TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 9 de Julio de 2013
203º y 154º

ASUNTO: AP11-M-2012-000063

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, (antes denominada TotalBank, C.A Banco Universal), inscrita en el Registro único de información Fiscal (R.I.F) bajo el Nro J-00072306-0, domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida originalmente como Invercorp Banco Comercial C.A, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de octubre de 1969, bajo el Nro 89, Tomo 62-A, con posteriores modificaciones, siendo una de ellas su transformación a Banco Universal, mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas inscrita por ante el mencionado Registro Mercantil en fecha 23 de agosto de 2005, bajo el Nro. 46, Tomo 164-A-Sgdo. y autorizada dicha transformación según consta de resolución Nro. 341-05, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financiera en fecha 25 de julio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.251 de fecha 16 de agosto de 2005, Institución Financiera ésta que en virtud de la autorización otorgada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras contenida en la Resolución Nro. 142.10 de fecha 24 de marzo de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.400 de fecha 09 de abril de 2010, y conforme a las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas celebradas en fechas 29 de septiembre de 2006 y 29 de octubre de 2009, inscritas en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fechas 11 y 12 de mayo de 2010, anotadas bajo los Nros 27 y 30 de los Tomos 109-A-Sgdo. y 110-A-Sgdo., respectivamente, absorbió a la Institución Financiera BFC Banco Fondo Común C.A Banco Universal C.A, Banco Universal, adquiriendo de esta última su denominación social y convirtiéndose en sucesor a título universal del patrimonio de la misma.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados JAVIER ZERPA y EANNYS PALMA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 53.935 y 145.833, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A., domiciliada en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 08 de abril de 1985, bajo el Nro. 5, Tomo 10-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado LEX HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 38.754.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA MOBILIARIA

- I -
SÍNTESIS DEL PROCESO

Este proceso se inició mediante libelo presentado en fecha 08 de febrero de 2012, por la representación judicial de la sociedad BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual demanda por ejecución de hipoteca mobiliaria a la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A. Dicha demanda correspondió ser conocida por este Juzgado luego de haberse efectuado el sorteo correspondiente.
En fecha 12 de marzo de 2012, el Tribunal admitió la presente demanda y ordenó la intimación de la parte demandada, a los fines de que pagare, acreditare haber pagado o hiciere oposición a los conceptos reclamados por la parte actora. Asimismo, se ordenó librar un cartel.
En fecha 14 de marzo de 2012, la parte actora consignó los fotostatos para la elaboración de la compulsa y solicitó que se comisionara para la práctica de la citación de la parte demandada a un Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira con sede en San Cristóbal, siendo dicho pedimento acordado por auto de fecha 02 de abril de 2012.
Por auto de fecha 12 de julio de 2012, el Tribunal agregó las resultas de la comisión librada para la práctica de la citación de la parte demandada, provenientes del Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
En fecha 26 de julio de 2012, compareció el abogado Lex Hernández, y se dio por intimado a favor de la parte demanda, a tal efecto, consignó instrumento contentivo del poder que acredita su representación. Asimismo, presentó escrito mediante el cual solicitó que el Tribunal declinara su competencia en un Tribunal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; solicitó la inadmisibilidad de la demanda por indebida división de la obligación demandada y del procedimiento empleado para su ejecución y planteó oposición al decreto intimatorio.
En fecha 19 de octubre de 2012, la parte actora presentó escrito de alegatos mediante el cual rechazó las excepciones planteadas por la demandada.
Mediante sentencia interlocutoria de fecha 01 de marzo de 2013, el Tribunal declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la incompetencia del este Juzgado, planteada por la parte demandada y ordenó la notificación de dicha decisión a las partes.
En fecha 09 de mayo de 2013, se verificó en autos la notificación de las partes.
En fecha 20 de mayo de 2013, la parte solicitó que se pronunciara sobre el resto de las cuestiones previas que fueron planteadas por la parte demandada.
Visto lo anterior, este Tribunal tiene a bien a emitir el siguiente pronunciamiento:

