TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva
Exp. 2011-1510

En fecha 08 de noviembre de 2011, la abogada Heidy Sánchez Delgado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.097, actuando en su carácter de apoderada judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), creada por Decreto Presidencial N° 1.555, de fecha 11 de mayo de 1.976 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 30.978, de la misma fecha, cuya reforma parcial de sus Estatutos fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.423, de fecha 15 de abril de 2.002, regida por lo dispuesto en el Decreto Presidencial 677, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela N° 3.574 de fecha 21 de junio de 1.985, que contempla las “Normas sobre las Fundaciones, Asociaciones y Sociedades Civiles del Estado y el Control de los Aportes Públicos a las Instituciones Privadas Similares”, adscrita bajo el régimen tutelar del Ministerio del Poder Popular para la Educación según se desprende del Decreto Presidencial N° 6.399 de fecha 09 de septiembre de 2.008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.012, consignó ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, escrito contentivo de demanda por cobro de bolívares que incoase contra la Sociedad Mercantil OCEÁNICA DE SEGUROS, C. A., por incumplimiento de los contratos de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento.

Previa distribución efectuada en fecha 08 de noviembre de 2011, dicha causa resultó asignada a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida en la misma fecha y admitida en fecha 10 del mismo mes y año.

En fecha 10 de abril de 2012, siendo la oportunidad legal correspondiente para la celebración de la audiencia preliminar se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte actora y de la incomparecencia de la parte demandada.

En fecha 01 de junio de 2012, este órgano jurisdiccional se pronunció acerca de las pruebas promovidas por la parte actora admitiéndolas. La parte demandada no promovió prueba alguna.

Posteriormente, en fecha 23 de octubre de 2012, siendo la oportunidad legal correspondiente para la celebración de la audiencia conclusiva, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante y de la incomparecencia de la parte demandada, asimismo se dejó constancia que la Juez Informó a la parte compareciente que en dentro de treinta (30) días continuos se procedería a dictar la correspondiente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual hace en los siguientes términos:

-I-
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo, determinar su competencia para conocer de la demanda por cobro de bolívares interpuesta por la abogada Heidy Sánchez Delgado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.097, actuando en su carácter de apoderada judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), contra la sociedad mercantil OCEÁNICA DE SEGUROS, C.A., en tal sentido se observa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:

“Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
2. Las demandas que se ejerzan la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía no excede de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), cuando su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad. (Omissis)”.

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar la disposición normativa de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, deduce que la competencia para conocer de la demanda por incumplimiento de contrato hasta la cuantía establecida corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores.

En el caso de autos, que la actora solicitó el pago de la cantidad de “(…) UN MILLON (sic) DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON 15/100 (Bs. 1.278.271,15) (…)”, cantidad que representa dieciséis mil ochocientos diecinueve con treinta y seis unidades tributarias (16.819,36 U.T.) ya que para la fecha de interposición de la demanda, esto es, 11 de noviembre de 2011, la unidad tributaria, de acuerdo a la Providencia Administrativa Nº SNAT/2011/0009 dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.623 en fecha 24 de febrero de 2011, se encontraba en un valor de setenta y seis bolívares sin céntimos (Bs. 76,00), lo que hace evidente que la mencionada estimación no excede de las Treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.) a la que hace referencia el numeral 2 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones de contenido patrimonial que superan la cuantía establecida en la norma, aunado a que la parte demandada es la Sociedad Mercantil Oceánica de Seguros, C.A., este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, la presente demanda por incumplimiento de contrato de fianza. Así se declara.

-II-
DE LA DEMANDA

La representación judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), parte demandante, adujo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Señaló que su representada suscribió dos (02) contratos de obra signadas bajo los N° ATRT-NE-09-02 y ATRT-NE-09-03 con la empresa INVERSIONES ROJO, C.A., para la construcción de las obras “CULMINACIÓN EN C.E.I. AGUSTÍN RAFAEL HERNÁNDEZ” y “CULMINACIÓN EN C.P.E. AÑO INTERNACIONAL DEL NIÑO”, respectivamente.

Añadió que para la construcción de dichas obras se le exigió a la referida empresa contratista presentar fianza de anticipo y fiel cumplimiento a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones.

Manifestó que el lapso estipulado contractualmente para la ejecución de las obras era de 04 meses para la de “CULMINACIÓN EN C.E.I. AGUSTÍN RAFAEL HERNÁNDEZ” y de 03 meses para la construcción de “CULMINACIÓN EN C.P.E. AÑO INTERNACIONAL DEL NIÑO”.

Explicó que para la construcción de “CULMINACIÓN EN C.P.E. AÑO INTERNACIONAL DEL NIÑO” se otorgó un anticipo contractual del 50% del monto total del contrato, esto es Bs. 999.971,95, el cual se iría amortizando gradualmente mediante descuento del pago de las valuaciones hasta su total amortización una vez culminada la obra, para lo cual la empresa contratista suscribió contratos de fianza de anticipo Nº 01-16-0000713 y de fiel cumplimiento Nº 01-06-0000715 con la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A.

Acotó que “(…) el inicio de la obra se caracterizó por: a) bajo (sic) rendimiento en la ejecución de los trabajos y, b) Exhortos verbales y escritos dirigidos a la CONTRATISTA, para que agilizará (sic) los trabajos de ejecución”.

Indicó que en fecha 19 de mayo de 2011, se le solicitó a la Consultoría Jurídica de la Fundación –hoy demandante– para que “(…) inicie el proceso de rescisión de contrato de obras Nº ATRT-NE-09-02, por incumplimiento en la ejecución de los trabajos y abandono a la obra”, añadió que “(…) En fecha 09 de agosto de 2011, la unidad técnica de la consultoría jurídica de la fundación, realiza informe de corte de cuenta del cual se evidencia el porcentaje de obra no ejecutada en un 83,72%, traduciéndose en un incumplimiento manifiesto” del referido contrato.

Señaló que “(…) a pesar de todas las gestiones administrativas llevadas a cabo por FEDE (…omissis…) tendientes a proveer todas las condiciones técnicas y financieras para la óptima y oportuna ejecución de la obra; la CONTRATISTA incumplió el plazo de ejecución acordado”, afirmando que desde la suscripción del contrato hasta la solicitud formal de Rescisión del contrato, la obra solo se había ejecutado en un 16,28%, sin que la empresa constructora haya comunicado la justificación del incumplimiento del plazo.

Adujo que “(…) en apego a la normativa legal vigente, se procedió a la Rescisión Unilateral del Contrato de Obra, a través de Providencia Administrativa Nº 33/2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 127, literal (sic) 1 y 8 de la Ley de Contrataciones Públicas”, agregó al respecto que la rescisión del contrato fue notificada mediante publicación en prensa en fecha 08 de septiembre de 2011 de acuerdo a lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y para ese momento la empresa contratista solo había presentado dos (02) valuaciones de obra, hecho que no permitió la amortización del anticipo.

Indicó en relación a la obra “CULMINACIÓN EN EL C.E.I. AGUSTIN RAFAEL HERNANDEZ” que la empresa contratista suscribió contratos de fianza con la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A. de fiel cumplimiento Nº 01-16-0000718 y de anticipo Nº 01-16-0000717.

