TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, dieciséis (16) de julio de 2013
203º y 154º

ASUNTO: AH19-X-2013-000068
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-M-2013-000511

PARTE ACTORA: ALEJANDRO JOSE TALES LUNAR, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Lechería, Estado Anzoátegui, y titular de la Cédula de Identidad V- 13.976.313.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JESÚS ZABALETA YAÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad V-12.915.086, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 87.053.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil ALIMENTOS JAMO, C.A., RIF Nro. J-29751532-1, inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nro. 65, Tomo 61-A, en fecha 28 de abril de 2009, en la persona de su Presidente ciudadano JAVIER RAMON MORALES CAMACHO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 9.223.463; y a éste su carácter de avalista de la letra de cambio.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN).
-I-
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida de embargo realizada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto de fecha 09 de julio de 2013, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN) incoara el ALEJANDRO JOSE TALES LUNAR, contra la sociedad mercantil Sociedad Mercantil ALIMENTOS JAMO, C.A., en su carácter de deudora principal, ordenándose su intimación en la persona de su Presidente, ciudadano JAVIER RAMON MORALES CAMACHO, a fin que compareciera por ante este Tribunal dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su intimación, dentro de las horas de despacho, para que apercibido de ejecución pague o acredite haber pagado a la actora las cantidades de dinero demandadas, especificadas en el auto de admisión, instándose igualmente a consignar las copias correspondientes a fin de ser anexadas a la boleta de intimación ordenada. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente sobre la medida solicitada.
Consta al folio 44 de la pieza principal del presente asunto, distinguido AP11-M-2013-000511, que en fecha 11 de julio de 2013, la representación actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 12 de julio de 2013, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la parte actora en su escrito libelar, que es beneficiario y tenedor legítimo de una letra de cambio signada con el Nro. 1/1 emitida el día uno (01) de abril de 2013, con fecha de vencimiento el tres (03) de mayo de 2013, por un monto de UN MILLÓN SESENTA MIL BOLÍVARES CON 00 CÉNTIMOS (Bs. 1.060.000,00), aceptada para ser pagada por la sociedad mercantil ALIMENTOS JAMO, C.A., quien también es Librador de la misma, firmada por su Presidente ciudadano JAVIER RAMON MORALES CAMACHO, estando plenamente facultado para obligar a dicha persona jurídica con su sola firma, tal y como lo disponen los Estatutos Sociales de la misma, a su decir.
Que la mencionada letra de cambio específica en su parte superior ser “Sin Aviso y Sin Protesto”. Que el mencionado instrumento es avalado para garantizar las obligaciones de la Aceptante por el mismo ciudadano, actuando como persona natural JAVIER RAMON MORALES CAMACHO, quien se obligó igualmente de manera personal para responder el pago de dicha obligación.
Que todas las innumerables gestiones de cobro que al efecto ha realizado han resultado totalmente infructuosas y negativas, llegando a la conclusión de que ha agotado todas las vías amistosas para obtener el pago de la mencionada letra de cambio.
En relación a la medida, indicó la parte actora lo siguiente: “…de conformidad con lo previsto por el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, pido respetuosamente a este Tribunal decrete medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS JAMO C.A., y sobre bienes muebles propiedad del ciudadano JAVIER RAMON MORALES CAMACHO ambas partes demandadas, los cuales señalaremos en su debida oportunidad, jurando la urgencia del caso. Así mismo solicitamos que el oficio de Decreto de embargo sea dirigido al Tribunal de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que a bien este Juzgado considere ser el competente…”.
-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:

Establece el artículo 646 Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 646: “Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, tal y como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias, contrario a lo referido por los apoderados actores.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora solicitó se tramitara su pretensión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, acompañando a su escrito una (1) letra de cambio, cuyo original se encuentra en resguardo en la caja fuerte de este Juzgado, anexa marcada “A”, inserta en copia al folio 9 del asunto principal AP11-M-2013-000511, emitida en la ciudad de Caracas, en fecha 03 de mayo de 2013, por la cantidad de UN MILLÓN SESENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.060.000,00).
En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar el criterio sostenido por el Dr. Rafael Ortíz Ortíz en su obra titulada “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, en lo que respecta a las medidas en el procedimiento intimatorio:
“…Se trata de “medidas provisionales” puesto que su duración está determinada por la efectiva ejecución del derecho material o sustancial deducido, sin embargo, tal carácter de “provisionalidad” (sin merma de que sea un carácter compartido con las medidas preventivas) no las hace tal, sino que bien puede señalarse que lo que se hace es reafirmar su naturaleza especial de ejecución anticipada. La nota cualificante de las medidas preventivas (y entre ellas, las medidas cautelares) es que su “causa” se encuentra en evitar el acaecimiento de una situación lesiva o dañosa, y además con la prueba prima facie de una posición jurídica tutelable; en cambio, en estas medidas no se requiere la presencia de un daño sino la existencia de un título justificativo para abreviar las fases de cognición y pasar directamente a la ejecución…”. (Resaltado agregado)
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama y en este sentido resulta oportuno citar el criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita:
“… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o tácitamente. El fundamento de la medida precautelativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición de intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.” (Resaltado del Tribunal)
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y de una revisión de los recaudos y elementos consignados, al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, considera que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que existan elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida preventiva de embargo solicitada, por lo que al no existir en este estado y grado de la causa, prueba que constituya presunción suficiente sobre tales circunstancias, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE la medida de embargo pretendida por la parte demandante, en los términos por ella expuestos. ASÍ SE DECIDE.-
-III-
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN) incoara el ciudadano ALEJANDRO JOSE TALES LUNAR, contra la sociedad mercantil ALIMENTOS JAMO, C.A., y el ciudadano JAVIER RAMON MORALES CAMACHO, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: SE NIEGA por IMPROCEDENTE la MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes muebles propiedad de la demandada, solicitada por la parte actora.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de julio de 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ.

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARÍA,

JENNY LABORA ZAMBRANO
En esta misma fecha, siendo las once y cincuenta y tres minutos de la mañana (11:53 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.-
LA SECRETARÍA,

JENNY LABORA ZAMBRANO

Asunto: AH19-X-2013-000068
INTERLOCUTORIA.