- II -
ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte demandante alegó en su libelo de demanda lo siguiente:
1. Que en fecha 03 de junio de 2009, celebró un contrato con la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A., mediante la cual le otorgó una línea de crédito por la cantidad de setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 750.000,00), para ser utilizada mediante contratos de préstamo y pagaré, y garantizada mediante fianzas personales de los ciudadanos José Nicolás Cárdenas Bustamante y Tatiana Ninoska Galeazzi de Cárdenas, para ser pagado en un plazo de doce (12) meses.
2. Que en fecha 04 de febrero de 2010, le otorgó a la demandada otro préstamo a interés mediante un pagaré identificado con el Nro. 1100025452, por la cantidad de cuatrocientos mil bolívares fuertes (Bs. 400.000,00), para ser pagado en un plazo de noventa (90) días.
3. Que en fecha 18 de marzo de 2010, le otorgó a la demandada otro préstamo a interés identificado con el Nro. 1100025948, por la cantidad de cuatro millones de bolívares, para ser pagado en un plazo de ciento ochenta (180) días, y garantizada mediante fianzas personales de los ciudadanos José Nicolás Cárdenas Bustamante y Tatiana Ninoska Galeazzi de Cárdenas.
4. Que la parte demandada se insolventó en el pago de los mencionados pagarés, razón por la cual celebraron en fecha 27 de junio de 2011, un nuevo contrato mediante el cual la demandada reconoció adeudar a favor de la parte actora las siguientes cantidades; i) doscientos siete mil cuatrocientos ochenta y seis bolívares fuertes con cinco céntimos (Bs. 207.486,05), por concepto del pagaré signado con el Nro. 1100025452; y, ii) cuatro millones novecientos ocho mil trescientos treinta y tres bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 4.907.333,27), por concepto del pagaré signado con el Nro. 1100025948.
5. Que dicho contrato fue autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha 27 de junio de 2011, bajo el Nro. 29, tomo 110, de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría y protocolizada por ante el Registro Público Segundo del Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, el 30 de junio de 2011, bajo el Nro. 30, Tomo 1, Protocolo de Hipoteca Mobiliaria del año 2011 y bajo el Nro. 2009.1722, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el Nro. 440.18.8.32462, inscrita en el sistema de folio personal.
6. Que en el referido contrato se constituyó una hipoteca mobiliaria por la cantidad de un millón doscientos cincuenta mil setecientos veintisiete bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 1.250.727,57), sobre los siguientes bienes: i) Una retrocavadora marca New Holland, modelo B115-675090700, serial N8GH15771, con motor marca NH, tipo 445TA/EGH, serial 0522098, con válvula para martillo B115-4Ws-4X4, cuyo valor asciende a la cantidad de seiscientos sesenta y tres mil quinientos veintitrés bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 663.523,65); y, ii) Una retrocavadora marca Caterpillar, modelo 416E-04CAN, serial CBD03899, cuyo valor asciende a la cantidad de quinientos ochenta y siete mil doscientos tres bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 587.203,86).
7. Que la parte demandada incumplió el convenio de pago establecido en el mencionado contrato.
8. Que en la cláusula décima sexta del mencionado contrato se estableció la ciudad de Caracas, como domicilio especial.
9. Que a pesar de las diversas gestiones realizadas por su mandante para el cobro del crédito antes mencionado, las mismas han resultado infructuosas, motivo por el cual demanda a la empresa antes mencionada.
10. Que por lo antes expuesto acudió ante este órgano judicial para demandar la ejecución de las referidas hipotecas mobiliarias, y solicitó que se condenara a la demandada a pagar la cantidad de un millón doscientos cincuenta mil setecientos veintisiete bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 1.250.727,57).