Explicó que en fecha 10 de marzo de 2011, se realizó una inspección en la obra arriba señalada, de la cual se determinó que el porcentaje de obra no ejecutada es de un 63,11%, a su decir, ello constituye un incumplimiento manifiesto del contrato Nº ATRT-NE-09-03, que debido a ello, la unidad técnica de la consultoría jurídica de la fundación realizó un informe “resumen-rescisión” en fecha 11 de junio de 2011 por la existencia de “(…) causas comprobadas de abandono e incumplimiento imputables a la referida empresa”, habiendo transcurrido 19 meses, la empresa contratista “(…) solo había cumplido con 36,89% de avance físico de obra”.

Señaló que “(…) en apego a la normativa legal vigente, se procedió a la Rescisión Unilateral del Contrato de Obra, a través de Providencia Administrativa Nº 32/2011, de fecha 11 de agosto de 2011” y conforme a lo contemplado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la fundación notificó el contenido de dicha providencia por prensa en fecha 21 de septiembre de 2011.

Expuso que “(…) que al momento de la publicación de la Providencia Administrativa Nº 32/2011 (…omissis…) la Sociedad Mercantil INVERSIONES ROJO, C.A. tan sólo había presentado una (01) valuación de obras, por lo tanto no se logró cumplir con la amortización del anticipo”.

Arguyó que resultaron infructuosas todas las gestiones e intentos realizados extrajudicialmente para lograr el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la empresa constructora y la aseguradora, por lo cual decidió demandar a la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A. para que sea condenada a cumplir sus obligaciones contractuales.

Resaltó que las obligaciones derivadas de los contratos de fianza suscritos por la empresa de seguros se deben cumplir solidariamente junto con el deudor principal, no pudiendo -a su entender- alegar la excusión contenida en el artículo 1813 del Código Civil, apoyándose en lo previsto en el artículo 127 de la Reforma Parcial del Decreto 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, por lo cual acudió a la vía jurisdiccional a fin de reclamar “… la devolución de las sumas entregadas como consecuencia del incumplimiento de los contratos de obras y el pago de los daños y perjuicios contemplados en las Fianzas (sic) de Fiel (sic) Cumplimiento (sic) y el Reintegro (sic) del Anticipo (sic) Otorgado (sic)”.

Por los razonamientos expuestos solicitó que la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A. “(…) pague sin plazo alguno a [su] representada las sumas” que a continuación se detallan:

En lo referente al contrato de obra Nº ATRT-NE-09-02, para la ejecución de obra “Culminación en la C.P.E. Año Internacional del Niño”:
- La cantidad de Bs. 792.417,73 por concepto de anticipo no amortizado derivado del contrato de fianza de anticipo Nº 01-16-0000713.
- La cantidad de Bs. 167.428,20 por concepto de fianza de fiel cumplimiento derivado del contrato Nº 01-16-0000715.

En lo que respecta al contrato de obra Nº ATRT-NE-09-03, referente a la ejecución de obra “Culminación en el C.E.I. Agustín Rafael Hernández”:
- La cantidad de 267.973,24 por concepto de anticipo no amortizado derivado del contrato de fianza de anticipo Nº 01-16-0000717.
- La cantidad de Bs. 50.451,98 por concepto de fianza de fiel cumplimiento derivado del contrato Nº 01-16-0000718.

Asimismo solicitó los intereses moratorios generados “(…) desde la fecha del incumplimiento, hasta las resultas del proceso”, la corrección monetaria o indexación judicial “(…) con la finalidad de mantener el valor de cambio del capital adeudado” invocando lo previsto en el artículo 1737 del Código Civil alegando como hecho notorio la inflación.

Solicitó además, las costas y costos que se generen con ocasión a la presente demanda y condenar al representante legal de la empresa demandada.

Señaló que “(…) Se totaliza la presente demanda en contra de la empresa OCEANICA DE SEGUROS, C.A., por la cantidad de (…omissis…) Bs. 1.278.271,15 (…omissis…) por concepto del Incumplimiento de contrato suscrito con esta FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE)”.

Finalmente, solicitó sea declarada con lugar en la definitiva “(…) junto con los demás pronunciamientos que resulten sean (sic) procedentes”.

-III-
DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Resulta oportuno precisar que en fecha 10 de noviembre de 2011, se libró boleta de citación a la sociedad mercantil OCEÁNICA DE SEGUROS, C.A., mediante auto que corre inserto al folio cuarenta y cinco (45) del expediente judicial, posteriormente, en fecha 20 de marzo de 2012, se dejó constancia de la práctica efectiva de la citación a la parte demandada, según se evidencia al folio cincuenta (50) del expediente judicial, la cual fue recibida por la referida sociedad mercantil –demandada en el presente juicio- en fecha 12 de marzo de 2012, tal y como se observa al folio cincuenta y dos (52) del presente expediente.

En razón de lo anterior, a partir del 10 de abril de 2012 “exclusive”, comenzó el lapso para la contestación de la demanda, el cual feneció en fecha 14 de mayo de 2012, lo que permite a este órgano jurisdiccional considerar que en la presente demanda se cumplieron los extremos para asegurar la estadía a derecho de la parte demandada, ante la reclamación de naturaleza patrimonial que obra en contra de la sociedad mercantil OCEÁNICA DE SEGUROS, C.A., todo ello con el fin de garantizar el derecho a la defensa, así como también salvaguardar el debido proceso, razón por la cual este órgano jurisdiccional considera que la citación de la demandada se hizo cumpliéndose con el procedimiento establecido de acuerdo a la norma adjetiva, por tanto se dio continuidad al presente juicio hasta emitirse la decisión de mérito correspondiente. Así se declara.

Este Tribunal observa que, luego de efectuar la revisión exhaustiva del presente expediente, no se evidencia que demandada por sí misma o por medio de representación alguna haya traído al presente juicio argumentos o medios probatorios que sirvan para desvirtuar o contradecir el incumplimiento de las obligaciones contraídas mediante la suscripción de cuatro (04) contratos de fianza, a saber: Dos (02) contratos de fianza anticipo identificados con los N° 01-16-0000713 y N° 01-16-0000717 y dos (02) contratos de fianza de fiel cumplimiento signados bajo los N° 01-16-0000715 y N° 01-16-0000718, autenticados ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo de Chacao del Distrito Capital del Estado Miranda, en fecha 09 de diciembre de 2009, celebrados entre la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A., la sociedad mercantil Inversiones Rojo, C.A. y la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE).

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto previo. De la confesión ficta

Antes de considerar el objeto de la presente demanda, este Tribunal estima necesario resolver de manera preliminar la existencia o no de la confesión ficta en el caso de autos.

