 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, como deberes del Municipio los siguientes:

1. Facilitar a las otras administraciones información sobre antecedentes, datos o informaciones que obren en su poder y resulten relevantes para el adecuado desarrollo de los cometidos de aquellas.
2. Prestar la cooperación y asistencia activa que las otras administraciones pudieran requerir para el eficaz cumplimiento de sus tareas.
3. Suministrar Información estadística relacionada con la recaudación de sus ingresos, padrones de contribuyentes y otras de similar naturaleza, a los entes estadales o nacionales con competencias en materia de planificación y estadísticas, así como a las Administraciones Tributarias que lo soliciten, para lo cual podrán establecer un mecanismo de intercomunicación técnica.
Lo previsto en este artículo se entiende sin perjuicio del régimen legal a que está sometidos el uso y la cesión de la información tributaria.

De donde con claridad se infiere que el Municipio deberá prestar la información que le sea requerida y cooperar activamente a otras administraciones, nótese que el desarrollo Municipal debe entenderse articulado a su entorno estadal, tan es así que el artículo 173 ejusdem expresa:

Es competencia de los municipios la fiscalización, gestión y recaudación de sus tributos propios, sin perjuicio de las delegaciones que puedan otorgar a favor de otras entidades locales, de los estados o de la República (…) (Resaltado del Tribunal)

De donde se advierte que el propio legislador, reconoció al ente Municipal la facultad de delegar en otras entidades locales funciones relacionadas con la fiscalización, gestión y recaudación de sus tributos, lo que deja ver la coordinación que en esta materia se establece claramente.

La Concurrencia, significa, según el Diccionario de la Real Academia Española: (…) Acción o efecto de concurrir (…) Conjunto de personas que asisten a un acto o reunión (…) Coincidencia, concurso simultáneo de varias circunstancias (…) Asistencia, participación (…); dicho principio se encuentra íntimamente relacionado al de coordinación, pues exige un concurso de voluntades para el despliegue de una determinada acción, lo que se explica si consideramos que el fin perseguido por cualquiera de las personas que representan los diversos niveles de poder es idéntico, y esta establecido en la norma fundamental.

En relación a los principios de solidaridad y corresponsabilidad, debe señalarse que los mismos se encuentran íntimamente relacionados, en virtud que representan el deber de asistencia mutua que existe entre las personas de derecho público, bien que estas implique el soporte total de los efectos de una determinada contingencia, bien que su soporte sea parcial.

Esbozados en estos términos los principios que rigen la actuación de los entes públicos en el marco de la gestión de gobierno municipal, debe destacarse que tal como se expresó precedentemente el acto que se recurre en la presente causa tiene un contenido Urbanístico, es decir se encuentra impregnado de nociones que tutelan el interés general que reviste la satisfacción organizada de las necesidades locales, satisfacción esa que sin lugar a dudas estará afectada por la implementación de los principios a que se hizo referencia, y que justifican que las normas que regulen dicha materia se encuentren sometidas a cambios constantes, pues la dinámica de la vida local impone la necesidad de crear los mecanismos para flexibilizar las normas que regulan esta materia, y adaptar la estructura a la satisfacción de las necesidades, permitiéndose de esa manera la adecuación de la dinámica real a la estructura legal y evitando que el derecho se erija como una piedra de tranca para el desarrollo progresivo.

Siendo este el caso, positivizar una noción de acción, conforme al criterio del manejo Contractualista del Municipio recurrido, puede quedar reducido a una opción que descarte otras posibilidades; por ello, es necesario repasar conforme lo establecía Niklas Luhmann, para resolver el conflicto planteado, un marco de referencia para una decisión que conserve la legalidad necesaria en el actuar administrativo, minimizando con ello la discrecionalidad que posee el ente municipal en dichos casos para con sus administrados.

Así, partiremos entonces del hecho cierto que fue constatado en la inspección desplegada por este órgano jurisdiccional y que se desprende del organigrama del Edificio Onnis que aparece agregado a los folios 4 y 5 del expediente administrativo, en el que se leen como usos desplegados en los inmuebles que conforman el aludido Edificio los siguientes:

Plantas Inmuebles Uso A nombre de:

PB

Local N°1 FONDO COMERCIAL UN NEGOCIO
Local N°2 FONDO COMERCIAL UN NEGOCIO
Local N°3 FONDO COMERCIAL UN NEGOCIO
Local N°4 FONDO COMERCIAL UN NEGOCIO
Vivienda CONSERJERIA ------------------

1 11 OFICINA DE PUBLICIDAD PARTICULAR
12 CONSULTORIO ODONTOLOGICO PARTICULAR
13 OFICINA ASOSCIACION/FUNDACION
14 CONSULTORIO ODONTOLOGICO PARTICULAR