Por otro lado, la parte demandada alegó en la oportunidad para hacer oposición del decreto de ejecución de hipoteca lo siguiente:
1. Solicitó que la presente demanda fuese declarada inadmisible, por indebida división de la obligación contraída con la parte actora y del procedimiento empleado para su ejecución, según los siguientes alegatos:
2. Que es cierto que en fecha 27 de junio de 2011, celebró con la parte actora un contrato mediante el cual reconoció adeudar a favor de la parte actora las siguientes cantidades: i) cuatro millones noventa y nueve mil novecientos noventa y nueve bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 4.099.999,99), por concepto de los dos pagarés signados con los Nros. 1100025452 y 1100025948; y, ii) novecientos cincuenta y siete mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 957.665,67), por concepto de intereses diferidos causados por los mencionados pagarés.
3. Que la mencionada obligación está contenida en el documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, el 30 de junio de 2011, bajo el Nro. 30, Tomo 1, Protocolo de Hipoteca Mobiliaria del año 2011 y bajo el Nro. 2009.1722, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el Nro. 440.18.8.32462, inscrita en el sistema de folio personal.
4. Que a los fines de garantizar la referida obligación se constituyeron tres tipos de garantías, a saber: i) hipoteca convencional de primer grado y anticresis por la cantidad de dos millones ochenta y siete mil ochocientos noventa y seis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.087.896,50), sobre un lote de terreno ubicado en la Calle Principal del sector Machirí, en jurisdicción de la parroquia San Juan Bautista del Municipio Cristóbal; ii) hipoteca mobiliaria por la cantidad de un millón doscientos cincuenta mil setecientos veintisiete bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 1.250.727,57), sobre una retrocavadora marca New Holland, modelo B115-675090700, serial N8GH15771, con motor marca NH, tipo 445TA/EGH, serial 0522098, con válvula para martillo B115-4Ws-4X4, y una retrocavadora marca Caterpillar, modelo 416E-04CAN, serial CBD03899; y, iii) José Nicolás Cárdenas Bustamante, como fiador solidario y principal pagador de dichas obligaciones.
5. Que la obligación aceptada en el referido contrato es indivisible de conformidad con lo establecido en los artículos 1.252 y 1.254 del Código Civil.
6. Que dicha obligación sólo es exigible mediante un mismo procedimiento, pero como quiera que las garantías constituidas son de distinta naturaleza y la ejecución de éstas se tramita por procedimientos incompatibles entre si, el acreedor tenía varias opciones procesales, a saber: a) elegir una de las garantías, (la hipoteca inmobiliaria, la hipoteca mobiliaria o la fianza) y exigir el pago de la totalidad de la deuda a través de un procedimiento especial de ejecución de la garantía seleccionada; y, b) Renunciar al privilegio de las garantías y exigir el pago de la totalidad de la deuda a través del procedimiento civil ordinario o de la vía ejecutiva.
7. Que la parte actora dividió la obligación contenida en el contrato de préstamo, pues demandó el cumplimiento de la misma de la siguiente manera: i) la cantidad de un millón doscientos cincuenta mil setecientos veintisiete bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 1.250.727,57), mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca mobiliaria y de prenda sin desplazamiento de posesión, tramitada en la presente causa; ii) la cantidad de dos millones ochenta y siete mil ochocientos noventa y seis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.087.896,50), mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca contentivo en el expediente Nro. AP11-M-2011-000694, que cursa ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas; iii) la cantidad de dos millones quinientos dieciséis mil quinientos sesenta y dos bolívares con setenta céntimos (Bs. 2.516.562,70), mediante el procedimiento de cobro de bolívares por vía ejecutiva sustanciado en el expediente Nro. AP11-M-2011-000170, que cursa ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas.
8. Que no es posible dividir la continencia de un contrato para exigir su cumplimiento a través de tres acciones judiciales de distinta naturaleza.
9. Que el artículo 574 del Código de Procedimiento Civil, le otorga al deudor el privilegio de elegir el orden del remate de sus bienes, por lo que al dividir la obligación en procedimientos diferentes, se ven violados su derechos sustantivos y procesales.
10. Se opuso al decreto de ejecución de hipoteca por inexigibilidad de la obligación en los siguientes términos: “…por no estar vencido el plazo para su cumplimiento. Al respecto, el ordinal 1º del artículo 71 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, dice que el procedimiento para la ejecución se suspende, cuando conste en instrumento público, autenticado o reconocido la prórroga del crédito garantizado. En este mismo orden de ideas, la obligación reclamada está absolutamente indeterminada para ser pagada parcialmente o por plazos, toda vez que el monto de las cuotas no fue establecido en el contrato, lo mas que pudiera pretender el banco prestamista, aquí demandante, es que se determinara primero el monto de las cuotas, para poder constituir en mora a mi representada, de tal forma que no hay mora y por ende no ha habido incumplimiento, y en consecuencia, el crédito no es exigible, ya que el monto de la ejecución debe ser “cero” (0), pues nada se debe por capital (al no haber nacido la oportunidad para su cobro), y mucho menos, nada se debe por intereses convencionales y de mora. Así pido sea declarado por el Tribunal. En conclusión, el contrato de préstamo fue celebrado el día 30 de junio de 2011 y se estableció que el deudor disponía de un plazo de 18 meses para pagar la suma adeudada que era de Bs. 5.057.665,66, pero no se indicó la forma (el monto) en que debía ser pagada dicha suma, lo cual hace que la deuda no pueda ser líquida y mucho menos exigible…”
