TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, diecisiete (17) de julio de 2013
203º y 154º

ASUNTO: AH19-X-2013-000066
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-2013-000690
PARTE ACTORA: LIBIS DEL ROSARIO MATA DE CARABALLO, YUSMARY JOSEFINA ORTIZ MATA, MODESTA SANCHEZ, SILENE YAQUELINE ROJAS RODRIGUEZ, MARIBEL MARGOT LOZANO, LUZ GENESIS JAIMES MATA, KIMBELIS FABIOLA JAIME MATA, JENIFER JANNETH MATA, MARCOS PAYAN GUILLEN, y ENILDA MATA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, trabajadores de la economía informal, titulares de las cédulas de Identidad Nos: V-14.955.600, V-17.857.083, V-22.764.549, V-10.053.506, V-7.796.331, V-25.013.579, V-24.773.323, V-20.097.966, V-18.938.877 y V- 14.158.868, respectivamente.-
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: AMARILYS DE JESÚS BANDRES ALVARADO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº: V-4.052.208 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.158.-
PARTE DEMANDADA: DEIS JULIO DE GARCIA, MIRAIDA LISSET GOMEZ, ARBENIS VILCHEZ, JIRALDA ROMAN, RAFAEL REYES, WILMAN SALAZAR, BLANCO OVIEDO MALABET, LUZ MERI QUINTERO, y SANDRA DE NOGUERA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, con cédulas de identidad desconocida.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.
-I-

