TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 07 de Junio de 2011, por el abogado Eduardo José Robles Trujillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.390 actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Yane Verónica López, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.323.518 ejerció Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 076/2010 de fecha 25 de Agosto de 2010, emanada del Alcalde del Municipio Chacao;
El 07 de Junio de 2011, previo sorteo, correspondió conocer a este Órgano Jurisdiccional, el cual lo recibió el 17 del mismo mes y año, se le dio entrada y se le asignó nomenclatura 1665;
-I-
ANTECEDENTES
El 21 de Junio de 2011 se declaró inadmisible por caducidad el recurso;
El 08 de Julio de 2011 se oyó en ambos efectos la apelación ejercida por la parte querellante en fecha 06 de Julio de 2011;
El 07 de Mayo de 2012 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital revocó el fallo apelado y ordenó la remisión a este Órgano Jurisdiccional a los fines de emitir pronunciamiento sobre la admisión del presente recurso, obviando la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad;
El 13 de Agosto de 2012 se le dio cumplimiento al contenido de la Sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y se le dio entrada al recurso;
El 19 de Octubre de 2012 se admitió el recurso, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de pronunciamiento sobre la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, al Fiscal General de la República y al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. Se solicitó el expediente administrativo;
El 20 de Diciembre de 2012 se fijó la Audiencia de Juicio para el 10mo día de despacho siguiente;
El 19 de Octubre de 2012 se ordenó el cierre del expediente principal y abrir una nueva pieza;
El 28 de Enero de 2013 se ordenó formar piezas por separado a los fines de agregar expedientes administrativos consignados el 23 del mismo mes y año;
El 28 de Enero de 2013 se llevó a cabo la Audiencia de Juicio, con la asistencia de las partes, las cuales consignaron sus escritos de pruebas;
El 08 de Febrero de 2013 se pronunció sobre los escritos de oposición consignados por las partes y sus escritos de pruebas;
El 05 de Marzo de 2013 se informó mediante auto expreso que comenzaría a transcurrir el lapso de 05 días de despacho para que las partes presentaran sus informes;
El 12 de Marzo de 2013 se ordenó el cierre de la segunda pieza del expediente y abrir una nueva;
En la misma fecha se fijó el Acto de Informes Orales para el 2do día de despacho siguiente, el cual se llevó a cabo el 18 de Marzo de 2013, asistiendo el apoderado judicial de la parte accionada, el cual consignó su escrito de informes;
El 20 de Marzo de 2013 se fijó un lapso de 30 días de despacho para dictar Sentencia.
- I I-
DEL ESCRITO LIBELAR
El apoderado judicial de la ciudadana Yane Verónica López, alegó que el acto administrativo recurrido incurrió en falso supuesto, al aplicar una norma jurídica que no corresponde a los supuestos de hecho allí previstos, para obtener la consecuencia jurídica establecida en aquella.
Que consta de la Inspección Judicial evacuada por el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del 13 de Noviembre de 2008, que está autorizada para el ejercicio de la actividad económica que realiza en la jurisdicción del Municipio Chacao, de conformidad con la Licencia de Industria y Comercio Nº 13-2-1-70 del 24 de Agosto de 1998, la cual fue renovada el 18 de Diciembre de 2000, la cual no es propiamente una renovación, sino una nueva licencia, por lo que no es objeto de la sanción establecida en el Artículo 10 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda.
Que en fecha 08 de Mayo de 207 firmó un convenio con la Alcaldía del Municipio Chacao, donde se estableció que su kiosco sería cambiado de lugar provisionalmente y volvería a su sitio original, una vez culminadas las obras de ampliación de la acera norte de la Avenida Francisco de Miranda entre la Avenida Principal de la Urbanización Altamira, frente al autolavado (antiguo Cotecnica) del Municipio Chacao, por lo que en virtud de tal convenio, estaba autorizada para ejercer su actividad económica en el Municipio Chacao.
Que el convenio suscrito entre el Municipio Chacao del Estado Miranda y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A. vulneró los Artículos 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Artículos 135, 136 y 137 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, al violentar su derecho a participar de manera libre en los asuntos públicos y que, durante el proceso de discusión, aprobación y adjudicación de tal convenio, no fueron consultados los ciudadanos, ni la sociedad organizada de la jurisdicción del Municipio Chacao, a los fines de atender sus opiniones y promover la incorporación de lo que fuere conveniente para el desarrollo de la actividad comercial en el ámbito de dicha jurisdicción.
Que el Artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que los ciudadanos tienen derecho a participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes, constituyendo tal participación el medio necesario para lograr el protagonismo que garantiza su completo desarrollo, tanto individual como colectivo.
Que el Convenio celebrado entre el Municipio Chacao del Estado Miranda y el Consorcio Publicitario Urbano, es nulo por no haber sido considerado ni aprobado por el Consejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, sino por la Alcaldía, contraviniendo lo dispuesto en la Ordenanza que rige la creación, organización y funcionamiento de la Oficina Local de Planeamiento Urbano de la citada Alcaldía, lo cual constituye una usurpación por parte del Ejecutivo Municipal de las competencias que la Ley atribuye a tal cuerpo colegiado en materia de aporte de los particulares al mejoramiento vial y de servicios públicos suscritos entre el Muncip9io, los promotores de desarrollo urbanístico, las asociaciones de vecinos y organizaciones comunales.