11. Se opuso al decreto de ejecución de hipoteca por inexistencia de la obligación, en los siguientes términos: “…en los procesos monitorios y ejecutivos, siempre es necesario que la obligación sea líquida y exigible, y de plazo vencido, amén de que ésto es un requisito esencial para exigir el cumplimiento de las obligaciones. Así, en el presenta caso, que la obligación demandada ni siquiera existe porque el contrato es nulo, dada la indeterminación del objeto, y su imposibilidad para determinarlo… el contrato dispuso que la deuda se pagaría en 18 meses mediante 18 cuotas consecutivas, PERO NO SE ESTABLECIÓ EL MONTO DE ESAS CUOTAS, NI LA FORMA DE DETERMINAR LOS MONTOS DE CADA CUOTA, lo cual significa que la obligación está totalmente indeterminada, siendo que además, tampoco es posible que el Banco prestamista, aquí demandante, pudiera determinarlo unilateralmente, porque de conformidad con el artículo 1202 del Código Civil, “la obligación contraída bajo una condición que la hace depender de la sola voluntad de aquél que se ha obligado, es nula”. Con lo dicho queda demostrado que NO ESTÁ PROBADA CLARA Y CIERTAMENTE LA OBLIGACIÓN DEL DEMANDADO DE PAGAR ALGUNA CANTIDAD LÍQUIDA CON PLAZO CUMPLIDO, SINO QUE POR EL CONTRARIO, ESTÁ DEMOSTRADA LA INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, por lo cual, la oposición aquí formulada debe declararse con lugar y suspendida la ejecución. Así pido sea declarado por el Tribunal.”
12. Se opuso al decreto de ejecución de hipoteca por disconformidad con el saldo, en los siguientes términos: “…la obligación reclamada no es exigible por ser una obligación indeterminada toda vez que el monto de las cuotas no fue establecido en el contrato, siendo ésto lo primero que debió determinar el Banco para poder constituir en mora a mi representada, de tal forma que no hay mora y por ende no ha habido incumplimiento, y en consecuencia, el crédito no es exigible, por lo que resulta de perogrullo que no puede existir conformidad con el saldo establecido por el acreedor en la referida solicitud de ejecución, ya que el monto de ejecución debe ser “cero” (0), pues nada se debe por capital (al no haber nacido la oportunidad para su cobro), y mucho menos, nada se debe por intereses convencionales y de mora, y en corolario, LA OBLIGACIÓN INEXISTENTE. Así pido sea declarado por el Tribunal…”
13. Se opuso al decreto de ejecución de hipoteca por violación del orden público, en los siguientes términos: “…Consta que mi representada es una empresa cuyo objeto es el ramo de la construcción, y es demostrable, como se hará en el lapso probatorio, que el crédito cuyo pago reclama la Demandante, estaba destinado, y así se usó, para el desarrollo de soluciones habitacionales, que es de una materia de eminente interés nacional y por ende de orden público, como lo es también la cartera crediticia para este ramo, de tal forma que la margen de la forma en que se haya realizado el préstamo, debe privar la realidad sobre las formas y por el contrario, ordenar la retrospección del crédito, con el recálculo de los interés (sic), ya no al 28% previsto para los créditos comerciales ordinarios, sino al 11% previsto para el ramo de la construcción… Esta denuncia, por involucrar el orden público, implica que el Tribunal está obligado, inclusive de oficio, a hacerla prevalecer sobre cualquier formalidad.”
14. Se opuso al decreto de ejecución de hipoteca por inconformidad con el valor asignado a los bienes en el documento constitutivo de la hipoteca inmobiliaria, en los siguientes términos: “…en la cláusula décima segunda del contrato de préstamo… constituyó a favor del Banco Hipoteca mobiliaria sobre la siguiente maquinaria: a) Una Retrocavadora Marca New Holland, modelo B115-675090700, Serial: N8GH15771, Motor marca NH, Tipo: 445TA/EGH, Serial: 0522098, con válvula para martillo B115-4Ws-4X4, a la cual se le asignó un valor de SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 663.523,65); b) Una retrocavadora Marca: Caterpillar, Modelo: 416E-04CAN, Serial: CBD03899, a la cual se le asignó un valor de Quinientos Ochenta Y Siete Mil Doscientos Tres Bolívares Con Ochenta Y Seis Céntimos (Bs. 587.203,86). Ahora bien por cuanto el valor actual de la maquinaria descrita es significativamente superior al valor asignado en el contrato, es por lo que, de conformidad con lo previsto supra, solicito que el Tribunal designe un perito para que proceda a justipreciar los bienes indicados, dentro del plazo que para tal efecto se señale.”
15. Que en los términos anteriores plantea oposición del decreto de ejecución de hipoteca y protesta las costas del juicio.

