REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EXP. N° AP71-R-2013-000253 (8894). PRETENSIÓN PRINCIPAL: “SIMULACIÓN DE CONTRATO DE VENTA”. TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR NOMINADA). “VISTOS” CON INFORMES DE LA ACTORA-APELANTE. -I- -DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS- PARTE DEMANDANTE: Constituida por los ciudadanos RAMÓN IGLESIAS ACOSTA, CARLOS EDUARDO DÍAZ y LEÓN IZAGUIRRE ALEMAN, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, portadores de las cédulas de identidad Nros. V-1.337.827, V-13.685.453 y V-17.313.230, Abogados en el libre ejercicio de la profesión e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 3.444, 98.534 y 150.514. Quienes actúan en este proceso en defensa de sus propios derechos e intereses. PARTE DEMANDADA: Constituida por los ciudadanos DARIO OSCAR DI MARCO, LUZ ZARITZA CEBALLOS de DI MARCO y MARIO SIGNORINO GIARDINA, de nacionalidad argentina, el primero, venezolanos, los otros dos, mayores de edad, de este domicilio y portadores de las cédula de identidad Nros. E-82.288.402, V-10.536.066 y V-6.081.688, respectivamente. No consta en el presente expediente en apelación, que los referidos demandados tengan constituido apoderado judicial en la causa. -II- -DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA- Conoce la presente causa este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 13 de febrero de 2013 (F.124), por el co-demandante, abogado Carlos Eduardo Díaz Colmenares, contra el auto dictado en fecha 07 del referido mes y año (F.123), por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se declaró, en síntesis, lo siguiente: (Sic) “...(Omissis)...”...Visto el escrito de fecha seis (6) de febrero de 2013, presentado por el abogado CARLOS EDUARDO DIAZ...,...en su carácter de apoderado judicial de la parte actora mediante la cual solicita medida cautelar nominada de Prohibición de Enajenar y Gravar, este Juzgado niega lo solicitado, en virtud que en fecha veinticinco (25) de junio de 2012, fue emitido pronunciamiento en la oportunidad procesal correspondiente en el cuaderno de medidas cautelares signado con la letra y número AH19-X-2012-000042. Asimismo, motivo por el cual en uso de los recursos que dispone el apoderado actor ejerció recurso de apelación mediante diligencia de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil doce, que cursa en autos al folio cincuenta (50). Seguidamente este Tribunal por auto de fecha tres (3) de julio de 2012, se pronunció al respecto y oyó la apelación en un solo efecto, de conformidad con lo establecido en los artículos 293 y 295 del Código de Procedimiento Civil. Siendo el Tribunal de alzada quien conoce de dicho asunto en cuestión...” (Cita textual). Todo ello en el juicio que por Simulación de Contrato de Venta intentara el abogado Carlos Eduardo Díaz Colmenares, y otros, contra el ciudadano Darío Oscar Di Marco, y otros; todos plenamente identificados al inicio de la presente decisión. -III- -MERITO DEL ASUNTO- Para decidir, se observa: El conocimiento de la presente apelación por parte de este Juzgado Superior, se centra en determinar si se encuentra ajustado o no a derecho el auto dictado por el juzgado a-quo en fecha 07 de febrero de 2013 (F.123), parcialmente transcrito, mediante el cual se negó -por segunda vez- la solicitud que hiciera la parte actora-apelante de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble (Apartamento), perteneciente al patrimonio conyugal de los co-demandados Darío Oscar Di Marco y Luz Zaritza Ceballos de Di Marco, quienes lo vendieron al también co-demandado Mario Signorino Giardina, cuya simulación se demanda en la causa principal de donde emerge el presente Cuaderno de Apelación, toda vez que, a decir de los abogados actores-apelante, dicho negocio jurídico es aparente por cuanto no se ha concretado la transferencia del bien ni el pago del precio, que el mismo fue realizado con la intención de impedir, obstruir u obstaculizar el derecho de éstos (Demandantes) a cobrar honorarios profesionales (Pretensión que indican se tramita por ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial). Ahora bien, conforme a los términos que aparecen expuestos en el escrito de Informes que presentaron en este Tribunal de Alzada en fecha 15 de mayo de 2013 (F.188-199), los demandantes, abogados: Ramón Iglesias Acosta, Carlos Eduardo Díaz y León Izaguirre Aleman, el fundamento de la apelación que se interpone, lo constituye, grosso modo, lo siguiente: (Sic) “...(Omissis)...”...El presente recurso surge a raíz de la respuesta negativa a la solicitud de una medida cautelar dentro de un proceso principal cuyo objeto es demostrar la Simulación de Contrato. El 7 de febrero de 2013, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, mercantil, Tránsito y Bancario, mediante auto de misma fecha Niega la solicitud hecha por la parte demandante de decretar medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar un bien transmitida su propiedad a través de la celebración de una venta simulada. El bien objeto de la media es un apartamento destinado a vivienda, distinguido con el número y letra CUATRO RAYA B (Nº 4-B) ubicado en el piso Cuatro (4), del edificio denominado “RESIDENCIAS CIMA HILL”, ubicado en el Municipio Baruta, estado Bolivariano de Miranda, el cual ha sido dado en supuesta venta por los ciudadanos Darío Oscar Di Marco y Luz Zaritza Ceballos de Di Marco a Mario Signorino Giardina plenamente