Que la Alcaldía del Municipio Chacao aplicó de manera fraudulenta un procedimiento en su contra, únicamente con el fin de retirarle el kiosco que actualmente ocupa, con el propósito de constreñirla a aceptar el kiosco modelo producto del Convenio entre la Alcaldía del Municipio Chacao y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A., a través de la Empresa Mercantil Publitext, C.A., conducta ésta que ha venido ejerciendo a través del tiempo y que se ha materializado de múltiples formas, cuando su único pecado fue dar cumplimiento a lo establecido en el Convenio firmado por la accionante con el Municipio Chacao, de mudanza temporal, mientras se terminaban los trabajos de ampliación de las aceras de la Avenida Francisco de Miranda.
Que la presunta ilegalidad con que realiza su actividad económica, es porque no cumple con el permiso para ejercer su actividad, cuando en realidad, no le contestan ni a ella ni a los otros kioskeros, sus cartas donde solicitan el cobro de impuestos por parte de la Dirección de Rentas del Municipio Chacao, para luego actualizar su patente, o lo que es lo mismo, el propio Municipio propicia su ilegalidad.
Que el Alcalde del Municipio Chacao, incurrió en abuso de derecho, puesto que una vez cumplido lo acordado en el convenio de mudanza temporal, firmado con la Alcaldía del Municipio Chacao, como era el traslado del kiosco de su propiedad a su sitio original, en fecha 25 de Abril de 2008, le llegó el Oficio DOPS/GIDP 001306 emanado de la Oficina Local de Planeamiento Urbano, donde se le pidió la remoción del kiosco, según en que no se habían concluido las obras en la ampliación del Boulevard de la Avenida Francisco de Miranda, sin embargo, ya en fecha 22 de Abril, o sea, tres días antes, se había practicado una inspección ocular, realizada por la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual hechó por tierra los argumentos de la Oficina Local de Planeamiento Urbano, sin embargo, la accionante a su propio peculio compró los materiales y pagó la mano de obra para realizar los supuestos trabajos que faltaban.
Que los kioscos que se acordaron en el convenio presentan un estado de insalubridad, según los informes elaborados por INPSASEL y puede tener repercusión en la salud y seguridad de sus usuarios, cuyas recomendaciones no han cumplido en 04 años, y que ha sido uno de los puntos más álgidos, para poder aceptarlo por parte de los pequeños comerciantes del Municipio Chacao, y que ha sido motivo de constantes acciones por parte del Municipio.
Que no obstante, la Alcaldía del Municipio Chacao en su incansable actitud de hostigar a aquellos pequeños comerciantes del Municipio Chacao, que no han querido aceptar su traslado a los kioscos diseñados producto del convenio entre esa Alcaldía y el Consorcio Publicitario Urbano, abrió un procedimiento administrativo en fecha 22 de Septiembre de 2008, por la presunta ejecución de trabajos que pudieran deteriorar, total o parcialmente los bienes municipales en el sector donde fue colocado el kiosco de su propiedad, ordenando una inspección fotográfica.
Que a pesar de no ser quien produjo la ruptura de la acera y los ladrillos, de su propio peculio compró los materiales y pago la mano de obra, para rehabilitar la acera, tal como se desprende de la comunicación que envió a la Oficina de Planeamiento Urbano de la Alcaldía de Chacao en fecha 18 de Junio de 2008 y facturas anexas, iniciándose posteriormente el procedimiento del cual hoy solicita su nulidad.
Que estos hechos rayan en la presunción de la comisión de delitos de violencia laboral y psicológica, sancionados en la Ley Orgánica del Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia.
- I I I-
DEL ESCRITO DE INFORMES
Los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda alegaron que para obtenerse la licencia para el ejercicio de actividades comerciales en áreas públicas deben cumplirse los recursos establecidos en la Ordenanza aplicable en su Artículo 6, estableciéndose la obligación de renovar la referida licencia, por lo que la persona que aspire realizar actividades comerciales en áreas públicas del Municipio debe cumplir con los requisitos exigidos en tal Ordenanza, y de cumplir con los mismos, la consecuencia inmediata sería el otorgamiento de la respectiva autorización por parte de la Administración Municipal en un lapso de 15 días hábiles, prorrogables mediante Resolución suficientemente motivada.
Que dicha licencia no tiene una validez indefinida, pues verificados los requisitos exigidos por la Ordenanza, se expide la licencia por un lapso de 02 años y vencido dicho lapso debe solicitarse la renovación.
Que la propia Ordenanza prevé las sanciones aplicables por el incumplimiento o inobservancia de tal obligación en su Artículo 10.
Que la licencia para actividades comerciales en áreas publicas signada con la nomenclatura 13-02-1-70 de fecha 08 de Septiembre de 2000 fue expedida en fecha 08 de Septiembre de 2000, siendo su fecha de vencimiento el 08 de Septiembre de 2002, fecha en la cual la administrada debía renovar su licencia nuevamente, quedando demostrado en consecuencia que ha ejercido y continúa ejerciendo sus actividades comerciales en áreas públicas por más de 10 años sin renovar la Licencia, la cual tiene un período de validez de 02 años, no siendo prorrogable bajo ningún supuesto.