-III –
DE LA SOLICITUD DE INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

Estando dentro de la oportunidad para decidir en cuanto a la procedencia de la oposición ejercida por la parte demandada en el presente procedimiento de ejecución de hipoteca, este Juzgador pasa a emitir pronunciamiento previas las siguientes consideraciones:
En primer lugar, cabe señalar que los requisitos de procedencia de la acción propuesta, que en este caso se reduce a la acción de ejecución de hipoteca mobiliaria, son los señalados en el artículo 70 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, citado en el Capítulo anterior en los siguientes términos:
“Artículo 70.- El procedimiento de ejecución hipotecaria se desenvolverá de acuerdo a las siguientes reglas:

Primera: Se iniciará mediante demanda que deberá contener los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Civil.
El actor acompañará a la demanda los documentos acreditativos del carácter con que se presente, el título o títulos que fundamenten su derecho de crédito, que deberá ser alguno de los contemplados en el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, y caso de que en los mismos no conste la garantía hipotecaria, el instrumento constitutivo de ella. Asimismo, el actor adjuntará certificación registral justificativa de la inscripción y subsistencia del derecho de hipoteca mobiliaria, que deberá haber sido expedida dentro de los quince días consecutivos anteriores a la presentación de la demanda.

Segunda: En el auto de admisión de la demanda el juez acordará la intimación al deudor, al hipotecante no deudor y al tercer poseedor en su caso para que paguen dentro de los ocho días siguientes a la notificación. Dicha intimación de pago se hará saber también mediante cartel que se fijará en el local del Tribunal y se publicará en uno de los periódicos diarios de los de mayor circulación en la localidad sede del Tribunal, a satisfacción de éste.”
...(omissis)...
(Resaltado nuestro)