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar innominada planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto de fecha 2 de julio de 2013, se admitió, cuanto ha lugar en derecho, la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO incoaran los ciudadanos LIBIS DEL ROSARIO MATA DE CARABALLO, YUSMARY JOSEFINA ORTIZ MATA, MODESTA SANCHEZ, SILENE YAQUELINE ROJAS RODRIGUEZ, MARIBEL MARGOT LOZANO, LUZ GENESIS JAIMES MATA, KIMBELIS FABIOLA JAIME MATA, JENIFER JANNETH MATA, MARCOS PAYAN GUILLEN, y ENILDA MATA, contra los ciudadanos DEIS JULIO DE GARCIA, MIRAIDA LISSET GOMEZ, ARBENIS VILCHEZ, JIRALDA ROMAN, RAFAEL REYES, WILMAN SALAZAR, BLANCO OVIEDO MALABET, LUZ MERI QUINTERO, y SANDRA DE NOGUERA, y se emplazó a los demandados para su comparecieran por ante este Tribunal al segundo (2do) día de despacho siguientes a la constancia en autos de la citación del último de los codemandados, dentro de las horas de despacho, a fin de dar contestación a la demanda incoada en su contra o promover las defensas que consideren pertinentes, instándose igualmente a la parte actora a consignar las copias correspondientes para la elaboración de las compulsas. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente sobre la medida solicitada.-
Consta al folio 100 de la pieza principal del presente asunto, que en fecha 09 de julio de 2013, la parte actora consignó las copias respectivas para la elaboración de las compulsas y para la apertura del cuaderno de medidas.-
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 11 de julio de 2013, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida innominada solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alegó la representación judicial de la parte actora, es su libelo de demanda, textualmente que: “La relación arrendaticia objeto de la presente demanda, se inicia con un primer Contrato Arrendaticio con mis apoderadas (o) LIBIS DEL ROSARIO MATA DE CARABALLO, YUSMARY JOSEFINA ORTIZ MATA, MODESTA SANCHEZ, SILENE YAQUELINE ROJAS RODRIGUEZ, MARIBEL MARGOT LOZANO, LUZ GENESIS JAIMES MATA, KIMBELIS FABIOLA JAIME MATA, JENIFER JANNETH MATA, MARCOS PAYAN GUILLEN, y ENILDA MATA, en fecha Primero (1) de Enero de Dos Mil Ocho (2008 cediéndole unos espacios a cada uno de ellos en arrendamiento en forma escrita y signados con los números 6, 10, 7, 5, ( ), 8, 4, 9, ( ), 3,. Cuyo objeto del contrato recayó en los locales del Centro Comercial Plaza Capitolio, ubicado de BOLSA A PADRE SIERRA FRENTE A LA ASAMBLEA NACIONAL con la ciudadana ROSA PICCONE, mayor de edad, venezolana, soltera y de este domicilio, titular de la cédula de identidad personal Nº V.-6.195.112, en su carácter de Presidente del Condominio de ese Centro Comercial Plaza Capitolio y arrendadora, cuya duración se ha mantenido por el periodo comprendido desde Primero (1) de Enero de Dos Mil Ocho, Dos Mil Nueve, Dos Mil Diez, Dos Mil Once, Dos Mil Doce y hasta Primero de Julio de Dos Mil Trece (2013). Del último Contrato en sus cláusulas se relaciona a la VIGENCIA Y DURACIÓN DEL CONTRATO, que dice textualmente lo siguiente: PRIMERA: Se da en ARRENDAMIENTO, a todo riesgo, a LA ARRENDATARIA, quien así declara recibirlo, por el termino fijo de SEIS (6) MESES a contar del Primero (1º) de Enero de 2013 hasta el Treinta (30) de Junio de 2013, un área o espacio…/. Omissis, de tal manera que la norma nos señala que los contratos se rigen según los artículos..”.
Que: “La situación expuesta aquí es que manifiestan mis apoderadas que se les presento este problema debido a la constitución de una nueva Junta de Condominio autonombrada, ya que según ellas la Oficina de Condominio se encontraba acéfalo por abandono de la ciudadana Rosa Piccone antes mencionada, aduciendo que por ser propietarios y inquilinos de algunos locales dentro del mismo Centro Comercial Plaza Capitolio, constituyeron una Asamblea el día, 26-03-2013, sin notificarles a ninguno de mis apoderadas y al día siguiente desalojaron del inmueble a todos mis apoderadas (o) sacándoles sus pertenencias y echándoles cuanto funcionarios públicos pudieron, Funcionarios de la policía de Caracas, Funcionarios de la Guardia del Pueblo adscritos a la Asamblea Nacional, Funcionarios del Canal ANTV sin importarles que tenían un Contrato de Arrendamiento Vigente, pasando por encima del derecho y las leyes que les corresponde a mis apoderados, alegando que mis apoderados no éramos propietarios y que eso era decisión de la alcaldía del Municipio Libertador, alegando que el canal se encuentra ubicado en el piso 7 de este Centro Comercial incluso les llevaron dos funcionarios de la Guardia Nacional quienes son funcionarios al cuidado de la sede de la Asamblea Nacional, quienes les pidieron que desalojaran el sitio y las amenazaron con quitarles sus mercancía y demás objetos de trabajo y decomisarle todo ya que eso era orden directa de ANTV el canal de la asamblea hecho ocurrido el miércoles 27/03/2013, no les permiten la entrada a sus lugares de trabajos que tienen asignados allí legalmente, debido que el ciudadano OMAR JESUS ROJAS, Jefe de Seguridad del Canal ANTV valiéndose de su condición de ser Funcionario de ese Canal se constituyó como uno de los defensores de la nueva Junta de Condominio sin tener ni la más mínima cualidad, aunado de que él estaba apoyado por el hermano de Darío Vivas ósea Humberto Vivas y que esto eran ordenes del Canal de la Asamblea, quiero hacer la acotación aquí que este señor solo lo que es, un trabajador del canal ANTV, el cual tomándose atribuciones que no les correspondían y que por el solo hecho de ser Jefe de la Seguridad de dicho canal se tomo el derecho de insultarlas, ofenderlas, actuando con agresiones verbales, físicas y psicológicas con amenazas y amedrentamiento de toda clase junto con todos los que conforman la nueva Junta de Condominio sacándolos y desalojándolos arbitrariamente fuera de sus puesto de trabajo sin tener ningún derecho de ninguna clase, cosa que fueron obligadas mis apoderadas a denunciarlo a la Fiscalía Primera del Área Metropolitana de Caracas”.
En el CAPITULO III, del escrito libelar denominado DE LA MEDIDA PRECAUTELATIVA, refirió dicha representación lo siguiente: “…Solicito al Ciudadano Juez dicte MEDIDAS PRECAUTELATIVAS, que aseguren nuestra estadía en ese lugar donde hemos sido arbitrariamente sacado sin derecho a nada más que las que ellos dicen sin ser dueños de nada se tomaron la justicia por su propia mano de nuestra posición hasta el momento que se nos otorgue el ofrecimiento de ser ubicado en el lugar que nos corresponde, se emita de manera urgente una MEDIDA PRECAUTELATIVA correspondiente para que cese la violación de nuestros derechos fundamentales al Derecho al Trabajo por la difícil situación que estamos viviendo y donde se prueba que están viciadas de hecho y derecho de dicha resolución, así como la Asamblea que constituyeron por ser ilegal ya que hasta la presente fecha se encuentra la oficina ocupada por la señora Rosa Ingrid Virginia Rojas Madrid, titular de la cédula de Identidad Nro. V.- 13.951.688 como la secretaria de la ciudadana Rosa Piccone anteriormente mencionada y ella nunca les informo de nada, así como la permanencia de la ciudadana Rosa Piccone como Presidenta de la Junta de Condominio, mis apoderadas siempre han cumplidos cabalmente con el pago de arrendamiento mensual, cantidades estas que han sido mencionadas anteriormente y que no han dejado de cancelar en ningún momento desde que están arrendadas en ese Centro Comercial, aparte que están conscientes que al pasar el tiempo estipulado y solicitado ante usted, ya deben los organismos competentes de este gobierno (Alcaldía) ubicarlos como debe ser con la promesa que hicieron con todos ellos dadas a todas las consideraciones anteriores, tienen como única finalidad por sobre todos los razonamiento, sean estos de derecho o de simples reglas de convivencia, que el derecho al trabajo le da a LA INTEGRIDAD FISICA, PSIQUICA, MORAL, PATRIMONIAL, CONDITIO SINE QUA NON para la existencia OBTENGAN LA TUTELA JURIDICA EFECTIVA DEL ESTADO…”.
Seguidamente, en el capítulo V, denominado DE LA MEDIDA CAUTELAR, indicó lo que de seguida se transcribe: “… Solicito se decrete una medida cautelar innominada consistente Como se aprecia, están cumplidos los extremos del fumus bonis iuris, el periculum in mora y también en forma concurrente el Periculum In Dani como elementos para conformar la presente solicitud. Sin embargo, también lo baso en la jurisprudencia sobre esta clase de medidas: “De allí, que el juez, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra daños patrimoniales al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación del accionante es el daño y el perjuicio que se nos está ocasionando, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del Juez, utilizando para ello las reglas de lógica las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente”. Vale aquí citar máxima del Santo Abogado San Agustín “El Águila de Hipona” que con una claridad impresionante asevero lo siguiente: “JUSTICIA RETARDADA ES JUSTICIA MUTILADA”…”
-II-
Luego de revisado lo esgrimido por la parte actora, esta Juzgadora considera pertinente establecer los parámetros para decretar medidas innominadas en vía ordinaria, así:
Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
PARÁGRAFO PRIMERO Además de las medidas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tenga por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