De la revisión exhaustiva de las actas y los autos que conforman el expediente judicial, no se evidencia que la parte demandada, esto es, la sociedad mercantil OCEÁNICA DE SEGUROS, C.A., fiadora principal y solidaria, por sí misma o por medio de la representación judicial respectiva haya efectuado las actuaciones tendentes a ejercer el derecho a la defensa, en relación con los señalamientos efectuados por la parte demandante. En efecto, la demandada en la presente causa no presentó escrito de contestación, no compareció a ninguna de las audiencias ni consignó escrito de promoción de pruebas en la oportunidad procesal correspondiente, en otras palabras, no realizó ninguna actuación conducente a ejercer sus defensas, pese a que fue citada como se evidenció en el acápite anterior, lo que bien podría originar la existencia de la llamada confesión ficta.

Así las cosas, corresponde a este Tribunal verificar si en el presente caso están dadas las condiciones materiales para declarar si efectivamente la parte demandada resultó contumaz. Al respecto, la institución de la confesión ficta es de naturaleza procesal y en tal sentido el tratamiento normativo viene dado por las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, específicamente el artículo 362, norma que resulta aplicable al presente caso en virtud de la remisión que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando establece que para el trámite de las demandas será aplicable supletoriamente las normas de procedimiento del Código de Procedimiento Civil en caso que no aparezcan regulados en la prenombrada Ley, en virtud de ello conviene citar el contenido del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

“Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento” (Subrayado de este Tribunal).

La norma citada ut supra se refiere a la figura de la confesión ficta, la cual, según la doctrina patria, es una presunción de reconocimiento por parte del demandado de los hechos narrados por el actor, sin que ello recaiga sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a las normas han de aplicarse a los hechos establecidos, sino que por el contrario, esta institución es una presunción iuris tantum, lo que significa que para su configuración deben cumplirse 2 requisitos: 1) Que la pretensión no sea contraria a derecho y 2) Que el demandado no haya presentado pruebas que le favorezcan dentro del lapso correspondiente.

El primer supuesto implica que la petición del demandante no está prohibida por la ley o que no esté amparada por ella, por lo tanto, a pesar que el demandado no haya presentado sus defensas, los alegatos del demandante no tendrían importancia, toda vez que la cuestión de derecho es lo que prevalece, lo que significa que no basta con la admisión por vía de confesión ficta para que el Tribunal otorgue a la actora lo pedido declarando con lugar la demanda si tal petición es contraria a la Ley o infundada, toda vez que los hechos admitidos en estos términos no producen la consecuencia jurídica de forma instantánea.

El segundo supuesto, esto es, que el demandado no presente pruebas a su favor, supone que la demandada no haya promovido pruebas para desvirtuar los hechos alegados por el accionante (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 03 de noviembre de 2011, caso: C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. contra CONSTRUCTORA AGUASAY, C.A. y PROSEGUROS, S.A.).

En virtud de lo expuesto, es necesario analizar para el presente caso bajo la presencia o no de los requisitos que conllevan al establecimiento de la confesión ficta, la cual viene dada, en primer lugar, por determinar si la pretensión en la presente causa es o no contraria a derecho, esto es, que la reclamación hecha por la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) se corresponda con lo preceptuado con el ordenamiento jurídico, a fin de condenar a la demandada al pago de las sumas dinerarias derivadas de las obligaciones contenidas en los contratos de fianza de anticipo y de fianza de fiel cumplimiento suscritos entre la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A., la sociedad mercantil Inversiones Rojo, C.A. y la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE).

En segundo término, corresponde verificar si se produjo la consignación en juicio de aquellas pruebas que pudieran resultar favorables a la demandada, toda vez que la falta de contestación no resulta suficiente para determinar la obligación exigida por la actora, como tampoco puede desatenderse la garantía constitucional de la presunción de inocencia contenida en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, este Tribunal observa que la relación jurídica contentiva de las obligaciones de pago reclamadas a la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A., tienen su origen en la celebración de los contratos de fianza de anticipo y de fianza de fiel cumplimiento N° 01-16-0000713, N° 01-16-0000715, N° 01-16-0000717 y N° 01-16-0000718, autenticados en fecha 09 de diciembre de 2009 ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo de Chacao del Distrito Capital del Estado Bolivariano de Miranda, los cuales son accesorios a los contratos de obras Nº ATRT-NE-09-02 y Nº ATRT-NE-09-03 suscritos en fecha 09 de diciembre de 2009 entre la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) -hoy demandante- y la sociedad mercantil Inversiones Rojo, C.A., los cuales fueron presuntamente incumplidos por parte del último de los mencionados, lo que condujo a la demandante a exigir el cumplimiento de los contratos de fianza objeto de la presente demanda, de acuerdo a lo estipulado en los contratos de fianza y de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 8 del artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas.

En virtud de lo anterior, es necesario analizar el contenido de los contratos de fianza objeto de análisis por esta Juzgadora, a fin de determinar -de conformidad con lo previsto en el ordenamiento jurídico- si la pretensión en la presente causa es o no contraria a derecho, esto es, que se le condene a la empresa aseguradora referida líneas arriba al pago de las sumas dinerarias derivadas de los contratos de fianza de anticipo y de fianza de fiel cumplimiento hasta el límite de las sumas afianzadas y de acuerdo a lo estipulado entre las partes.

Por una parte, del contenido de los contratos de fianza de anticipo N° 01-16-0000713 (folios 31 y 32 del expediente judicial) y N° 01-16-0000717 (folios 37 y 38 del expediente judicial), se observa lo siguiente:

“(…) procediendo en este acto en mi carácter de Gerente de Fianzas de la Sociedad Mercantil OCEANICA (sic) DE SEGUROS, C.A. (…), en lo adelante denominada LA COMPAÑÍA (…), declaro: Constituyo a mi representada en fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil: INVERSIONES ROJO, C.A. (…), en lo adelante denominado “EL AFIANZADO” (…), para garantizar ante la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS - FEDE, en lo sucesivo denominado “EL ACREEDOR” el reintegro del Anticipo que por la cantidad ya mencionada hará “EL AFIANZADO” (…).La presente Fianza comenzará a regir a partir de la fecha en que “EL AFIANZADO” reciba el aludido Anticipo y permanecerá en vigencia hasta cuando se haya efectuado su total reintegro, mediante deducciones del porcentaje de amortización establecido en el contrato, que debe efectuar “EL ACREEDOR” de cada valuación pagada a “EL AFIANZADO”. El monto de esta fianza se reducirá progresivamente en la misma medida en que se fuere amortizando el anticipo y en ningún caso ese monto afianzado podrá ser inferior a la parte no amortizada del anticipo según el régimen de amortización establecido en el contrato (…)”.