De la norma anterior, el Tribunal observa que los requisitos para la admisión de una demanda de hipoteca mobiliaria son los indicados en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, así como los establecidos en la norma precedente, a saber, los documentos acreditativos del carácter con que se presente; el título o títulos que fundamenten su derecho de crédito; el instrumento constitutivo de la hipoteca; la certificación registral justificativa de la inscripción y subsistencia del derecho de hipoteca mobiliaria, que deberá haber sido expedida dentro de los quince días consecutivos anteriores a la presentación de la demanda. Aunado a ello, la obligación reclamada por el actor deberá ser líquida y exigible.
Ahora bien, consta en autos el documento constitutivo de hipoteca mobiliaria hasta por la cantidad de un millón doscientos cincuenta mil setecientos veintisiete bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 1.250.727,57), sobre los siguientes bienes: i) Una retrocavadora marca New Holland, modelo B115-675090700, serial N8GH15771, con motor marca NH, tipo 445TA/EGH, serial 0522098, con válvula para martillo B115-4Ws-4X4, cuyo valor asciende a la cantidad de seiscientos sesenta y tres mil quinientos veintitrés bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 663.523,65); y, ii) Una retrocavadora marca Caterpillar, modelo 416E-04CAN, serial CBD03899, cuyo valor asciende a la cantidad de quinientos ochenta y siete mil doscientos tres bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 587.203,86).
El mencionado documento suscrito por las partes fue autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha 27 de junio de 2011, bajo el Nro. 29, tomo 110, de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría; y protocolizado por ante el Registro Público Segundo del Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, el 30 de junio de 2011, bajo el Nro. 30, Tomo 1, Protocolo de Hipoteca Mobiliaria del año 2011 y bajo el Nro. 2009.1722, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Nro. 440.18.8.32462, inscrito en el sistema de folio personal. Dichos datos se desprenden del documento consignado por la parte actora junto con el libelo de demanda. Siendo que dicho documento se produjo en copia certificada y en virtud de que no ha sido impugnado por la contraparte, este Juzgador lo aprecia en todo su valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil.
El ejecutante con el libelo de demanda, también acompañó la certificación expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones que hubieren podido ser objeto los bienes hipotecados, siendo dichas certificaciones de fecha 25 de enero de 2012. Del mencionado documento se desprende que sobre los mencionados bienes únicamente existen las hipotecas mobiliarias cuya ejecución aquí se pretende.
Ahora bien, el demando alega que la presente demanda es inadmisible, por cuanto la parte actora dividió la obligación y el procedimiento empleado para la ejecución de la misma, (no objeta el hecho de que el demandante diera o no cumplimiento a los requisitos formales para la admisión de la presente demanda). asimismo, arguye el demandado que a los fines de garantizar la referida obligación se constituyó tres tipos de garantías, a favor del demandante saber: i) hipoteca convencional de primer grado y anticresis por la cantidad de dos millones ochenta y siete mil ochocientos noventa y seis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.087.896,50), sobre un lote de terreno ubicado en la Calle Principal del sector Machirí, en jurisdicción de la parroquia San Juan Bautista del Municipio Cristóbal; ii) las hipotecas mobiliarias que se ejecutan mediante el presente procedimiento, por la cantidad de un millón doscientos cincuenta mil setecientos veintisiete bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 1.250.727,57); y, iii) una fianza personal del ciudadano José Nicolás Cárdenas Bustamante, el cual se constituyó en fiador solidario y principal pagador de las obligaciones de la aquí demandada; y siendo que dicha obligación es indivisible de conformidad con lo establecido en los artículos 1.252 y 1.254 del Código Civil, sólo es exigible mediante un mismo procedimiento, pero como quiera que las garantías constituidas son de distinta naturaleza y la ejecución de éstas se tramita por procedimientos incompatibles entre si, el acreedor tenía varias opciones procesales, a saber: a) elegir una de las garantías, (la hipoteca inmobiliaria, la hipoteca mobiliaria o la fianza) y exigir el pago de la totalidad de la deuda a través de un procedimiento especial de ejecución de la garantía seleccionada; y, b) renunciar al privilegio de las garantías y exigir el pago de la totalidad de la deuda a través del procedimiento civil ordinario o de la vía ejecutiva.
En este sentido, el Tribunal tiene a bien citar el referido contrato de préstamo, el cual trascrito parcialmente señala lo siguiente:
“DÉCIMO PRIMERO: Yo, JOSÉ NICOLAS CARDENAS BUSTAMANTE,… actuando en nombre de mi representada… constituyo a favor de “EL BANCO”, hipoteca convencional de primer grado y anticresis… sobre un lote de terreno comercial, ubicado en la Calle Principal del sector Machirí, en jurisdicción de la Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal…”

“DÉCIMO SEGUNDO: Yo, JOSÉ NICOLAS CARDENAS BUSTAMANTE,… actuando en nombre de mi representada… constituyo… a favor de “EL BANCO”, HIPOTECA MOBILIARIA…”

“DÉCIMO TERCERO: Yo, JOSÉ NICOLAS CARDENAS BUSTAMANTE, antes identificado, actuando ahora en mi propio… me constituyo en fiador solidario y principal pagador, para responderle a EL BANCO, por todas y cada una de las obligaciones que por este instrumento se asumen…”