Que más allá de un reconocimiento o no por parte del Municipio Chacao a la accionante, el caso de marras gira en torno al hecho de si la recurrente tiene o no la autorización necesaria según el marco normativo establecido en la Ordenanza sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas del Municipio Chacao.
Que del Convenio firmado entre la Alcaldía del Municipio Chacao y la recurrente en fecha 08 de Mayo de 2007 quedó evidenciado que el mismo se originó con ocasión de la ejecución del proyecto de ampliación de las aceras de distintos sectores del Municipio, entre ellos, el Boulevard de la Avenida Francisco de Miranda, razón por la cual ambas partes acordaron expresamente que para la ejecución del proyecto se requería reubicar temporalmente el quiosco propiedad de la recurrente y, a tenor de lo dispuesto en la cláusula novena de dicho convenio, una vez culminadas las obras de ampliación de las aceras, el quiosco se ubicaría en la acera norte de la Avenida Francisco de Miranda, entre la avenida principal de la Urbanización la Castellana y la Avenida San Juan Bosco de la Urbanización Altamira, frente de autolavado (antiguo Cotecnica) del Municipio Chacao, la cual constituye la ubicación definitiva del quiosco.
Que en la cláusula séptima del referido convenio se estableció que la recurrente debía solicitar los correspondientes permisos para el ejercicio de su actividad comercial en áreas públicas y una vez realizada la solicitud el Municipio expediría la autorización correspondiente previo cumplimiento de los requisitos y procedimientos establecidos en la Ordenanza sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas del Municipio Chacao.
Que mal puede la recurrente sostener que supuestamente se encuentra autorizada para ejercer su actividad comercial en áreas públicas en el Municipio Chacao, amparándose bajo un supuesto reconocimiento derivado del convenio suscrito con la Alcaldía del Municipio Chacao, puesto que el mismo no es ni puede ser asimilado al acto autorizatorio que constituye la licencia para el ejercicio de actividades comerciales en áreas públicas.
Que a través del presente recurso la recurrente pretende impugnar otro acto que escapa de los límites de la presente controversia, esto es, el convenio suscrito entre el Municipio Chacao del Estado Miranda y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A.
Que tal impugnación es actualmente ventilada ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con ocasión de la demanda de nulidad ejercida por la Sociedad de Pequeños y Medianos Comerciantes de Áreas Públicas del Municipio Chacao 2001 (SOPECOM 2001), A.C., contra el Convenio suscrito entre el Municipio Chacao y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A., por lo que dicho asunto escapa del conocimiento de este Órgano Jurisdiccional, puesto que puede conllevar a una prejudicialidad.
Que la Alcaldía del Municipio Chacao actuó en el marco de las disposiciones contenidas en las Ordenanzas respectivas y demás instrumentos normativos vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, desplegando su actuación en aras de favorecer los intereses colectivos de los habitantes y transeúntes del Municipio, de lo cual inclusive se beneficia la propia recurrente.
Que la Dirección de Administración Tributaria ha actuado en el marco de la legalidad que la faculta para fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones de carácter administrativo y tributario por parte de aquellas personas que ejerzan actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, de conformidad con lo establecido en el Artículo 79 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, aplicable por disposición expresa del Artículo 12 de la Ordenanza sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas del Municipio Chacao, debido a que la Dirección de Administración Tributaria es una de las llamadas a velar por la aplicación de dicha Ordenanza, tal como lo dispone su Artículo 14 y, por ende, a verificar el cumplimiento de las obligaciones previstas en los Artículos 4, 5 y 6 de la Ordenanza sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas del Municipio Chacao, aplicando las sanciones previstas en el Artículo 10 eiusdem.
Que la Ordenanza sobre Actividades Económicas contiene disposiciones que instruyen los procedimientos administrativos en los casos en los cuales la Administración en el ejercicio de sus facultades de verificación o fiscalización constate el ejercicio de actividades sin haber tramitado la correspondiente autorización, en sus Artículos 79, 81 y 84.
Que la Dirección de Administración Tributaria procedió a tramitar un procedimiento sancionatorio, de naturaleza exclusivamente administrativa, relativa al incumplimiento por parte de la recurrente del deber de solicitar y renovar la licencia para ejercer actividades comerciales en áreas públicas, respetando el derecho a la defensa de la administrada y garantizando el debido proceso en cada una de las actuaciones que desempeñó hasta la presente fecha.
Que en el caso de marras no se llenan los requisitos exigidos para la procedencia del fraude a la Ley, toda vez que la Alcaldía del Municipio Chacao en ningún momento se ha servido de normas jurídicas para lograr con ellas finalidades que no son las previstas por el derecho, pues todo lo contrario, ha obrado en estricto apego de las facultades y competencias que le son legalmente atribuidas, aplicando en consecuencia las normas del ordenamiento jurídico local a las situaciones jurídicamente relevantes previstas en las mismas, imponiendo las sanciones que a tales efectos prevén esos instrumentos normativos, que además son la consecuencia jurídica inmediata de la actuación de la recurrente, todo ello con la finalidad de salvaguardar la vigencia de las normas y el orden público.