identificados en autos. La pretensión contenida en la demanda principal es darle el correspondiente tratamiento a la situación real, ocultada tras la simulación celebrada para evadir las responsabilidades propias del acto, en perjuicio de terceros, en este caso, defraudar a los acreedores. Es por ello que a través de la medida solicitada no se busca otra cosa sino la garantía de ejecución que puede tener una sentencia definitiva de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil vigente. El fin buscado es evitar una situación que ponga a la parte accionante en la necesidad de demandar a los posibles nuevos adquirientes del inmueble, lo cual es muy probable para el caso en que este Tribunal no acuerde la medida cautelar requerida...” (Cita textual). En tal sentido, señalan los co-demandantes, en sus Informes, que: (Sic) “...En este estado ciudadano juez, es suficiente con el hecho que LA PARTE DEMANDADA, transfiera la propiedad del inmueble objeto del contrato impugnado (como es la intención de la misma) a terceras personas para que las resultas del presente juicio quede ilusoria y que una de las partes cause daño a la otra y que luego de la sentencia definitiva no pueda ser reparado. Adicionalmente, aparte de transferir la propiedad del inmueble en referencia se podrían afectar derechos de los terceros adquirientes, contra quienes eventualmente tendría la obligación de instaurar nuevos procesos judiciales, lo cual significa un desgaste de los órganos jurisdiccionales de justicia, que puede impedirse con el simple decreto de una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, con el objeto de evitar la ejecución de las técnicas fraudulentas de los aquí demandados. De no otorgarse la medida cautelar solicitada en la presente causa, la sentencia que resuelva el asunto debatido será inútil en cuanto a su función práctica, lo que evidentemente va en grave detrimento de nuestros legítimos derechos a cobrar honorarios profesionales. En consecuencia, sería posible que la decisión a favor de su pretensión se convierta en una victoria pírrica, pues, se estaría obligado a intentar un nuevo litigio para obtener la satisfacción del derecho reclamado. Es por lo anterior que se hace la presente solicitud de Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, a fin de que se impidan las interposiciones de nuevos sujetos que sigan distrayendo la titularidad del bien y con ello el ejercicio de esta representación a gozar de sus respectivos derechos adquiridos con ocasión de las gestiones jurídicas y representación prestada a este sujeto. Ciudadano Juez, solo el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar permitirá que el inmueble se mantenga en las esferas del derecho de la parte demanda (Sic) y que posteriormente se pueda ejecutar la sentencia que se dicte, y con esto evitar que estas personas se sustraigan como sujetos en el proceso al igual que la titularidad del inmueble...” (Cita textual). Finalmente, solicitan la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta, se deje sin efecto el auto recurrido y, consecuencialmente, sea decretada medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, sobre el apartamento destinado a vivienda, distinguido con el número y letra “4-B”, ubicado en el piso 4, del edificio denominado “RESIDENCIAS CIMA HILL”, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda (Sic) “...asegurando así las resultas del presente juicio, y evitando que la parte demandada siga distrayendo en un universo de nuevos propietarios la titularidad de los derechos que recaen sobre éste...”. Asimismo, y a los fines de demostrar las afirmaciones de hechos que señalan en los Informes, consignaron copias simples de diversos documentos en los que, según sus dichos, se desprenden los supuestos de procedencia (Fumus Boni Iuris y Periculum In Mora), para el decreto de la medida cautelar que peticionan. Expuesto lo anterior, se observa: Primeramente, debe advertir quien aquí sentencia que el asunto sometido al conocimiento y decisión de este Tribunal de Alzada por efecto de la apelación que se interpuso en fecha 13 de febrero de 2013 (F.124), y motivo del presente pronunciamiento, queda ceñido y/o ligado al auto dictado por el a-quo en fecha 07 de febrero de 2013 (F.123), a través del cual se negó -en una segunda oportunidad- la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por los actores-apelantes en su escrito libelar, toda vez que (Sic) “...en fecha veinticinco (25) de junio de 2012, fue emitido pronunciamiento en la oportunidad procesal correspondiente en el cuaderno de medidas cautelares signado con la letra y número AH19-X-2012-000042, Asimismo, motivo por el cual en uso de los recursos que dispone el apoderado actor ejerció recurso de apelación mediante diligencia de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil doce, que cursa en autos al folio cincuenta (50). Seguidamente este Tribunal por auto de fecha tres (3) de julio de 2012, se pronunció al respecto y oyó la apelación en un solo efecto, de conformidad con lo establecido en los artículos 293 y 295 del Código de Procedimiento Civil. Siendo el Tribunal de alzada quien conoce de dicho asunto en cuestión...” (Cita textual). Es contra este auto (07/02/2013, F.123) que se interpuso la apelación que ahora ocupa nuestra atención. Ahora bien, luego de una lectura pormenorizada e individualizada que se hizo de todas y cada una de las actas procesales que integran al presente Cuaderno de Apelación, se pudo observar que a los folios 154 al 167, cursa copia debidamente certificada de la decisión que fuera proferida por el a-quo en fecha 25 de junio de 2012, mediante la cual negó -por primera vez- la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar que solicitaron los actores-apelante, en su escrito libelar. En esta decisión a la que nos referimos, se declaró, en síntesis, lo siguiente: (Sic) “...