Por otra parte, los contratos de fianza de fiel cumplimiento N° 01-16-0000715 (folios 34 y 35 del expediente judicial) y N° 01-16-0000718 (folios 40 y 41 del expediente judicial), establecen lo siguiente:

“(…) procediendo en este acto en mi carácter de Gerente de Fianzas de la Sociedad Mercantil OCEANICA (sic) DE SEGUROS, C.A. (…), en lo adelante denominada LA COMPAÑÍA (…), declaro: Constituyo a mi representada en fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil: INVERSIONES ROJO, C.A. (…), en lo adelante denominado “EL AFIANZADO” (…), para garantizar ante la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS - FEDE, en lo sucesivo denominado “EL ACREEDOR”, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de “EL AFIANZADO” de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de “EL ACREEDOR” (…). La presente fianza entrará en vigencia desde la firma del Contrato y hasta que se efectúe la Recepción Definitiva de la Obra o hasta que se considere realizada de acuerdo al mencionado Contrato. Transcurrido un (1) año desde la Recepción Provisional sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes, caducarán todos los derechos y acciones frente a “LA COMPAÑÍA” (…)”

Entre las CONDICIONES GENERALES aplicables a los contratos de fianza de anticipo y de fianza de fiel cumplimiento se destacan los siguientes:

“ARTÍCULO 1: “LA COMPAÑÍA” indemnizará a “EL ACREEDOR” hasta el límite de la suma afianzada en el presente Contrato de Fianza los daños y perjuicios que le cause el incumplimiento por parte de “EL AFIANZADO” de las obligaciones que este Contrato garantiza, siempre que dicho incumplimiento sea por falta imputable a “EL AFIANZADO.
(…omissis…)
ARTÍCULO 3: El vencimiento del plazo de este contrato no extingue la responsabilidad de “LA COMPAÑÏA (sic)” para con el “EL ACREEDOR” si el incumplimiento de “EL AFIANZADO” hubiere ocurrido durante la vigencia de la misma. (sic) Siempre (sic) que “EL ACREEDOR” hubiere cumplido las obligaciones previstas en este Contrato.
ARTÍCULO 4: “EL ACREEDOR” deberá notificar a “LA COMPAÑÏA (sic)” por escrito la ocurrencia del hecho o circunstancia que pueda dar origen a (sic) reclamo amparado por esta Fianza dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia.
(…omissis…)
ARTÍCULO 8: La indemnización a que haya lugar será pagada por “LA COMPAÑÏA (sic)” a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la constatación definitiva del hecho que da lugar al cobro y del monto correspondiente.
(…omissis…)”

De lo anteriormente transcrito, se advierte claramente que la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A, adquirió la condición de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por su afianzado, tanto en el anticipo recibido como lo referente al fiel cumplimiento del objeto del contrato de obras.

En este orden, como quiera que los referidos contratos de fianza son contratos accesorios a los contratos de obras N° ATRT-NE-09-02 y ATRT-NE-09-03 mediante los cuales se obligaron originariamente la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) y la sociedad mercantil Inversiones Rojo, C.A. y de los cuales provienen las sumas exigidas por la parte actora, pasa este Tribunal a citar el contenido de algunas de las cláusulas de los aludidos contratos de obras, en tal sentido:

- A los folios 17 al 19 del presente expediente riela, original del contrato de obras Nº ATRT-NE-09-02, de cuyo texto se extrae lo siguiente:

“SEGUNDA. OBJETO DE LA CONTRATACIÓN: Durante la vigencia de este contrato, “LA CONTRATISTA”, se obliga a realizar para “LA FUNDACIÓN” (…) los trabajos de la Obra denominada: CULMINACION (sic) CPE AÑO INTERNACIONAL DEL NIÑO, UBICADO EN EL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, todo conforme a la oferta presentada.
SEXTA. PLAZO DE EJECUCIÓN: “LA CONTRATISTA”, se obliga a ejecutar los trabajos del presente contrato y entregarlos en un lapso de 3 meses, contados a partir de la fecha de la firma del Acta de Inicio hasta la suscripción del Acta de Recepción Provisional de la obra (…).
DÉCIMA TERCERA. FIANZAS: “LA CONTRATISTA” se obliga a presentar a satisfacción de “LA FUNDACIÓN” antes de la suscripción del contrato, las respectivas fianzas para garantizar el cumplimiento de la ejecución de la obra (…) las cuales se especifican a continuación:
FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO: por (sic) un monto de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON 59/100.- (Bs. 299.991,59), equivalente al quince por ciento (15%) del monto total del contrato con IVA, la cual deberá tener una vigencia para toda la ejecución de la obra hasta la firma del Acta de Recepción Definitiva de la obra. Dicha fianza deberá ser solidaria y constituida mediante documento autenticado o registrado y deberá incluir mención expresa de que el fiador renuncia a los beneficios que le acuerdan los artículos 1.833 (sic) 1.834 y 1.836 del Código Civil.
FIANZA DE ANTICIPO: por (sic) un monto de NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON 95/100.- (Bs. 991.971,95), equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato sin IVA. (sic) La cual deberá mantenerse vigente hasta tanto se efectué (sic) el total reintegro del anticipo otorgado. En cada una de las valuaciones presentadas se deducirá el cincuenta por ciento (50%) de ellas para amortizar el anticipo otorgado hasta su total cancelación.
(…omissis…)
TRIGÉSIMA CUARTA. PENALIDADES POR ATRASO EN EJECUCIÓN DE OBRAS: Si “LA CONTRATISTA” no termina los trabajos en el plazo estipulado en el contrato, incluidas las prórrogas si las hubiere, pagará a “LA FUNDACIÓN”, sin necesidad de requerimiento alguno, una cantidad cuyo monto será fijado en el contrato, por cada día continuo de retraso en la terminación de la obra la una cantidad equivalente al uno por mil (1x1000) del monto total de la obra, hasta un máximo acumulado de quince por ciento (15%) del monto del contrato, todo sin perjuicio que “LA FUNDACIÓN” pueda rescindir unilateralmente el contrato y ejecutar las garantías correspondientes, conforme a los previsto en la Ley de Contrataciones Públicas y su reglamento (…omissis…)”.

- A los folios 20 al 22 del presente expediente, cursa original del contrato de obras Nº ATRT-NE-09-03, de cuyo contenido se observa lo siguiente:

“SEGUNDA. OBJETO DE LA CONTRATACIÓN: Durante la vigencia de este contrato, “LA CONTRATISTA”, se obliga a realizar para “LA FUNDACIÓN” (…) los trabajos de la Obra denominada: CULMINACION (sic) CEI AGUSTIN (sic) RAFAEL HERNANDEZ (sic), UBICADO EN EL MUNICIPIO VILLALBA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, todo conforme a la oferta presentada.
SEXTA. PLAZO DE EJECUCIÓN: “LA CONTRATISTA”, se obliga a ejecutar los trabajos del presente contrato y entregarlos en un lapso de 4 meses, contados a partir de la fecha de la firma del Acta de Inicio hasta la suscripción del Acta de Recepción Provisional de la obra (…omissis…).
DÉCIMA TERCERA. FIANZAS: “LA CONTRATISTA” se obliga a presentar a satisfacción de “LA FUNDACIÓN” antes de la suscripción del contrato, las respectivas fianzas para garantizar el cumplimiento de la ejecución de la obra (…omissis…) las cuales se especifican a continuación:
FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO: por (sic) un monto de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 07/100.- (Bs. 149.886,07), equivalente al quince por ciento (15%) del monto total del contrato con IVA, la cual deberá tener una vigencia para toda la ejecución de la obra hasta la firma del Acta de Recepción Definitiva de la obra. Dicha fianza deberá ser solidaria y constituida mediante documento autenticado o registrado y deberá incluir mención expresa de que el fiador renuncia a los beneficios que le acuerdan los artículos 1.833 (sic) 1.834 y 1.836 del Código Civil.
FIANZA DE ANTICIPO: por un monto de CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON 24/100.- (Bs. 499.620,24), equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato sin IVA. (sic) La cual deberá mantenerse vigente hasta tanto se efectué (sic) el total reintegro del anticipo otorgado. En cada una de las valuaciones presentadas se deducirá el cincuenta por ciento (50%) de ellas para amortizar el anticipo otorgado hasta su total cancelación.
(…omissis…)
TRIGÉSIMA CUARTA. PENALIDADES POR ATRASO EN EJECUCIÓN DE OBRAS: Si “LA CONTRATISTA” no termina los trabajos en el plazo estipulado en el contrato, incluidas las prórrogas si las hubiere, pagará a “LA FUNDACIÓN”, sin necesidad de requerimiento alguno, una cantidad cuyo monto será fijado en el contrato, por cada día continuo de retraso en la terminación de la obra la una cantidad equivalente al uno por mil (1x1000) del monto total de la obra, hasta un máximo acumulado de quince por ciento (15%) del monto del contrato, todo sin perjuicio que “LA FUNDACIÓN” pueda rescindir unilateralmente el contrato y ejecutar las garantías correspondientes, conforme a los previsto en la Ley de Contrataciones Públicas y su reglamento (…omissis…)”.