Que en todo momento tanto la Oficina Local de Planeamiento Urbano como la Dirección de Administración Tributaria y el propio Alcalde del Municipio Chacao, como superior jerarca, han actuado en estricto apego a la legalidad y en uso de las atribuciones y procedimientos establecidos en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y las Ordenanzas sobre Actividades Económicas y Comerciales en Áreas Públicas del Municipio Chacao, de lo cual la propia recurrente ha sido partícipe al ejercer los recursos correspondientes en sede administrativa, haciendo valer los argumentos que consideró pertinentes para la procedencia de sus pretensiones, por lo que mal puede sostener que la Alcaldía ha instaurado un procedimiento fraudulento en su contra.
Finalmente, los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda alegan que no puede la recurrente hacer valer como medio autorizatorio para la ubicación del quiosco de su propiedad y el ejercicio de actividades comerciales en áreas públicas un acta de inspección ocular practicada por el Notario Público, ya que, en primer lugar, no es un funcionario competente para emitir autorización alguna para tales efectos, debiendo recordarse que las autorizaciones correspondientes se encuentran suficientemente reguladas por las Ordenanzas y, en segundo lugar, no es un funcionario que posea los conocimientos técnicos necesarios para determinar si las obras del Boulevard de la avenida Francisco de Miranda habían concluido, considerando que en diversas oportunidades la Oficina Local de Planeamiento Urbano, procediendo de buena fe y sin pretender abuso alguno, le informó a la recurrente que dichas obras no habían concluido, estando pendiente los trabajos correspondientes a la aplicación del sellado en el área de la zona blanda y colocación de ladrillos y demás accesorios, por lo que dicha inspección no trae ningún elemento de convicción que aporte algún resultado al proceso.
- IV -
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El presente recurso contencioso administrativo de nulidad se circunscribe a una pretendida nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 076/2010 de fecha 25 de Agosto de 2010, emanada del Alcalde del Municipio Chacao, por medio de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la ciudadana Yane Verónica López contra la Resolución Nº L/291.08.09 emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 31 de Agosto de 2009. Así las cosas, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir en los siguientes términos:
El apoderado judicial de la ciudadana Yane Verónica López, alegó que el acto administrativo recurrido incurrió en falso supuesto, al aplicar una norma jurídica que no corresponde a los supuestos de hecho allí previstos, para obtener la consecuencia jurídica establecida en aquella. Que de Inspección Judicial evacuada por el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del 13 de Noviembre de 2008, consta que estaba autorizada para el ejercicio de la actividad económica de conformidad con la Licencia de Industria y Comercio Nº 13-2-1-70 del 24 de Agosto de 1998, la cual fue renovada el 18 de Diciembre de 2000, la cual es propiamente una licencia nueva, por lo que no es objeto de la sanción establecida en el Artículo 10 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda.
Al respecto, los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda señalaron que mediante Licencia para el Ejercicio de Actividades Comerciales en Áreas Públicas Nº 13-2-1-70 expedida el 18 de Septiembre del 2000 por la entonces Dirección de Liquidación de Rentas de la Alcaldía del Municipio Chacao la accionante fue autorizada para la venta de periódicos, revistas, libros y demás publicaciones, cigarrillos y golosinas en general, por lo que está sujeta al cumplimiento de la Ordenanza sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual establece en su Artículo 6 los requisitos para obtener la licencia para el ejercicio de actividades comerciales en áreas públicas, en un lapso de 15 días hábiles, prorrogables mediante Resolución suficientemente motivada, licencia éste que no tiene una validez indefinida, puesto que se expide por un lapso de 02 años y vencido dicho lapso debe solicitarse la renovación, estableciéndose en su Artículo 10 las sanciones aplicables ante el incumplimiento o inobservancia de tal obligación, por lo que, visto que la Licencia para Actividades Comerciales en Áreas Públicas Nº 13-02-1-70 fue expedida en fecha 08 de Septiembre de 2000 su fecha de vencimiento era el 08 de Septiembre de 2002, fecha en la cual la administrada debería renovarla por lo que queda demostrado que ha ejercido y continúa ejerciendo sus actividades comerciales en áreas públicas por más de 10 años sin renovar la Licencia.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, identificados precisamente, en los supuestos de hecho, debiendo existir adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, para lo que es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, carga ésta que recae sobre la administración cuando ejerce su actividad administrativa disciplinaria.
Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01117, Expediente Nº 16312 de fecha 19 de Septiembre de 2002, con ponencia el Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:
“(…) juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”
Por tanto, la Administración incurre en el vicio de falso supuesto cuando fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, o cuando aplica la facultad para la cual es competente a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas o cuando distorsiona la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales.