De lo anterior, se evidencia que la parte demandada constituyó a favor de la parte actora y en un mismo documento tres (3) garantías, a saber, una hipoteca convencional de primer grado y anticresis sobre un inmueble de su propiedad, una hipoteca mobiliaria y una fianza personal, a los fines de garantizar una misma obligación contraída con la parte actora.
Ahora bien, alegó el demandado que el actor demandó la ejecución simultanea de las tres (3) garantías de la siguiente manera: i) ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, cursa el procedimiento mediante el cual se ejecuta la hipoteca inmobiliaria contentivo en el expediente Nro. AP11-M-2011-000694; ii) ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, cursa el procedimiento de cobro de bolívares por vía ejecutiva mediante el cual se ejecuta la fianza personal y solidaria, sustanciado en el expediente Nro. AP11-M-2011-000170; y, iii) mediante la presente causa la ejecución de la hipoteca mobiliaria.
Así las cosas, el Tribunal tiene a bien citar parcialmente la sentencia Nro. 0093, de fecha 05 de abril de 2000, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, expediente Nro. 99-0812, caso: (Banco Capital C.A. Vs. Distribuidora Barqui Burger, SRL), en los siguientes términos:
“…en el actual sistema, tal forma de proceder no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el que en forma imperativa ordena que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan solo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665 ibidem…”

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 0398, de fecha 03 de diciembre de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, expediente Nro. 00-0818, caso: (Sofitasa S.A. Vs. Israel Colmenares Sánchez), en los siguientes términos:
“…el procedimiento especial de “Ejecución de Hipoteca” es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a éste procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la “Vía Ejecutiva” es residual porque tan sólo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil…”

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1343, de fecha 27 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Iván rincón Urdaneta, expediente Nro. 02.0377, caso: (Banco Occidental de Descuento, SACA), en los siguientes términos:
“…cuando la deuda garantizada con hipoteca consta en títulos de crédito, dichos títulos no pueden cobrarse judicialmente por un proceso distinto al de la ejecución de hipoteca, tal como lo pauta el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil…”

De lo anterior, se observa que estando una obligación garantizada mediante una hipoteca inmobiliaria, el acreedor debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca regulado en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a los fines de satisfacer la misma, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y otro distinto, ya que dicho procedimiento especial es exclusivo y excluyente sobre los demás procedimientos. Asimismo, se observa que cuando la deuda garantizada con hipoteca consta en títulos de crédito, dichos títulos no pueden cobrarse judicialmente por un proceso distinto al de la ejecución de hipoteca.
Sobre la base de tales premisas, no podría el acreedor hipotecario incoar de modo simultáneo varios procesos, sustanciados por procedimientos distintos al de ejecución de hipoteca regulado en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a fin de cobrar un crédito garantizado con una hipoteca inmobiliaria y con otras garantías diversas.
Ahora bien, tal como ha quedado establecido, el procedimiento de ejecución de hipoteca inmobiliaria es exclusivo y excluyente, por lo que el acreedor de un obligación garantizada con una hipoteca inmobiliaria deberá primeramente ejecutar dicha garantía con prelación a todas las demás que hubiesen sido constituidas, a los fines de satisfacer su acreencia. En consecuencia de lo anterior, este juzgador declara inadmisible la presente demanda. Así se decide.-
En virtud de lo anterior, este sentenciador se abstiene de analizar los demás alegatos esgrimidos por la actora, así como los demás alegatos esgrimidos por la demandada. De igual manera, se abstiene de valorar las pruebas promovidas en el presente proceso que hacen referencia al fondo de la presente controversia, todo ello de conformidad con el criterio reiterado de la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal (Sentencia de Sala de Casación Civil de fecha 11 de Octubre de 2001) con Ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, que establece que al ser resuelta una cuestión jurídica previa con suficiente fuerza y alcance procesal como para destruir todos los demás alegatos de autos, como lo es la declaratoria de la inepta acumulación de pretensiones, el juez puede abstenerse de revisar tales defensas. Así se decide.-
- IV -
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos realizados previamente, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la presente demanda que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA MOBILIARIA incoara la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, en contra de la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A.
De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte perdidosa al pago de las costas procesales, por haber resultado totalmente vencida en la litis.
Regístrese, Publíquese y Notifíquese.
Déjese Copia Certificada de la presente decisión en la sede del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de julio de dos mil trece (2013).
EL JUEZ,

LUÍS RODOLFO HERRERA GONZÁLEZ
EL SECRETARIO,

JONATHAN MORALES

En la misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia siendo las 2:20 p.m.-
EL SECRETARIO,
LRHG/JM/Pablo.-