(Omissis)...”...El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado caso solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria. Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “...cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye una presunción grave de esta circunstancia...”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, la cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dado por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En el caso bajo estudio, se observa que la parte actora acompañó a su escrito libelar los siguientes documentos: contrato de compra-venta de fecha 10 de abril de 2012, protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el Nº 2011.1241, Asiento Registral 2 del Inmueble Matriculado con el Número 242.13.16.1016 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011, marcado con la letra “A”, instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo de Chacao del Distrito Capital, bajo el Nº 4, Tomo 124, de fecha 13 de junio de 2011, marcado con “A-1”; y libelo de demanda y auto de admisión de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales presentado ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, marcado “B”, inserto en la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2012-000583; solicitando así se decrete medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un bien inmueble perteneciente al patrimonio conyugal de los ciudadanos DARIO OSCAR DI MARCO y LUZ ZARITZA CEBALLOS de DI MARCO, quienes lo vendieron al ciudadano MARIO SIGNORINO GIARDINA, cuya simulación se demanda en la presente causa, a decir de los actores en virtud que dicho negocio jurídico es aparente por cuanto no se ha concretizado la transferencia del bien ni el pago del precio, que el mismo fue realizado con la intención de impedir, obstruir u obstaculizar el derecho de la parte actora a cobrar honorarios profesionales (pretensión que indican se tramita por ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial). De análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil. Aplicados al caso bajo estudio, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor de los mismos, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de Prohibición de Enajenar y Gravar pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado, negar como en efecto se NIEGA la medida Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE. “...Omissis...” (...)...DECLARA: Se NIEGA la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble ubicado en la Avenida F., Tercera Etapa A de la Urbanización Colinas de Valle Arriba, del Edificio “RESIDENCIAS CIMA HILL”, Apto. 4-B, piso 4, Jurisdicción del Municipio Baruta, Estado Bolivariano de Miranda, por no existir los extremos necesarios para acordarla. Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas...” (Aumento de letra, subrayado y resaltado de este Juzgado Superior Noveno). Es decir que la Juez a-quo atendiendo, e investida de ese poder cautelar general otorgado por la Ley, a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, concluyó que la solicitud de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar pretendida por la parte actora-apelante, no cumple con los supuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para su debido decreto. Ello lo decidió así luego de un estudio y valoración que hizo de los documentos que se aportaron conjuntamente con el escrito libelar, y en los que se apoya la solicitud de la medida. Tales documentos no fueron otros sino: (Sic) “...contrato de compra-venta de fecha 10 de abril de 2012, protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el Nº 2011.1241, Asiento Registral 2 del Inmueble Matriculado con el Número 242.13.16.1016 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011, marcado con la letra “A”, instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo de Chacao del Distrito Capital, bajo el Nº 4, Tomo 124, de fecha 13 de junio de 2011, marcado con “A-1”; y libelo de demanda y auto de admisión de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales presentado ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, marcado “B”, inserto en la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2012-000583...”. También conviene en esta oportunidad señalar, que a los folios que van desde el 170 al 177, del presente Cuaderno de Apelación, cursa copia debidamente certificada de la decisión dictada en fecha 07 de diciembre de 2012, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual FUE CONFIRMADA EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES, esa primera decisión del a-quo que negó la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar planteada por los actores-apelantes. Tal sentencia del Tribunal Superior Séptimo, antes mencionado, declaró, en síntesis, lo siguiente: (Sic) “...(Omissis)...”...En este orden de ideas y en base a lo analizado en la presente motiva, este Operador de Justicia, ha evidenciado la ausencia del requisito del fumus boni iuris, humo, olor a buen derecho, “presunción grave del derecho que se reclama”, consiste este elemento en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que reclama el accionante. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos y, al contrario negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente con dichas exigencias implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual solo se consigue en la mayoría de los casos a través de la tutela cautelar. A todo evento, esta Alzada en el caso de marras ha evidenciado la ausencia del presupuesto cautelar como lo es el fumus boni iuris, que la demandante en su escrito libelar específicamente en el Petitorio, demandó la simulación y, a consideración de este sentenciador no se evidencia de modo alguno, copia certificada de los medios probatorios tendentes a demostrar los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, en tales circunstancias como hace presumible ese buen derecho del que alega, encontrándonos evidentemente en ausencia de ese presupuesto como lo es el fumus boni iuris, lo que hace surgir en esta Superioridad que no se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador que alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que el Juez decrete la medida siendo objeto de apelación, razón por la cual se debe confirmar la sentencia recurrida dictada por el Tribunal A-quo. Así se decide. “...Omissis...” (...)...PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25.06.2012, que negó la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar.- SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia de fecha 25.06.2012, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.- TERCERO: Dada la naturaleza del presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, no hay condenatoria en costas...”. (Cita textual). De manera pues que, la negativa de acordar esa medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, en una primera oportunidad, por parte del a-quo, tuvo como fundamento la falta de recaudos y elementos probatorios de donde pudieren emergen esos requisitos requeridos por la Ley (Art.585 C.P.C.), para el decreto de la cautela. Así pues, tomando en cuenta lo expuesto, y al observar este Juzgador el escrito contentivo de la segunda solicitud de medida cautelar de enajenar y gravar, el cual cursa en copia certificada a los folios 126 al 131, del presente Cuaderno de Apelación, de su pormenorizada lectura, se pudo observar que en el mismo los actores apelantes, expresan como fundamento de esa segunda petición cautelar, lo siguiente: “...(Omissis)...”...Ahora bien, acuciosos en el seguimiento del proceso y en virtud de las revisiones constantes ante el Registro Inmobiliario, se ha observado que uno de los codemandados y supuesto nuevo propietario del inmueble objeto de la demanda de simulación de venta, está realizando un conjunto de actos tendientes a dar en venta el inmueble, como la solicitud de certificación de gravámenes, en la cual no aparece la nota de la demanda de simulación registrada..., es por ello que acudo ante este Tribunal, en razón de nuevos hechos para solicitar: MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 588 ORDINAL 3º Y 600 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL SOBRE UN: Inmueble, constituido por un apartamento destinado a vivienda, distinguido con el número y letra CUATRO RAYA B (Nº 4-B), ubicado en el piso Cuatro (4), el cual forma parte del edificio denominado “RESIDENCIAS CIMA HILL”, construido sobre una parcela de terreno distinguida con la letra y número C-47, situada en la avenida F, Tercera Etapa A de la Urbanización Colinas de Valle Arriba, en jurisdicción del antes Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, hoy Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, Código Catastral 15-3-1-10D-1201-6-4-0-4-4B, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones son: NORTE: En parte con núcleo de circulación de servicio y en parte con apartamento CUATRO RAYA A, 4-A; SUR: Fachada Sur del Edificio; ESTE: Fachada Este del Edificio y OESTE: Fachada Oeste del edificio...”. Todo ello fundamentándolo -la actora apelante- en las mismas pruebas documentales que se acompañaron al escrito libelar, sólo con el añadido, que (Sic) “...de las revisiones constantes ante el Registro Inmobiliario, se ha observado que uno de los codemandados y supuesto nuevo propietario del inmueble objeto de la demanda de simulación de venta, está realizando un conjunto de actos tendientes a dar en venta el inmueble, como la solicitud de certificación de gravámenes...”, sin que se evidencie y/o desprenda de este Cuaderno de Apelación, que tales actos tendientes a lograr la venta del inmueble hayan sido debidamente probados en el tribunal de la causa, así como, en este Superior. Toda esta serie de transcripción (Sentencias del a-quo, 25/06/2012, Superior Séptimo, 07/12/2012, y escritos contentivos de las dos solicitudes de la medida cautelar), se hicieron con el único propósito de lograr una mayor y mejor comprensión del fallo que aquí se dicta. Ahora bien, tomando en cuenta que esta segunda solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar fue amparada sobre las mismas pruebas documentales que se acompañaron al escrito libelar, a juicio de quien aquí sentencia, no erró la Juez a-quo al haber negado nuevamente el decreto de la cautela, toda vez que, como bien se señala en el auto recurrido, ya en fecha 25 de junio de 2012, había emitido pronunciamiento