Es así como el autor venezolano Enrique Meier, expresa que tres son las formas que puede adoptar el vicio de falso supuesto: a) Cuando existe ausencia total y absoluta de los hechos, es decir, cuando la Administración se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o no fueron probados o simplemente la Administración, en la fase constitutiva del procedimiento no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. b) Cuando existe error en la apreciación y calificación de los hechos, es decir cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que no se corresponden en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. En este caso, puede señalarse que existe un hecho concreto, que fue debidamente demostrado, pero la administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos, atribuyéndoles consecuencias no previstas por la norma para tales hechos. c) Cuando la Administración incurre en tergiversación en la interpretación de los hechos, que constituye una variante del error en la apreciación y calificación de los hechos en grado superlativo por ser conciente de su actuación. Es decir en este supuesto, la Administración tergiversa la interpretación y calificación de los hechos ocurridos para forzar la aplicación de una norma.
Ahora bien, el falso supuesto, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, razón por la cual corresponde a este Juzgador contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión.
Al respecto, los Artículos 1, 6 y 10 de la Ordenanza Nº 006-94 de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, establecen:
“ARTÍCULO 1: La presente Ordenanza tiene por objeto regular en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, el ejercicio de la actividad comercial informal, por parte de personas naturales quienes deberán cumplir con sujeción a los requisitos previstos en la presente Ordenanza y los establecidos en las normativas legales que regula la materia”
“ARTÍCULO 6: Una vez presentada la solicitud y anexados los recaudos exigidos por esta Ordenanza, la Dirección de Liquidación decidirá lo conducente dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su presentación (...)
PARÁGRAFO PRIMERO: De considerarse procedente la solicitud, la Dirección de Liquidación expedirá la Licencia por el lapso de dos (2) años, vencidos, el cual, el interesado deberá solicitar la renovación, para lo cual se requerirá sólo la presentación de la solicitud y especificaciones de las modificaciones, si fuere el caso.
[…]”
“ARTÍCULO 10: Toda aquella persona que ejerza el comercio informal bajo modalidad distinta a la permisada, mediante la presente Ordenanza, o bien la ejerza sin la debida autorización, será sancionada con multa de (...) (Bs. 20.000,00) a (...) (Bs. 60.000,00). Una vez notificado el comerciante de la multa impuesta en virtud de este Artículo, se le concederá un lapso de (...) (72) horas para el retiro voluntario de la instalación, y en el supuesto de que no se realizara dicho retiro, se procederá a la ejecución forzosa por parte de la Alcaldía, a costa del interesado, quien deberá cancelar los costos en que haya incurrido la Alcaldía para el retiro de la instalación”.
Por tanto, las personas naturales que pretendan ejercer la actividad comercial informal en jurisdicción del Municipio Chacao, deben obtener previamente la respectiva licencia para el ejercicio de actividades comerciales en dicha jurisdicción, la cual se expedirá, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ordenanza Nº 006-94 de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, por un lapso de 02 años, vencidos los cuales el interesado debe solicitar la respectiva renovación, caso contrario, esto es, ejercer el comercio informal sin la debida autorización, faculta a la Administración a imponer una multa y a ordenar el retiro voluntario o forzoso de la instalación.
En el caso de autos observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo, Pieza I, Folios 38 al 55, Resolución Nº 076/2010 de fecha 25 de Agosto de 2010, emanada del Alcalde del Municipio Chacao, la cual señala, en su Parte I referida a los “ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS”, que:
“En fecha 08 de septiembre de 2008, la Oficina Local de Planeamiento Urbano (...) emitió memorandum (...) dirigido a la Dirección de Administración Tributaria (...) mediante el cual instan a dicha Dirección, a evaluar y verificar el cumplimiento de las obligaciones previstas en la Ordenanza sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas del “kiosco” ubicado en la acera norte de la Avenida Francisco de Miranda, entre Avenida Principal de la Urbanización La Castellana y Avenida San Juan Bosco de la Urbanización Altamira.
En fecha 09 de octubre de 2008, la Gerencia de Fiscalización de la Dirección de Administración Tributaria emitió boleta de citación (...) dirigida a la ciudadana YANE VERÓNICA LÓPEZ, a los fines que compareciera en esta misma fecha y presentara ante esa Dirección, el original y copia de la Licencia que ampara el ejercicio de actividades económicas en la vía pública así como la última planilla de pago del impuesto correspondiente por el ejercicio de estas actividades en la vía pública (...)
En fecha 09 de octubre de 2008, la fiscal JAKELIN SOBREVILLA (...) adscrita a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, se constituyó en el kiosco (...) a los fines de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones desempeñadas por la ciudadana YANE VERÓNICA LÓPEZ, (...) evidenciándose del Acta Fiscal (...) levantada en dicha oportunidad que “La contribuyente no presentó el permiso para desarrollar actividades en la vía pública (...)”
Posteriormente, en fecha 16 de octubre de 2008, la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, dio inicio a un Procedimiento Administrativo Sancionador (...) con el fin de determinar el ilícito tipificado en el artículo 10 de la Ordenanza sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas, correspondiente al ejercicio del comercio sin la debida autorización.
En fecha 20 de octubre de 2008, la fiscal JAKELIN SOBREVILLA, se trasladó (...) con el objeto de practicar la notificación del acto que dio apertura al procedimiento administrativo sancionador (...), dejando constancia que la propietaria del kiosco (...) se negó a firmar el acto que se le pretendía notificar, seguidamente en fecha 23 de octubre de 2008, se constituyó en la dirección arriba mencionada, el fiscal CARLOS CÁSARES, adscrito a la Dirección de Administración Tributaria, igualmente con el objeto de practicar la notificación del acto de apertura de procedimiento, y siendo que nuevamente la propietaria del kiosco se negó a firmar el mismo, se procedió entonces a librar cartel de notificación en prensa del mencionado acto (...)