En este orden de ideas, a fin de verificar lo relativo a la rescisión unilateral del contrato de obras, resulta oportuno señalar lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.165 de fecha 24 de abril de 2009, aplicable ratione temporis:

“Artículo 127. Causales de rescisión unilateral del contrato
El órgano o ente contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier, momento, cuando el contratista:
1. Ejecute los trabajos en desacuerdo con el contrato, o los efectúe en tal forma que no le sea posible cumplir con su ejecución en el término señalado.
(…omissis…)
8. Incurra en cualquier otra falta o incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, a juicio del órgano o ente contratante.
(…omissis…)”

En conexión con lo anterior, a fin de determinar el régimen jurídico aplicable en relación a la fianza, es menester traer a colación el contenido de los artículos 99 y 100 de la Ley de Contrataciones Públicas –aplicable ratione temporis-:

“Artículo 99. Fianza de anticipo
En los casos en que se hubiera señalado en el pliego de condiciones y en el contrato, el pago de un anticipo, establecido como un porcentaje del monto total de la contratación, el órgano o ente contratante procederá a su pago previa consignación, por parte del contratista, de una fianza por el cien por ciento (100%) del monto otorgado como anticipo; la cual será emitida por una institución bancaria o empresa de seguro debidamente inscritas en la Superintendencia correspondiente, o Sociedad Nacional de garantías recíprocas para la mediana y pequeña industria, a satisfacción del órgano o ente contratante”.

“Artículo 100. Garantía de fiel cumplimiento
Para asegurar el cumplimiento de todas las obligaciones que asume el contratista, con ocasión del contrato para la adquisición de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras, cuando se requiera, éste deberá constituir una fianza de fiel cumplimiento otorgada por una institución bancaria o empresas de seguro, debidamente inscritas en la Superintendencia correspondiente, o sociedad nacional de garantías recíprocas para la mediana y pequeña industria a satisfacción del órgano o ente contratante, que no podrá ser inferior al quince por ciento (15%) del monto del contrato.
(…omissis…)”.

Ahora bien, como quiera que las normas transcritas disponen que los contratos de fianza tanto de anticipo como de fiel cumplimiento deben ser contraídos con instituciones bancarias o aseguradoras, vale señalar que al respecto el artículo 6 del Código de Comercio establece que “Los seguros de cosas que no son objeto o establecimientos de comercio y los seguros de vida son actos mercantiles por parte del asegurador solamente (…omissis…)” (Subrayado de este Tribunal), ello quiere decir que se reputa como mercantil la actividad aseguradora desde la perspectiva de quien los realiza y no por la actividad en sí, por lo que es menester citar lo contemplado en los artículos 544 y 547 del aludido código, a saber:

“Artículo 544. La fianza es mercantil, aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil”.

“Artículo 547. El fiador mercantil responde solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de excusión, ni el de división”.

De las normas citadas se colige que quien se haya constituido como fiador de naturaleza mercantil no tiene posibilidad de eludir la obligación contraída mediante la figura de la fianza, tal y como aplica al caso bajo examen por ser la demandada una compañía aseguradora que se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Inversiones Rojo, C.A., deudora de la obligación principal y constituida como afianzada.

En tal sentido, vale la pena resaltar que la fianza es un contrato de garantía personal, mediante el cual el obligado -fiador- se compromete a responder del cumplimiento al acreedor del otro sujeto obligado -afianzado-, en caso que éste no cumpla con lo pactado en el contrato principal. Vale destacar que este contrato se caracteriza por ser accesorio y por ende, supeditado a la suerte del contrato principal y también unilateral por ser el fiador el único obligado.

Así las cosas, del contenido de los contratos junto con el régimen jurídico que regula la institución de la fianza, permiten a este Tribunal determinar que la pretensión que sirve de objeto a la presente acción judicial, consistente en la demanda por cobro de bolívares a Oceánica de Seguros, C.A., fue con motivo del presunto incumplimiento de lo estipulado en los contratos de obras N° ATRT-NE-09-02 y N° ATRT-NE-09-03 por parte de Inversiones Rojo, C.A. -obligado principal- que conllevó a la rescisión unilateral de los referidos contratos de obras por parte de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), entendiéndose pues que la pretensión no es contraria a derecho y por tanto su reclamación resulta ajustada a derecho. Así se declara.

Ahora bien, en lo que respecta al segundo requisito necesario para que opere la confesión ficta, esto es la falta de consignación de prueba alguna que favorezca al demandado a fin de desvirtuar los señalamientos de la parte actora, lo que junto a la falta de contestación de la demanda conlleva precisamente a la existencia de la confesión ficta, este Tribunal, luego de examinar exhaustivamente el contenido del expediente judicial, no aprecia actuación alguna dirigida a contradecir los argumentos de la parte demandante, por lo cual los mismos resultan incontrovertidos, situación que permite considerar que la segunda condición que requiere la declaratoria de confesión ficta se encuentra presente en el caso bajo estudio, en virtud ello la demanda por cobro de bolívares en virtud del incumplimiento del contrato mantiene su carácter, sin que haya sido objeto de cuestionamiento alguno, lo que conlleva a este Tribunal a considerar que los términos de la demanda adquieren la suficiente entidad y validez como pretensión incoada en juicio. Así se declara.

Por los hechos descritos y teniendo en cuenta las disposiciones normativas que resultan aplicables en el presente caso, este Tribunal considera que, ante la falta de contestación a la demanda en la oportunidad procesalmente establecida, junto con la falta de consignación de prueba alguna que sirva para desvirtuar el contenido de la pretensión incoada, la cual no resulta contraria a Derecho, tal situación configura la confesión ficta. Así se declara.