Del contenido de los artículos precedentemente transcritos de desprende que el primero de ellos establece los requisitos que deben cumplirse para el decreto de medidas preventivas, a saber, periculum in mora y fomus boni iuris, por su parte en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte, en las cuales además de los requisitos anteriores debe cumplirse con el denominado periculum in damni.-
Así, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En relación a las medidas cautelares innominadas, el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:
“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.

Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538, dictaminó:
“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…”

Igualmente, la Sala Político Administrativa el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció:
“…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…”

De la transcrita jurisprudencia se desprende que el solicitante de la medida cautelar innominada debe alegar y probar los extremos de procedencia de la medida, y no como erróneamente afirma la representación actora, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), concurrentemente, debe demostrar el Periculum in mora y a su vez debe en lo que se refiere al periculum in damni, evidenciar la necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada para evitar posibles lesiones que pueda sufrir, en caso de no atenderse la protección preventiva peticionada.
En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Así pues, en relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, en esta fase del proceso, aún no ha sido debidamente probado lo alegado, conforme a los instrumentos aportados a los autos y ello en atención al criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita:
“… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o fictamente. El fundamento de la medida precautelativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición del intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.”
En cuanto a el periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; En relación a este punto, observa esta sentenciadora, que la parte actora omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no decretarse la medida solicitada. Así, resulta necesario advertir en este punto que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que la parte actora al momento de elevar su solicitud cautelar no lo señaló, tal y como se desprende de la transcripción realizada.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida cautelar innominada pretendida por la parte demandante, no cumplen con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, aunado al hecho de que no se puede concluir presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte demandante. También se observa que en el presente juicio no se encuentra trabada la litis, requisito adicional, tal como fue establecido en la jurisprudencia arriba citadas.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora consistentes en contratos privados suscritos por los actores con ROSA PICCONE, identificada como Presidenta del Centro Comercial Plaza Capitolio, insertos del folio 11 al 82, Acta de Asamblea de Copropietarios del Centro Comercial Plaza Capitolio, de fecha 19 de noviembre de 2005, (folios 84 al 87); R.I.F. del mismo (folio 88); Copias simples de instrumentos privados desde el folio 89 al 94, insertos todos en la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2013-000690, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que in limine litis no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida cautelar innominada, por cuanto no cumplen con los supuestos exigidos para el decreto de las mismas, de allí que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la medida cautelar solicitada. ASÍ SE DECIDE.-
-III-
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoaran los ciudadanos LIBIS DEL ROSARIO MATA DE CARABALLO, YUSMARY JOSEFINA ORTIZ MATA, MODESTA SANCHEZ, SILENE YAQUELINE ROJAS RODRIGUEZ, MARIBEL MARGOT LOZANO, LUZ GENESIS JAIMES MATA, KIMBELIS FABIOLA JAIME MATA, JENIFER JANNETH MATA, MARCOS PAYAN GUILLEN, y ENILDA MATA, contra DEIS JULIO DE GARCIA, MIRAIDA LISSET GOMEZ, ARBENIS VILCHEZ, JIRALDA ROMAN, RAFAEL REYES, WILMAN SALAZAR, BLANCO OVIEDO MALABET, LUZ MERI QUINTERO, y SANDRA DE NOGUERA, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada solicitada por la parte actora en la presente causa, por no existir en esta etapa del proceso los extremos necesarios para acordarla
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de julio de 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ.

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARÍA,

JENNY LABORA ZAMBRANO
En esta misma fecha, siendo las once y treinta y cinco minutos de la mañana (11:35 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.-
LA SECRETARÍA,

JENNY LABORA ZAMBRANO