Posteriormente, en fecha 05 de junio de 2009, se dictó la Resolución Administrativa Sancionatoria Nº GF-PII-AVP-002/2009, mediante la cual se decidió, entre otras cosas: (i) imponer a la ciudadana YANE VERÓNICA LÓPEZ, una sanción de multa por la cantidad de (...) (BsF. 40,00) por el ejercicio de actividad económica de kiosco, sin contar con el respectivo permiso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 de la Ordenanza Sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas; y (ii) Ordenar a la ciudadana YANE VERÓNICA LÓPEZ, el retiro voluntario de la instalación en un lapso de (...) (72) horas, en caso contrario, la Alcaldía procedería a la remoción de la instalación a costa del administrado.
[…]”
De lo anterior evidencia este Juzgador que, la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, dio inicio a un Procedimiento Administrativo Sancionador con el fin de determinar el ilícito tipificado en el Artículo 10 de la Ordenanza Nº 006-94 de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, referida a ejercer la actividad comercial informal en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda sin la debida autorización, por lo que, en fecha 09 de Octubre de 2008 la Gerencia de Fiscalización de la Dirección de Administración Tributaria instó a la ciudadana Yane Verónica López a que presentara en la misma fecha el original y copia de la Licencia que amparaba el ejercicio de actividades económicas en la vía pública, así como la última planilla de pago del impuesto correspondiente por el ejercicio de estas actividades en la vía pública.
Así las cosas, de acta fiscal de fecha 09 de Octubre de 2008 se evidenció que la ciudadana Yane Verónica López, no presentó el permiso para desarrollar actividades en la vía pública, por lo que, mediante Resolución Administrativa Sancionatoria Nº GF-PII-AVP-002/2009 de fecha 05 de Junio de 2009 se impuso a la ciudadana Yane Verónica López una sanción de multa por la cantidad de Bs F. 40,00 por el ejercicio de actividad económica de kiosco, sin contar con el respectivo permiso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 de la Ordenanza Nº 006-94 de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, ordenando el retiro voluntario de la instalación en un lapso de 72 horas, advirtiendo expresamente que, en caso contrario, la Alcaldía procedería a la remoción de la instalación a costa del administrado.
Por tanto, visto que en el caso de marras la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao impuso a la ciudadana Yane Verónica López la sanción de multa por Bs. F 40,00 en virtud de ejercer su actividad económica en el kiosco sin contar con el respectivo permiso, a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ordenanza Nº 006-94 de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, ordenando el retiro voluntario de la instalación en un lapso de 72 horas, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el vicio de falso supuesto alegado, por cuanto la Administración Tributaria se basó en el hecho cierto de que la ciudadana Yane Verónica López ejercía su actividad comercial informal en jurisdicción del Municipio Chacao sin obtener previamente la respectiva licencia para el ejercicio de actividades comerciales en dicha jurisdicción, imponiendo, por tanto, la consecuencia jurídica establecida en la norma, esto es, sanción de multa y retiro voluntario de la instalación, y así se declara.
Del mismo modo, observa este Juzgador inserto en el Expediente Administrativo, Pieza II:
- Folio 63 al 69, Inspección Judicial realizada por el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de Noviembre de 2008:
“(...) se puso ante la vista del Tribunal el expediente Nº 13-2-1-70, donde se observa copia de la licencia Nº 13-2-1-70, fecha de expedición 24-8-98, otorgada a Yane Verónica López (...) renovación de fecha 8-9-2000, signada con el Nº 13-02-1-70, aclarando el Tribunal que esta ultima no es renovación de licencia sino una nueva licencia la cual reposa en copia simple, en cuanto al segundo particular el Tribunal se abstiene de evacuarlos por cuanto fueron consignados copias de las planillas de pago las cuales se explican por si solas. Observándose planilla de pago Nº 344206, de fecha 4-3-98, por Bs. 2.000,00, por tasa para tramite administrativo, planilla nº 098178, de fecha 28-8-98, por Bs. 7.500,00, sin concepto. Visible, planilla nº 123083, de fecha 24-11-98, por Bs. 7.500,00 sin concepto visible, planilla nº 073443, de fecha 26-05-99, por Bs. 15.000,00 por pago 2do trimestre año 99, planilla nº 066746, de fecha 19-10-99 por Bs. 15.000,00 por cancelación tercero y curto trimestre del 2000 y planilla nº 0038591, por Bs. 30.000,00 de fecha 10-04-00 por pago 1er, 2do, 3er y 4to trimestre 2001, siendo las únicas que reposan en el expediente. No observándose solvencia ni prohibición de pago en el mismo (...) Cumplida la misión del Tribunal da por concluido el acto y ordena el regreso a su sede (...) Es todo, terminó y se leyó (...)”