2 21 CONSULTORIO MEDICO PARTICULAR
22 OFICINA DE CONTABILIDAD PARTICULAR
23 OFICINA PARTICULAR
24 CONSULTORIO ODONTOLOGICO PARTICULAR

3 31 OFICINA PARTICULAR
32 OFICINA COMPAÑÍA
33 VIVIENDA ----------------
34 OFICINA COMPAÑÍA

4 41 OFICINA DE ABOGADOS ---------------
42 VIVNEDA ---------------
43 OFICINA PARTICULAR
44 CONSULTORIO MEDICO PARTICULAR

5 51 VIVIENDA ---------------
52 VIVIENDA ---------------
53 VIVIENDA ---------------
54 LABORATORIO PARTICULAR

6 61 OFICINA (VIVIENDA) EN VENTA
62 VIVIENDA ---------------
63 VIVIENDA ---------------
64 CONSULTORIO MEDICO CRECIMIENTO PARTICULAR

7 71 OFICINA PARTICULAR
72 CONSULTORIO ODONTOLOGICO PARTICULAR
73 OFICINA DE JUNTA DE CONDOMINIO PARTICULAR
74 OFICINA DE COMPUTACION PARTICULAR

8 81 VIVIENDA ---------------
82 OFICINA EN VENTA
83 VIVIENDA ---------------
84 VIVIENDA ----------------

9 91 OFICINA PARTICULAR
92 CONSULTORIO ODONTOLOGICO PARTICULAR
93 VIVIENDA ----------------
94 VIVIENDA ----------------

10 101 OFICINA PARTICULAR
102 VIVIENDA PARTICULAR ALQUILADO
103 VIVIENDA ----------------
104 CONSULTORIO MEDICO PARTICULAR

11 111 OFICINA PARTICULAR
112 CONSULTORIO MEDICO PARTICULAR
113 VIVIENDA ---------------
114 OFICINA CESAR SOSA

12
121 CONSULTORIO MEDICO PARTICULAR
122 OFICINA PARTICULAR
123 AGENCIA DE VIAJES PARTICULAR
124 VIVIENDA -----------

PH PH-1 OFICINA EN VENTA
PH-2 OFICINA EN VENTA

De donde se evidencia que el uso nominal y real de los inmuebles de esta propiedad: (I.-Total de Inmuebles; II.- Uso Nominal; III.-Uso Real)
I.-El total de Inmuebles es de cincuenta y cinco (55).
II.-Uso Nominal: solo ocho (8) con autorización comercial y cuarenta y seis (46) de vivienda.
III.-Uso Real: a) Uso de vivienda de dieciocho inmuebles (18) registrados: un (1) inmueble de uso en alquiler, una (1) oficina de cambio de uso a vivienda en venta, y dieciséis (16) sin propietario (de los cuales uno es la conserjería la cual tiene un propósito distinto).
b) Uso Comercial/Profesional/Otros de treinta y siete (37) inmuebles, tres (3) oficinas publicadas en venta, quince (13) de uso por libre profesión de los cuales uno (1) no tiene propietario responsable, y trece (11) son de uso comercial de particulares y compañías; de los cuales ocho (8) inmuebles de las dos primeras plantas están permitidos para el uso comercial, (2) de profesiones libres y seis (6) por comercio u otros.
Déficit real de viviendas según la Ordenanza: Cuarenta y cinco (45) inmuebles para uso de vivienda no están siendo usados para lo establecido, de los cuales (16) dieciséis están establecidos sin uso alguno de propietario alguno (en venta de oficina a vivienda), y veintinueve (29) de uso comercial, de profesiones libres u otros ocupando un espacio para otra finalidad.

De donde se advierte, que el inmueble de autos se encuentra casi en su totalidad afectado de un uso distinto al uso vivienda, pues en él funcionan Consultorios Médicos, Odontológicos, Oficinas de Contabilidad, Laboratorios, Oficinas de Computación, Agencias de Viajes, etc., conservando el uso vivienda únicamente los apartamentos 33, 42, 51, 52, 53, 62, 63, 81, 83, 84, 93, 94, 102, 103, 113 y 124, en otras palabras de los 60 apartamentos que conforman el edificio Onnis, excluyendo los locales establecidos en Planta Baja, 44 tienen un uso distinto al de vivienda, incluso la Junta de Condominio del aludido inmueble funciona en uno de sus apartamentos, lo que deja ver que mas del 50% de estos están siendo afectados de un uso diferente.