en la oportunidad procesal correspondiente (En el Cuaderno de Medidas signado con la letra y número AH19-X-2012-000042), respecto de una solicitud de medida cautelar fundada en los mismos hechos. Pronunciamiento éste, que, como hemos visto, fue apelado y declarada sin lugar esta apelación por el Superior Séptimo, antes mencionado. Por consiguiente, siendo que en esta segunda solicitud de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar fue expuesto un nuevo hecho “...un conjunto de actos tendientes a dar en venta el inmueble, como la solicitud de certificación de gravámenes...”, que no fue debidamente probado en el a-quo, en la presente causa, se impone la confirmatoria del auto recurrido como en efecto será lo dispuesto de manera expresa positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión. Por otra parte, y sin que ello reste importancia a lo arriba decidido, debe este Juzgador referirse ahora a la solicitud de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar peticionada en el escrito de Informes presentado en este Tribunal de Alzada por los actores-apelante, y, para ello, se observa: Primeramente, se debe advertir que las pruebas documentales que al efecto fueron acompañadas a los Informes no son de las pruebas permitidas en la segunda instancia, es decir, no se adecuan a lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, que expresamente señala: (Sic) “En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumento públicos, la de posiciones y el juramento decisorio” (...). (Resaltado de este Juzgado Superior Noveno). Luego, se observa que las pruebas que se acompañan al escrito de Informes son COPIAS SIMPLES de diversos documentos públicos siéndoles aplicable la disposición contenida en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que establece: (Sic) “Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes. Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte...” (...) (Resaltado de este Juzgado Superior Noveno). Por tales motivos, se desechan del proceso y no se les otorga ningún valor probatorio. Y así se establece. Ahora bien, bajo este escenario, resulta, en este estado y grado de la causa, precisar la naturaleza y alcance de la función jurisdiccional cautelar. En efecto, la idea cautelar sugiere aquellos actos que producen la anticipación sustitutiva de un momento procesal hipotético o las condiciones que lo hagan posible, a los efectos de evitar la imposibilidad o cierta dificultad en el futuro al momento de ejecutar la decisión definitiva, frustrando legítimas expectativas de derecho, en razón de la tardanza de esa decisión. Estas medidas varían según la naturaleza del bien que se pretende y tienen por finalidad precaver y asegurar el resultado del juicio. En este mismo sentido, cabe destacar que dichas medidas son ejercidas en forma autónoma, y tramitadas en cuaderno separado, no obstante esto no quiere significar que son ajenas o aislada del juicio principal, por el contrario, una de sus características más resaltante es la instrumentalidad respecto de aquél, es decir, auxilian o ayudan a la decisión principal, anticipando y precaviendo los efectos de una decisión definitiva, a la cual se encuentra subordinada su eficacia. Sobre la base de lo anterior, resulta importante señalar, que las medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar per se, la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento por los jueces en ejercicio de tal función. De manera pues que, el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela -requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados- pues si bien la misma se encuentra directa y vitalmente conectada al proceso principal, éste debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final; por tanto, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas, y en tal sentido se ha pronunciado la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en su sentencia del 23 de marzo de 2006, caso: Agnet Josefina Chirinos Ochsnerv -Vs- C.A. Central banco Universal, A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V., y otros, señaló, lo siguiente: (Sic) “... (Omissis)...”...En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige... Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia-...”. (Cursiva del texto). Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia indefectiblemente que la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “...superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. Esto expuesto de otra manera quiere decir, que, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado Sobre el particular, ya la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha tenido la oportunidad de pronunciarse cuando, en reiteradas oportunidades, ha diferenciado la naturaleza, efectos y procedimientos, tanto del juicio principal como del cautelar, delimitando claramente su alcance. Así, mediante sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: Juan Orlando Díaz Albornoz -Vs- Antonio Sánchez Roda, citando a Ricardo Henríquez la Roche en su libro “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, Caracas 2004, p. 483, estableció lo siguiente: (Sic) “... (Omissis)...”