- Folio 127 al 129, solicitud de Inspección Judicial formulada por el apoderado judicial de la Sociedad de Pequeños y Medianos Comerciantes de Áreas Públicas del Municipio Chacao 2001 (SOPECOM 2001), a los fines de dejar constancia de:
“PRIMERO: (...) las Licencias para el ejercicio de actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao, de los ciudadanos:
(...) LOPEZ Yane Verónica (...)
SEGUNDO: (...) que dichos Ciudadanos cancelan un impuesto Anual y Trimestral (...)
TERCERO: (...) que los pagos de dichos impuestos fueron suspendidos hasta la fecha de esta inspección judicial.
CUARTO: (...) si los nuevos kioscos cancelan sus impuestos Municipales y están solventes ante la Dirección de Liquidación de Rentas Municipales.
QUINTO: (...) mediante oficio a la entidad bancaria cancelaron los Códigos de los pagos de los contribuyentes, es decir el pago de renovación de Licencias y el pago anual y trimestral de los impuestos para el ejercicio de actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao, de los Ciudadanos;
[…]”
De lo anterior, evidencia este Juzgador que el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, practicó una inspección judicial en fecha 26 de Noviembre de 2008, en la cual dejó constancia, al observar el Expediente Nº 13-2-1-70 correspondiente a la ciudadana López Yané Verónica, de observar copia de la Licencia Nº 13-2-1-70 de fecha 24 de Agosto de 1998, otorgada a la ciudadana Yane Verónica López para el ejercicio de actividades comerciales en áreas públicas en jurisdicción del Municipio Chacao, otorgándose una nueva licencia en fecha 08 de Septiembre de 2000, signada con el Nº 13-02-1-70.
Así las cosas, observa este Juzgador que, estableciendo el Artículo 6, parágrafo primero de la Ordenanza Nº 006-94 de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, que la Dirección de Liquidación expedirá la Licencia por el lapso de 02 años, y que una vez vencido dicho lapso el interesado debería solicitar la renovación, es evidente que la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao no incurrió en el vicio de falso supuesto alegado, puesto que se basó en el hecho cierto de que la ciudadana Yane Verónica López ejercía su actividad económica en el kiosco sin obtener previamente la respectiva licencia para el ejercicio de actividades comerciales en dicha jurisdicción, al no encontrarse renovada la Licencia otorgada en fecha 08 de Septiembre de 2000, signada con el Nº 13-02-1-70 al superar los dos años de su expedición en fecha 08 de Septiembre de 2002, subsumiéndose su actuación en la consecuencia jurídica establecida en el Artículo 10 de la Ordenanza Nº 006-94 de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, por lo que impuso la consecuencia jurídica establecida en la norma, esto es, sanción de multa y retiro voluntario de la instalación, y así se declara.
Del mismo modo, observa este Juzgador que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 6 de Diciembre de 2006, Expediente Nº 00-0854, con Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta De Merchán, señaló:
“Como se aprecia, se ha traído ante este Alto Tribunal un aspecto de gran relevancia: los límites constitucionales al ejercicio de actividades económicas particulares y, en especial, la posibilidad de que los municipios, aparte de cobrar impuestos por el desarrollo de actividades lucrativas, controlen el cumplimiento de los requisitos que exija el ordenamiento jurídico, a través de la expedición de una Licencia.
La Sala observa que la licencia para el ejercicio de actividades económicas es de vieja data en Venezuela, llamada anteriormente Patente, como se hace en otros países, nombre que incluso hoy en Venezuela sigue siendo utilizado en la práctica, seguramente debido a su tradición. (…) no debe confundirse esa licencia con el impuesto que se genera a causa del desarrollo de tales actividades económicas: la licencia es un acto administrativo de verificación del cumplimiento, por parte de quienes pretenden desarrollar actividades lucrativas, de ciertos requisitos legales, mientras que el impuesto es una exacción que se causa por la obtención de ingresos (no necesariamente lucro) como resaltado de esas actividades.
De ese modo, quien desarrolle actividades económicas en territorio de determinado municipio debe contar con la Licencia y satisfacer además los tributos correspondientes. Se trata, sin embargo, de aspectos distintos: la Licencia habilita para el ejercicio de la actividad, pero no es la que da fundamento al poder municipal para exigir el pago de impuestos, por lo que su ausencia carece de relevancia a esos efectos. Por ello, quienes generen ingresos por actividades industriales, comerciales o de servicios están obligados a pagar los impuestos respectivos, así no hubiera contado con la Licencia, que es meramente un acto de control administrativo.
[…]
(…) los Municipios no incurren en inconstitucionalidad al prever en su ordenamiento un mecanismo de verificación del cumplimiento de la legalidad por parte de quienes desarrollen actividades lucrativas o tengan intenciones de hacerlo (sobre el poder de los Municipios para limitar la libertad económica, sin que ello implique violación a la reserva legal nacional (…)
(…) Los tributos son, sin duda, de interés fundamental de todo ente público, pues de ellos obtienen la mayor parte de sus ingresos. No pueden ser, sin embargo, su única actividad, sino que, muy por el contrario, deben atender a un conjunto de necesidades colectivas, sea por medio de mecanismos de policía o mediante prestación de servicios.