Ahora bien, en el caso de autos en principio podría decirse que la actuación administrativa está encaminada a salvaguardar el uso urbano vivienda que tiene asignado el edificio Onnis después de su primera planta, lo que representaría una irrestricta voluntad del ente político territorial de asegurar el equilibrio entre las necesidades y los usos permitidos, máxime en una época en la que el Ejecutivo Nacional como titular de la gestión de gobierno ha venido destinando fondos del Estado a palear la crisis habitacional que existe en el país, crisis esa de la que no escapa el Área Metropolitana de Caracas.

No obstante lo anterior, de las narradas documentales y de la Inspección celebrada en fecha once (11) de noviembre de 2011, se pudo constatar al hacer un recorrido en el interior del aludido edificio, que en él se encuentran establecidos diversos fondos de comercio, despachos profesionales (consultorios médicos, odontológicos, entre otros), en pleno funcionamiento, donde algunos incluso contaban con la Licencia para el Ejercicio de Actividades Económicas expuesta en la puerta principal (Véase al respecto video grabación que aparece agregada en disco compacto al folio 42 del cuaderno separado), documento administrativo ese para cuya expedición por ser un acto administrativo complejo se requiere la conformidad de uso, lo que deja ver la existencia de una profunda contradicción entre el fin que persigue la actuación administrativa y las actividades que a través de la inmediación fueron apreciadas.

Ahora bien, dado que el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela faculta al Juez Contencioso Administrativo para que a través del control jurisdiccional anule cualquier actuación de la Administración que contraríe la norma incluso por desviación de poder, resulta evidente el deber de quien decide de analizar la gestión política del Municipio Chacao, hecho ese público, notorio y comunicacional, advirtiéndose que dicho Municipio ha sido referencia en materia de organización y control fiscal, sus políticas han estado encaminadas a explotar las competencias que en materia de tributación les han sido conferidas, igual en materia de seguridad, revitalización y embellecimiento de espacios públicos para su uso y disfrute, asumiendo gracias a lo próspero de su condición, la carga recreativa y la explotación comercial de buena parte del Área Metropolitana de Caracas.

Tan es así, que durante los años 2012 y 2013, su presupuesto ha aumentado considerablemente en función de sus ingresos propios, invariablemente, la Alcaldía del Municipio Chacao, con menos población y menos territorio que administrar tiene una mayor cantidad de capital para ejercer sus labores, a diferencia de los municipios aledaños a él, con mayor cantidad de Población y Territorio, cuyo crecimiento se ha visto mermado en relación con este, circunstancia que podría vulnerar los principios de coordinación, cooperación y solidaridad que se esbozaron en las líneas que anteceden y que limitan el ejercicio de la descentralización y el federalismo como forma de gobierno.

Cuadro Geopolítico Municipio Chacao 2012 (Fuente: Instituto Nacional de Estadísticas y Ordenanzas de Presupuesto de Municipio Chacao, Sucre y Baruta)
Alcaldía del Municipio Chacao 1. Presupuesto total según la Ordenanza de Presupuesto de Ingreso y Gastos para el ejercicio económico financiero año 2012: 1.183.295.596,00 Bs.
2. Población: 71.244 Hab; Territorio: 13km2; y Densidad Poblacional: 5.486,53 Hab./Km2.
Según el Instituto Nacional de Estadística5.
Alcaldía del Municipio Baruta 1. Presupuesto total según la Ordenanza de Pre-supuesto anual de Ingreso y Gastos para el ejercicio fiscal año 2012: 706.533.085,00 Bs.
2. Población: 312.054 Hab.; Territorio: 86km2; y Densidad Poblacional: 3.291,86 Hab./Km2 .
Según el Instituto Nacional de Estadística.
Alcaldía del Municipio Sucre 1. Presupuesto total según Decreto Nº 038-20-12-2011 que dice: “la Ordenanza de Presupuesto anual de Ingreso y Gastos para el ejercicio económico financiero 2011; continuarán rigiendo el ejercicio económico financiero 2012: 1.603.455.714,00 BS.
2. Población: 665.203 Hab.; Territorio: 164km2; y Densidad Poblacional: 4.056 Hab./Km2 .
Según el Instituto Nacional de Estadística.

Gobernación de Miranda: Habitantes: 1.933.186.; Territorio: 7.950km2; Densidad Poblacional: 353,75 Hab./km2. Según el Instituto Nacional de Estadística.

Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela: Habitantes: 28.833.845 Hab.; Territorio: 916.445km2; Densidad Poblacional: 30,92 Hab./Km2. Según el Instituto Nacional de Estadística.