...La existencia de sendos cuadernos, principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la Ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio preventivo no se encuentren intercalados y diseminadas en el expediente principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua independencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al juicio principal la pretensión del solicitante es el aseguramiento del resultado práctico de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bienes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión está representada por el peligro en la mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al juicio principal, sino que se halla en una dimensión distinta al de este...” (Cita textual). De lo que se observa las notas distintivas y características, tanto del juicio principal como de la incidencia cautelar, y particularmente se destaca el ámbito del thema decidendum en el caso del proceso cautelar. Al respecto, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero, expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este Juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide. A tal efecto, se tiene: (Sic) “…(Omissis)…” …La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. “…Omissis…” (…) …Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…). (Fin de la cita textual). Asimismo, vale la pena observar sentencia Nº RC-00739 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, en el juicio de Joseph Derghan Akra contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano, expediente Nº. 02783; que señaló en relación a los requisitos exigidos para el decreto de la medida cautelar, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” “…Omissis…” (…)…el peligro en el retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuesto de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado…” “…Omissis…” (…)…El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio en conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde le deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” “…Omissis…” (…)…el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objeto de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela…” “…Omissis…” (…)…el periculum in mora no sólo se presume con la tardanza del proceso, sino que el juez también debe evaluar aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada…” (…). (Fin de la cita textual). (Negrillas y cursivas de ese fallo). De allí que, el Juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar dichas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no se encuentran expresadas en la Ley. Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares -nominadas- sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan: i) El derecho que se reclama (Fomus bonis iuris); y, ii) La presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora). Todo lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Y así se precisa. Ahora bien, en el caso de estos autos, se observa que la parte actora-apelante, en el escrito de Informes que presentó ante este Tribunal de Alzada en fecha 15 de mayo de 2013 (F.185-199), alegó una serie de hechos que afirman estan siendo realizados por los co-demandados de autos con el propósito de burla la sentencia que ha de recaer en esta causa, los cuales, que hemos visto, no aparecen debidamente comprobados con las pruebas pertinentes legales. Por tanto, en criterio de este juzgador, no se evidencia en este Cuaderno de Apelación medio probatorio alguno que así lo demuestre. Por tanto, al no evidenciarse en el presente Cuaderno de Apelación suficientes elementos de convicción que permitan visualizar el derecho que se reclama (Fomus bonis iuris), así como el requisito referido a la presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), debe concluirse que los mismos no fueron debidamente demostrados por la parte solicitante de la medida cautelar de prohibición de enajenar y grabar, pues no existe un medio de prueba que alerte sobre actos de la parte demandada (En este caso especifico del co-demandado Mario Signorino Giardina), que hagan presumir el riesgo de la ilusoriedad de la sentencia definitiva que ha de recaer en este proceso. Y así se declara. De manera pues que, al no haber quedado demostrado de manera concurrente los requisitos requeridos (Art.585. C.P.C.) para el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada en esta Alzada, lo procedente en derecho es negarla como en efecto se NIEGA SU DECRETO. Y así se declara. Consecuente con todo lo decidido up supra, se debe declarar la confirmatoria del auto recurrido en apelación de fecha 07 de febrero de 2013 (F.123), y, consecuencialmente, se impone la declaratoria de sin lugar de la apelación interpuesta, como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión. Y así se declara. -IV- -DISPOSITIVO- En consideración a los motivos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 13 de febrero de 2013 (F.124), por el co-demandante, abogado Carlos Eduardo Díaz Colmenares, contra el auto dictado en fecha 07 del referido mes y año, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA en todos y cada uno de sus términos el referido auto (07/02/2013), que cursa al folio 123, del presente Cuaderno de Apelación. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas de la Alzada a la parte apelante. -VI- -PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación. EL JUEZ, CESAR DOMINGUEZ AGOSTINI LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. En la misma fecha, siendo la una y quince minutos de la tarde (01:15:p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. CDA/NBJ/Ernesto. EXP. N° AP71-R-2013-000253 (8894). UNA (1) PIEZA; 19 PAGS.