TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, diecisiete (17) de julio de 2013
203º y 154º

ASUNTO: AH19-X-2013-000062
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-M-2013-000444

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil CONSTRUCTORA DEL ALBA BOLIVARIANA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, inserta bajo el Nro. 64, Tomo 1131 A, de fecha 01 de julio de 2005.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: NARMARYS YETZABETH ZAMORA ESPINOZA, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Maturín, Estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V-16.938.757, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.728.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil OMSATHYA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nro. 07, Tomo 3-A, de fecha 06 de enero de 2006, en la persona de su representante legal ciudadano WILLIAMS VALERA TERAN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 14.877.850; y la empresa SEGUROS PIRÁMIDE, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Capital) y Estado Miranda, de fecha 18 de noviembre de 1975, bajo el Nro. 21, Tomo 115-A-Pro., e inscrita en la Superintendencia de la Actividad Aseguradora bajo el Nro. 80.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (VÍA ORDINARIA).
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:

Mediante auto fechado 10 de junio de 2013, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (VÍA ORDINARIA) incoara la sociedad mercantil CONSTRUCTORA DEL ALBA BOLIVARIANA C.A., contra las sociedades mercantiles OMSATHYA, C.A., y SEGUROS PIRÁMIDE. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida preventiva de embargo solicitada.
Consta al folio 127 de la pieza principal del presente asunto que, en fecha 9 de julio de 2013, la representación actora consignó las copias respectivas para la elaboración de las compulsas y la apertura del cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas, en fecha 10 de julio de 2013, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alegó la representación actora en su escrito libelar que, en virtud de llevar a cabo la construcción del Complejo Agroindustrial de derivados de la caña de azúcar “Pedro Pérez Delgado”, en el Estado Portuguesa, la empresa CONSTRUCTORA DEL ALBA BOLIVARIANA C.A., subcontrató diferentes empresas para la ejecución de las obras que integran el mencionado Complejo, entre las cuales a la empresa OMSATHYA, C.A.
Que CONSTRUCTORA DEL ALBA BOLIVARIANA C.A., suscribió dos contratos con esta subcontratista en diversas fechas, cuya descripción es la siguiente: CONTRATO NRO. CAB-PAP-006: Cuyo objeto es la ejecución de la obra DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA, PARTE CIVIL COMPLEJO AGROINDUSTRIAL DE DERIVADOS DE LA CAÑA DE AZÚCAR “PEDRO PÉREZ DELGADO”, cuyo monto es por la cantidad de NOVECIENTOS DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 902.547,10), con un lapso de duración de cincuenta y seis (56) días, contados a partir del 19 de octubre de 2008, hasta el 14 de diciembre de 2008; y CONTRATO NRO. CAB-PAP-011: Cuyo objeto es la ejecución de la obra AREA ADMINISTRATIVA FUNDACIONES TAQUILLAS Y BAÑOS COMPLEJO AGROINDUSTRIAL DE DERIVADOS DE LA CAÑA DE AZÚCAR “PEDRO PEREZ DELGADO”, ESTADO PORTUGUESA, cuyo monto es por la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 340.488,30), con un lapso de duración de cuarenta y dos (42) días, contados a partir del 23 de noviembre de 2008, hasta el 31 de enero de 2009.