Ahora bien, la declaratoria de la confesión ficta es una presunción que versa sobre las afirmaciones de hecho de la parte demandada mas no recae sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que puedan derivarse de los hechos establecidos, siendo que dicha institución se caracteriza por admitir prueba en contrario, por lo tanto, en relación al mérito de la causa, el Tribunal no puede declarar con lugar la demanda ni acordar lo reclamado por la parte demandante, toda vez que los hechos que se tienen como admitidos no producen los efectos jurídicos solicitados, habida cuenta que no debe confundirse la desestimación de la confesión ficta por resultar contraria a derecho la petición de la parte actora con la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho (Rengel-Romberg, Arístides. “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Según el Nuevo Código de 1987)”. Caracas, 2007, 13ª Edición, Vol. III, p. 135-136).

Establecido lo anterior, pasa de seguidas este Tribunal a resolver el fondo de la controversia, a saber:

Del fondo de la demanda

Del régimen jurídico aplicable

Preliminarmente, el reclamo planteado encuentra su origen en la celebración de dos (2) contratos de obras (N° ATRT-NE-09-02 NE-09-02 y N° ATRT-NE-09-03) entre la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) y la sociedad mercantil Inversiones Rojo, C.A. (presuntamente incumplidos por parte de Inversiones Rojo,C.A.), quienes a su vez suscribieron contratos de fianza de anticipo N° 01-16-0000713 y N° 01-16-0000717 y de fianza de fiel cumplimiento N° 01-16-0000715 y N° 01-16-0000715 con la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A. quien se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de Inversiones Rojo, C.A. -afianzado-, obligándose a reintegrar los anticipos no amortizados, así como también a garantizar “el fiel, cabal y oportuno cumplimiento” de los mencionados contratos de obras.

Para ello, la demandante promovió como fundamento principal de la presente demanda, originales de documentos denominados Contratos de Fianza de Anticipo y Contratos de Fianza de Fiel Cumplimiento, suscritos por la parte demandada en el presente juicio, esto es, sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A. quien se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Inversiones Rojo, C.A. (afianzado y obligado principal) y la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) -demandante- en su condición de acreedora en la relación contractual, así como también originales de documentos denominados “INFORME RESUMEN” que detallan la situación de las obras los cuales constan a los folios 25 al 29 del presente expediente, relacionado con la rescisión de los contratos de obra que generó el reclamo de las fianzas que se exigen mediante la presente demanda.

Se observa que las documentales anteriores no fueron atacadas por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente, por lo cual este Tribunal les otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, de la lectura de los contratos de fianza y del libelo de demanda se observa que las normas aludidas para acordar y consecuentemente exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas, provienen preponderantemente del derecho positivo privado venezolano, esto es del Código de Comercio, razón por la cual la naturaleza de las obligaciones se enmarcan dentro de terreno de la responsabilidad contractual en materia mercantil a pesar del sustrato público que caracteriza a la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), de su régimen competencial y de los fines institucionales de dicho organismo.

En este sentido, si bien se observan aspectos propios del campo del Derecho Público, constitucional o administrativo de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), no es menos cierto que el sustrato material de la relación jurídica bajo revisión, es decir, los contratos de fianza de anticipo (Nº 01-16-0000713 y Nº 01-16-0000715), así como los contratos de fianza de fiel cumplimiento (Nº 01-16-0000717 y Nº 01-16-0000718), son de Derecho Privado, toda vez que el aspecto central de la controversia es la reclamación del pago de las referidas fianzas, lo cual es perfectamente exigible con la demanda presentada, sin que por ello se considere que estamos ante contratos administrativos.

En definitiva, entendiendo que la responsabilidad civil y mercantil son concebidas como obligaciones que devienen por la reparación de un daño causado por otro y siendo que dicha responsabilidad puede ser contractual o extracontractual, en el presente caso, como quiera que lo pretendido es el cumplimiento de lo estipulado en los contratos, fundamentados en normas del Código Civil, entonces el carácter resultante es de naturaleza contractual. Así se declara.

De los contratos de fianza de anticipo y de fianza de fiel cumplimiento

La presente demanda corresponde a la reclamación hecha por la parte actora en relación con el incumplimiento de las obligaciones establecidas en los contratos de fianza suscritos con las sociedades mercantiles Oceánica de Seguros, C.A. e Inversiones Rojo, C.A., con ocasión a los contratos mediante los cuales la última de las mencionadas se obligó a ejecutar para la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) –hoy demandante- las construcciones de las obras denominadas “Culminación en C.P.E. Año Internacional del Niño” y “Culminación en C.E.I. Agustín Rafael Hernández”.

Ahora bien, a fin de determinar si lo exigido en el petitorio es procedente, este Tribunal pasa de seguidas a revisar las actas que conforman el expediente judicial, las cuales, al no haber sido objeto de ataque por la contraparte, les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 432 del Código de Procedimiento Civil, atendiendo especialmente a las siguientes:

- En lo que respecta a la obra “Culminación en C.P.E. Año Internacional del Niño”, vale traer a colación original de “INFORME RESUMEN” de fecha 09 de agosto de 2011, que riela a los folios 25 y 26 del expediente judicial, emanado de la Unidad Técnica de la Consultoría Jurídica de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), en el cual se observa un cuadro sub titulado “REINTEGRO POR CONCEPTO DE ANTICIPO EN BSF” que explica que del anticipo entregado a la empresa contratista por la cantidad de Bs. 999.971,95 que equivale al 100%, faltó por amortizar la cantidad de Bs. 881.864,26 lo que representa un 88,19% del referido anticipo, que al restarle la cantidad de Bs. 89.446,53 por concepto de obra ejecutada sin cobrar equivalente al 4,47%, da como resultado una suma de Bs. 792.417,73. Igualmente se observa, que en el cuadro subtitulado “FIEL CUMPLIMIENTO INDEMNIZACIÓN EN BSF” el porcentaje de ejecución de la obra no sobrepasó el 30%, lo que indica que aplica la penalidad establecida en el numeral 1 de la trigésima primera cláusula del contrato de obra Nº ATRT-NE-09-02, que establece una indemnización a favor de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas por un monto de Bs. 167.428,20 de la siguiente manera: “(…) 1. Un diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando no se hubieren comenzado los trabajos o los que se hubieren ejecutado tengan un valor inferior al treinta por ciento (30%) del monto original del contrato (…)”.

- Original de cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias, en fecha 08 de septiembre de 2011, que consta al folio 24 del expediente judicial, a fin de notificar a la sociedad mercantil Inversiones Rojo, C.A. acerca de la rescisión del contrato N° ATRT-NE-09-02 correspondiente a la obra “Culminación en C.P.E. Año Internacional del Niño”, la cual debió surtir efectos en fecha 29 de septiembre de 2011 de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

- Asimismo, al folio 79 del presente expediente corre inserta original de comunicación de fecha 11 de octubre de 2011, suscrita por el Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas, recibida por Oceánica de Seguros, C.A., (hoy demandada) en fecha 19 de octubre de 2011, con el objeto de informarle de la rescisión del contrato de obras Nº ATRT-NE-09-02 correspondiente a la ejecución de la obra “Culminación en C.P.E. Año Internacional del Niño”, en virtud del incumplimiento por parte de su afianzado con lo convenido en dicho contrato, el cual fue asegurado mediante contratos de fianza de anticipo Nº 01-16-0000713 y de fianza de fiel cumplimiento Nº 01-16-0000715, respectivamente. Asimismo solicitó la respectiva indemnización por la cantidad de Bs.959.845,93, que es producto del monto de Bs. 792.417,73 más la suma de Bs. 167.428,20.