Si comparamos las densidades en el compendio taxonómico del Poder Público verticalmente (Nacional; Estadual y Municipal); veremos que el uso de territorio por habitante es desproporcional; por ello se hace efectiva la necesidad de políticas públicas dirigidas al esparcimiento habitacional y laboral por el territorio del Estado Bolivariano de Miranda, en Concurrencia y Cooperación intermunicipal e Intraestadual.

En este orden de ideas, para el año 2013, la Ordenanza de Presupuesto de Ingreso y Gastos para el ejercicio económico financiero de la Alcaldía del Municipio Chacao, conforme a lo considerado sobre el año 2012, presenta las siguientes variaciones: (I): la plusvalía innecesaria varía en un 16% aproximadamente en aumento; viendo que el presupuesto de la Alcaldía de Chacao era de Un mil ciento Ochenta y tres millones, doscientos noventa y cinco mil, quinientos noventa y seis sin céntimos (1.183.295.596,00 Bs.) , en el 2012; en el 2013 paso a ser de Un mil cuatrocientos doce millones doscientos sesenta y siete mil novecientos noventa y seis bolívares sin céntimos (1.412.267.996,00 Bs).

De la simple comparación entre los datos aportados, queda evidenciado el crecimiento económico del Municipio Chacao, crecimiento ese que en razón de su desproporción afecta la concepción de los principios del Estado Federal descentralizado en los términos concebidos por nuestra Carta Magna, este comportamiento en recaudación y manejo de Capital en presupuesto, podría ir en detrimento Contractual con las otras entidades municipales y posibilidades en mejoras de sus administraciones.

Es por lo expuesto, que este Sentenciador advierte que en el caso de autos ciertamente existe una profunda contradicción entre lo apreciado a través las pruebas evacuadas y la actuación administrativa, lo que hace discutible la intencionalidad de la Administración al dictar el acto, máxime si consideramos las políticas que como fundamento de su gestión ha venido desarrollando el aludido Municipio conforme al análisis realizado en las líneas que anteceden, circunstancias ante las cuales no puede quien decide hacerse ciego, ello en razón de los poderes exorbitantes que la norma Constitucional le ha conferido.

Siendo en el caso concreto que por máximas de experiencia se conoce que la acción política del Municipio Chacao ha sido inspirada en los últimos años en función del crecimiento económico de dicha entidad político territorial, resulta evidente que la sustanciación del procedimiento de uso no conforme ó defensa de la zonificación, en un edificio casi completamente afectado por un uso distinto al de vivienda, y consentido además por dicho ente político territorial en el tiempo, cuestión que pudo advertirse a través de la inmediación, en un sector que se ve afectado intensamente por el despliegue de actividades de índole comercial, hacen claro que el sustento del acto no pareciera cónsono con el obrar que se advierte no solo en el edificio en comento sino en sus alrededores, donde incluso se encuentra en construcción una edificación que se destinará al uso comercial, en el lote de terreno contiguo al aludido edificio, lo que obliga a quien decide a hacer la siguiente reflexión a las autoridades Municipales, pues pareciera que su obrar se aleja del fin previsto en la norma que regula el procedimiento de uso no conforme, que no es otro que la defensa de la zonificación, lo que sin lugar a dudas podría dar lugar al vicio de desviación de poder, al menos en el caso concreto.

Es por todo lo expuesto, que quien aquí decide hace un llamado de atención a las autoridades del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, para que revisen su obrar y lo armonicen con el espíritu, propósito y razón de la norma que lo permite, ello en aras de evitar incurrir en incongruencias como la advertida en el caso de autos.

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Sentenciador Contencioso Administrativo se ve forzado a declarar CON LUGAR el recurso contencioso de nulidad interpuesto en contra del acto administrativo contenido en la Resolución No. R-LG-10-00136 de fecha 22 de octubre de 2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao.

- VII -
DISPOSITIVO

En torno a lo precedentemente expuesto, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar interpuesto por los abogados INGRID GARCÍA PACHECO y RODRIGO MONCHO STEFANI, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 35.266 y 154.713, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano CÉSAR AUGUSTO SOSA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 4.351.662, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00136 de fecha 22 de Octubre de 2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, y en consecuencia:

PRIMERO: Se declara la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución No. Resolución Nº R-LG-10-00136 de fecha 22 de Octubre de 2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

SEGUNDO: Dada la especial naturaleza del presente proceso no existe condenatoria en costas.

TERCERO: Se ORDENA la publicación de la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Debidamente firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los dos (2) días del mes de julio de dos mil trece (2.013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GÓMEZ.
EL JUEZ,
ABG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA

En esta misma fecha siendo las se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº .

ABG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA
Expediente N° 06828
AG/HP/da/msz.-