Que su representada, a los fines de la correcta ejecución de la obra, otorgó los anticipos contractuales a la subcontratista, según los contratos suscritos, de conformidad con lo establecido en el literal a del aparte número 2, de la Cláusula Cuarta de los Contratos CAB-PAP-006 y CAB-PAP-011. En tal sentido, su representada otorgó los anticipos del 30% sobre el monto total de cada contrato.
Que al los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas, CONSTRUCTORA DEL ALBA BOLIVARIANA C.A. le exigió a la subcontratista, fianzas de anticipos constituyéndose la obligación solidaria y principal pagadora la empresa SEGUROS PIRÁMIDE.
Que las fianzas suscritas por la aseguradora fueron las siguientes: Para el contrato CAB-PAP-006, la aseguradora se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora a favor CONSTRUCTORA DEL ALBA BOLIVARIANA C.A., por concepto de Fianza de Anticipo hasta por un monto de DOSCIENTOS SETENTA MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 270.764,13), correspondiente al treinta por ciento (30%) del monto contratado, el cual cubre el monto de anticipo otorgado por su representada a la subcontratista. Para el contrato CAB-PAP-011 la aseguradora se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora a favor CONSTRUCTORA DEL ALBA BOLIVARIANA C.A., por concepto de Fianza de Anticipo hasta por un monto de CIENTO DOS MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 102.146,49), correspondiente al treinta por ciento (30%) del monto contratado.
Que los contratos no se cumplieron en su totalidad, y la subcontratista abandonó definitivamente las obras el año 2009, por lo cual se le solicitó la devolución de los anticipos, y hasta los momentos no se ha obtenido respuesta, motivo por el cual su representada decidió dar por terminado los contratos.
En el capítulo SEPTIMO denominado MEDIDA CAUTELAR, de su libelo, refirió dicha representación lo siguiente: “Según los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitó SE DECRETE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO SOBRE BIENES MUEBLES PROPIEDAD DE LAS SOCIEDADES DE COMERCIO DEMANDADAS, hasta por el doble de las sumas cuyo pago se reclama a cada una de ellas, más las costas procesales calculadas prudencialmente por este tribunal, en virtud de que existe evidencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que existe el riesgo de que LA SUBCONTRATISTA, se insolvente haciendo imposible el reintegro efectivo de la cantidad dada en anticipo por la CONSTRUCTORA DEL ALBA BOLIVARIANA C.A., así como la presunción grave del derecho reclamado quedando plenamente demostrado el FUMUS BONI IURIS, acreditado no solo por la existencia del vínculo contractual existente entre mi representada y la sociedad mercantil OMSATHYA, C.A., según consta en los contratos de obra CAB-PAP-006 y CAB-PAP-011, suscrito en diversas fechas, sino también por el manifiesto incumplimiento del mismo por parte de la empresa SUBCONTRATISTA, al no resarcir el anticipo pendiente no amortizado. Por otra parte, la presunción de buen derecho respecto a la compañía SEGUROS PIRÁMIDES, procedente del contrato de fianza de anticipo constituido a favor de la CONSTRUCTORA DEL ALBA BOLIVARIANA C.A. para avalar el reintegro del anticipo no amortizado, por lo que se hace procedente la medida preventiva de embargo solicitada en contra de SEGUROS PIRÁMIDES, en virtud de la actitud reticente de esta en el cumplimiento de sus compromisos contractuales. Así mismo, solicito que de conformidad con el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, se oficiara a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a fin de que determine los bienes sobre los cuales debe recaer la medida”.
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los dos supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fumus boni iuris.
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva, establece: Cuando la ley establece: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un título ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
Ahora bien, se observa que en efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares nominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado… que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente…” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé, estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante

En atención a dichas jurisprudencias, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar nominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte, con relación al fumus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Del análisis de lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida preventiva de embargo sobre bienes muebles pertenecientes a la parte demandada, pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia.

En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora anexos a la pieza principal del presente asunto distinguida como AP11-M-2013-000444 y al realizarse el análisis de rigor de los mismos, esta Directora del proceso considera, que no existen in limine litis elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida solicitada, por lo que al no existir en este estado y grado de la causa, prueba que constituya presunción suficiente sobre tales circunstancias, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE la Medida Cautelar solicitada por la representación judicial de la parte actora. ASÍ SE DECIDE.
-III-
DECISIÓN

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (VÍA ORDINARIA), incoara CONSTRUCTORA DEL ALBA BOLIVARIANA C.A., contra las sociedades mercantiles OMSATHYA, C.A., y SEGUROS PIRÁMIDE, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: SE NIEGA por IMPROCEDENTE la Medida de Embargo Preventivo en los términos expuestos por la representación judicial de la parte actora en la presente causa, por no existir en esta etapa del proceso los extremos necesarios para acordarla.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZ,

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARIA,

JENNY LABORA ZAMBRANO

En esta misma fecha, siendo las tres y veintiséis minutos de la tarde (3:26 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA,

Abog. JENNY LABORA ZAMBRANO

ASUNTO: Nº AH19-X-2013-000062
INTERLOCUTORIA.-