- En cuanto a la obra “Culminación en C.E.I. Agustín Rafael Hernández”, del documento titulado “INFORME RESUMEN” de fecha 11 de julio de 2011, que cursa a los folios 27 al 29 del expediente judicial, emanado de la Unidad Técnica de la Consultoría Jurídica de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas, se observa un cuadro sub titulado “REINTEGRO POR CONCEPTO DE ANTICIPO EN BSF” que explana que del anticipo entregado a la empresa contratista por una suma de Bs. 499.620,24 que representa el 100%, faltó por amortizar la cantidad de Bs. 362.676,58 equivalente al 72,60% del anticipo entregado, al cual se le deduce el monto de de Bs. 94.703,34 por concepto de obra ejecutada sin cobrar correspondiente al 9,48%, arrojando como resultado la cantidad de Bs. 267.973,24. Asimismo se advierte en el cuadro subtitulado “FIEL CUMPLIMIENTO INDEMNIZACIÓN EN BSF” que el porcentaje oscila entre el 30% y el 50%, lo cual encuadra en la penalidad establecida en el numeral 2 del literal c de la trigésima primera cláusula del contrato de obra Nº ATRT-NE-09-03, fijando la indemnización por fiel cumplimiento a razón de Bs. 50.451.98, de cuyo texto se lee “(…) 2. Un ocho por ciento (8%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al treinta por ciento (30%) del monto del contrato, pero inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo (…)”

- Original de cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias, en fecha 21 de septiembre de 2011, que riela al folio 23 del expediente judicial, a fin de notificar a la sociedad mercantil Inversiones Rojo, C.A. de la rescisión del contrato N° ATRT-NE-09-03 relacionado con la obra Culminación en C.E.I. Agustín Rafael Hernández”, la cual debió surtir efectos en fecha 13 de octubre de 2011, de acuerdo a lo previsto en el en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

- Al folio 80 del expediente judicial, riela comunicación de fecha 17 de octubre de 2011, suscrita por el Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas, recibida por la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A. en fecha 27 de octubre de 2011, a fin de informar a la referida compañía de seguros (hoy accionada) acerca de la rescisión del contrato de obras Nº ATRT-NE-09-03 correspondiente a la construcción de la obra “Culminación en C.E.I. Agustín Rafael Hernández”, en razón del incumplimiento por parte de su afianzado de lo acordado en el aludido contrato, el cual fue garantizado por la aseguradora mediante los contratos de fianza de anticipo y de fianza de fiel cumplimiento Nº 01-16-0000717 y 01-16-0000718, respectivamente, solicitando al mismo tiempo la correspondiente indemnización por la cantidad de Bs. 318.425,22 que es el resultado de la sumatoria de las cantidades de Bs 267.973,24 y Bs. 50.451,98.

De las documentales reseñadas anteriormente, la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A. tuvo conocimiento de la rescisión del contrato de obra N° ATRT-NE-09-02 en fecha 19 de octubre de 2011, es decir, 13 días hábiles después de que la sociedad mercantil Inversiones Rojo, C.A. se tuvo por notificada de ello mediante cartel de notificación, asimismo se advierte que la compañía aseguradora fue informada de la rescisión del contrato de obra N° ATRT-NE-09-03 en fecha 27 de octubre de 2011, o sea, 10 días hábiles luego que surtiera efecto la notificación de dicha rescisión en el diario Últimas Noticias.

En virtud de lo anterior, conviene citar lo estipulado en el artículo 4 de las Condiciones Generales de los contratos de fianza de anticipo y de fianza de fiel cumplimiento:

“ARTÍCULO 4: “EL ACREEDOR” deberá notificar a “LA COMPAÑÏA (sic)” por escrito la ocurrencia del hecho o circunstancia que pueda dar origen a (sic) reclamo amparado por esta Fianza dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia”.

En este orden, cabe precisar que la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A., se obligó a pagar las sumas afianzadas conforme a lo estipulado en el artículo 1 de las condiciones generales anteriormente transcrito y aplicable para los contratos de fianza de anticipo y de fianza de fiel cumplimiento N° 01-16-0000713, 01-16-0000715, 01-16-0000717 y 01-16-0000718, los cuales rielan a los folios 31, 32, 34, 35, 37, 38, 40 y 41 del expediente judicial.

Así las cosas, se pudo constatar que la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) cumplió con notificar la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A. de forma tempestiva conforme a lo previsto en el artículo 4 de las Condiciones Generales de los contratos de fianza de anticipo N° 01-16-0000713 y 01-16-0000715, así como de los contratos de fianza de fiel cumplimiento N° 01-16-0000717 y N° 01-16-0000718, por lo tanto, considera esta juzgadora que la compañía aseguradora (demandada) está obligada a pagar los montos derivados de la hoja denominada “INFORME RESUMEN” de fecha 09 de agosto de 2011 (folios 25 y 26 del expediente judicial), relacionado al contrato de obra N° ATRT-NE-09-02 y del documento titulado “INFORME RESUMEN” de fecha 11 de julio de 2011 (folios 27 al 29 del expediente judicial), correspondiente al contrato de obra N° ATRT-NE-09-03, ambos documentos emanados de la Unidad Técnica de la Consultoría Jurídica de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas, -anteriormente analizados- los cuales al totalizarlos suman la cantidad de Bs. 1.278.271,15, discriminados de la siguiente manera:
- La cantidad de Bs. 792.417,73 por concepto de anticipo no amortizado correspondiente al contrato de fianza por anticipo Nº 01-16-0000713.
- La cantidad de Bs. 167.428,20 correspondiente al contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 01-16-0000715.
- La cantidad de Bs. 267.973,24 por concepto de anticipo no amortizado correspondiente al contrato de fianza por anticipo Nº 01-16-0000717
- La cantidad de Bs. 50.451.98 correspondiente al contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 01-16-0000718.

Como consecuencia de ello, quien decide estima procedente condenar a la empresa Oceánica de Seguros, C.A a pagar dicho monto a la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas. Así se decide.

De los intereses moratorios

Ahora bien, la parte demandante solicitó el pago de intereses moratorios generados “(…) desde la fecha del incumplimiento, hasta las resultas del proceso”, en tal sentido, este Tribunal observa que el artículo 8 de las Condiciones Generales de los contratos de fianza de anticipo N° 01-16-0000713 y 01-16-0000715, así como de los contratos de fianza de fiel cumplimiento N° 01-16-0000717 y N° 01-16-0000718, prevé lo siguiente:

“ARTÍCULO 8: La indemnización a que haya lugar será pagada por “LA COMPAÑÏA (sic)” a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la constatación definitiva del hecho que da lugar al cobro y del monto correspondiente”.

Por su parte, los artículos 1.167, 1.269 y 1.271 del Código Civil establecen lo siguiente:
“Artículo 1.167 “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.
Artículo 1.269 Si la obligación es de dar o de hacer, el deudor se constituye en mora por el solo vencimiento del plazo establecido en la convención.
Si no se establece ningún plazo en la convención, el deudor no quedará constituido en mora sino por un requerimiento u otro acto equivalente.
Artículo 1.271 El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe.” (Resaltado de este Tribunal)”.

Ahora bien, respecto de los contratos de fianza de anticipo N° 01-16-0000713 y de fianza de fiel cumplimiento N° 01-16-0000715, suscritos para asegurar el cumplimiento del contrato N° ATRT-NE-09-02, con ocasión a la construcción de la obra “Culminación en C.P.E. Año Internacional del Niño”, como quiera que la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A. (demandada), tuvo conocimiento en fecha 19 de octubre de 2011, que la demandante rescindió el aludido contrato de obra en virtud del incumplimiento por parte de Inversiones Rojo, C.A., habiéndose generado como consecuencia de ello el reclamo de las sumas afianzadas no amortizadas a la compañía demandada en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora del Inversiones Rojo, C.A., se concluye que el lapso de 30 días dentro del cual la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A. se obligó a pagar conforme a la estipulación contractual anteriormente transcrita, feneció el 19 de noviembre de 2011, en consecuencia, los intereses moratorios deben calcularse en base a la suma de Bs. 959.845,93 a partir del 20 de noviembre de 2011 hasta que se materialice el cumplimiento de la obligación, cuyo monto se determinará mediante una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a los intereses de mora correspondientes a los y contratos de fianza de anticipo N° 01-16-0000717 y de fianza de fiel cumplimiento N° 01-16-0000718, suscritos para garantizar el cumplimiento del contrato N° ATRT-NE-09-03, relacionado con la obra “Culminación en C.E.I. Agustín Rafael Hernández”, debe señalarse que la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A. (demandada), tuvo conocimiento en fecha 27 de octubre de 2011, que la demandante rescindió el aludido contrato de obra en virtud del incumplimiento por parte de Inversiones Rojo, C.A., por lo que surgió el reclamo de las sumas afianzadas no amortizadas para con la empresa aseguradora por haberse constituido como fiadora solidaria y principal pagadora de Inversiones Rojo, C.A., en cuyo caso, los intereses de mora deben computarse a partir del día siguiente al vencimiento de los 30 días señalados en el precitado artículo 8 de las condiciones generales de los referidos contratos de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento, esto es, 28 de noviembre de 2011, hasta que se efectúe el pago de la cantidad de Bs. 318.425,22, para lo cual se ordenará una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

De la Corrección monetaria

La parte demandante, solicitó que en el presente caso se acuerde la corrección monetaria sobre los conceptos reclamados.

Al respecto, es preciso resaltar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de junio de 2004, (caso: Inversiones Sabenpe, C.A. contra el Instituto Municipal de Aseo Urbano y domiciliario del Municipio Iribarren del Estado Lara (IMAUBAR), estableció lo siguiente:

“Adicionalmente, se ha solicitado el pago de intereses moratorios sobre las sumas demandadas y la indexación judicial sobre dichas cantidades, en virtud de lo cual esta Sala observa: Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor. Ahora bien, siendo que la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago; y en el presente caso el Instituto demandado no demostró ninguna causa extraña imputable a su incumplimiento, los intereses moratorios constituirían una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia. Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios. En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. Por tanto, en el presente caso, esta Sala sólo acuerda el pago de intereses moratorios, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.271 del Código Civil, según el cual el incumplimiento voluntario de las obligaciones genera, en cabeza del deudor, la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la falta de pago (...)” (Subrayado de este Tribunal).

Así pues, según el criterio ut supra transcrito, no es posible conceder los intereses moratorios y la corrección monetaria de manera coetánea, pues tanto la mora como la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, se producen por el retardo culposo de obligado al pago y por ende acordar ambas indemnizaciones comportaría un doble pago por el incumplimiento de una misma obligación, siendo ello así y establecido como fue la procedencia del pago de los intereses moratorios en el acápite anterior, resulta en consecuencia improcedente la indexación judicial. Así se decide.

De las costas y costos judiciales

La parte demandante exigió el pago de las “…Costas y Costos del Proceso, que genere el presente juicio”.

Al respecto, el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

“Artículo 274.- A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia se la condenará al pago de las costas”.

Así las cosas y aunado a que fue declarada improcedente la indexación o corrección monetaria reclamada, se tiene que la parte actora no resultó totalmente vencedora en el presente juicio, por lo tanto este Tribunal encuentra improcedente el pago de costas y costos judiciales exigido por la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE). Así se decide.

Finalmente, en relación con los pagos que deberá efectuar la sociedad mercantil OCEÁNICA DE SEGUROS, C.A., de acuerdo a lo decidido en acápites anteriores, este Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria del presente fallo sobre las cantidades de los conceptos acordados de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en atención a los índices fijados por el Banco Central de Venezuela, que requieran ser aplicados para dar cumplimiento al presente fallo.

Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria, y que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa, se hará por un (01) solo experto. Así se decide.
De acuerdo a los análisis realizados anteriormente, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente Con Lugar la presente demanda. Así se declara.

-V-
DECISION

En virtud de los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- COMPETENTE para conocer y decidir la la demanda por “cobro de bolívares” interpuesta por la abogada Heidy Sánchez Delgado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.097, actuando en su carácter de apoderada judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) contra la Sociedad Mercantil OCEÁNICA DE SEGUROS, C. A.

2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda, en consecuencia:

2.1.- PROCEDENTE la solicitud de indemnización por la cantidad de Bs. 1.278.271,15 siendo esta la suma total de la demanda la cual está discriminada de la siguiente manera:
- La cantidad de Bs. 792.417,73 por concepto de anticipo no amortizado correspondiente al contrato de fianza por anticipo Nº 01-16-0000713.
- La cantidad de Bs. 167.428,20 correspondiente al contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 01-16-0000715.
- La cantidad de Bs. 267.973,24 por concepto de anticipo no amortizado correspondiente al contrato de fianza por anticipo Nº 01-16-0000717.
- La cantidad de Bs. 50.451,98 correspondiente al contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 01-16-0000718.

2.2.- PROCEDENTE la solicitud de pago de intereses moratorios en base a la suma de Bs. 959.845,93 a partir del 20 de noviembre de 2011 y en base a la cantidad de Bs. 318.425,22 a partir del 28 de noviembre de 2011, hasta que se materialicen los referidos pagos, conforme a lo decidido en la motiva de la presente causa.

2.3.- IMPROCEDENTE la solicitud de corrección monetaria o indexación judicial, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo.

2.4.- IMPROCEDENTE la condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo.

2.5.- Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, según lo establecido en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procuradoría General de la República a tenor de lo establecido en el artículo 97 Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, notifíquese al Ministerio del Poder Popular para la Educación, al Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) a los fines legales consiguientes, así como también a la sociedad mercantil OCEÁNICA DE SEGUROS, C.A. de conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de julio del año dos mil doce (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-
LA JUEZA PROVISORIA,

LA SECRETARIA,
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (¬¬¬3:00 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA

Exp. Nro. 2011-1510/GLB/CV