(…) si los Municipios no reparasen más que en la obtención de recursos, probablemente desatenderían sus deberes y mostrarían su conformidad con el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios, independientemente de que estén apegadas a la Ley. (…)
[…]
(…) finalidad de las Patentes o Licencias excede lo fiscal para traducirse en un mecanismo de control del Derecho. (…) destacan la competencia municipal de control del desarrollo urbano -no en balde es la primera de las atribuciones listadas en el mismo artículo 178- así como las de control de las normas de seguridad, salubridad, transporte, tránsito, protección ambiental, entre otras, todas incluidas en la referida enumeración constitucional y que, de una manera u otra, se controlan con la Licencia de actividades económicas.
No puede negarse la libertad empresarial de los particulares, pues es parte de las bases del Estado venezolano, que garantiza la intervención privada en el sistema económico, pero ello por supuesto orientado siempre por la consecución de fines que trasciendan los puramente individuales. (…) el ejercicio de actividades económicas debe ser a la vez respetuoso de las normas que se han establecido para ordenar el desarrollo social. (…)
[…]
(…) como la Constitución reserva a la República la regulación de ciertas materias (la mercantil, por ejemplo), la accionante considera que sólo ella puede controlar el cumplimiento de las normas que se dicten en consecuencia. Sin embargo, es parte de la colaboración entre los entes públicos la necesidad de que actúen de manera de lograr, en conjunto, los fines del Estado. Las limitaciones a derechos constitucionales son parte de la garantía de esos fines, pues a través de restricciones a intereses privados se aseguran los intereses generales. Es inaceptable jurídicamente, entonces, que el hecho de que el Poder Nacional tenga la exclusividad de regulación sobre ciertas materias implique la prohibición de intervención de los municipios para controlar el cumplimiento de la Ley.
[…]
(…) el Poder Nacional tiene facultad para imponer límites al desarrollo de actividades particulares –como el ejercicio de la industria o el comercio o la prestación de servicios-, sin que ello traiga como consecuencia que los Municipios estén en incapacidad para garantizar que esos límites se cumplan. (…) la lectura del artículo 112 de la Carta Magna permite constatar que las limitaciones a la libertad económicas están efectivamente circunscritas a ser previstas por vía legal, pero no necesariamente nacional. (…)
[…]
(…) el Estado comprende a todos los entes político-territoriales a través de los cuales se cumplen los múltiples cometidos constitucionales (…) estados y municipios, (…) tienen garantizados unos poderes que les permiten intervenir en muchos aspectos de la vida social. Recuérdese al efecto la amplia competencia municipal para intervenir en los asuntos que les atribuyan la Constitución y las leyes, en todo lo que concierna a la vida local.
[…]
(…) la preexistencia de derechos –como es el caso de la libertad económica- no impide que la Ley imponga un límite formal para su ejercicio, límite que puede consistir en un acto de comprobación.
[…]
(…) La autorización sirve para habilitar aquello que sin esa resolución administrativa no habría podido hacerse. No es una simple verificación del cumplimiento de exigencias legales: es el acto sin el cual la actividad no podría desplegarse. (…) hay una clara diferencia entre un acto de autorización y uno de comprobación, (…) Salvo las actividades que constituyen la intimidad personal, todas las actuaciones privadas están sujetas a alguna forma de control, así sea posterior. En ciertos casos, ese control es preferible realizarlo de manera preventiva, como ocurre con la licencia para el ejercicio de actividades económicas. (…)
La Licencia de actividades económicas es, entonces, un mecanismo de control de diversos aspectos de interés jurídico, en especial –pero no exclusivamente- los urbanísticos. Es bien sabida la dificultad de controlar el cumplimiento de las limitaciones legales a la propiedad que se imponen por razones de urbanismo, sobre todo de manera posterior a la infracción, por lo que uno de esos mecanismos es el de la Licencia de actividades económicas: quien pretenda dedicarse a determinada actividad debe contar con el acto de verificación de que se ajusta a lo dispuesto en las disposiciones respectivas.
[…]
(…) la expedición de la Licencia sirve también para ayudar a conformar el registro de contribuyentes, pues quienes la obtengan pasan a engrosar de inmediato tal registro. Ahora bien, no es esa su finalidad esencial y mucho menos la única. (…) la Licencia es un excelente mecanismo de control en ámbitos no tributarios. (…)
[…]
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala declara que está ajustado a la Constitución la exigencia de una Licencia de Actividades Económicas, por ser un mecanismo que no cercena ni restringe la libertad económica, sino que se trata de un instrumento de control del cumplimiento de la legislación nacional y local respecto de la actividad que se pretenda desarrollar. Por tal razón, se declara sin lugar la pretensión de nulidad de las normas que sancionan con clausura de establecimiento y con multa a las empresas que operen sin la correspondiente Licencia. Así se decide.
[…]”
Por tanto, no debe confundirse la licencia de actividades económicas con el impuesto que se genera a causa del desarrollo de tales actividades, por lo que, visto que, se insiste, la ciudadana Yane Verónica López desarrolla su actividad comercial informal en jurisdicción del Municipio Chacao, debe contar con la señalada Licencia y satisfacer además los tributos correspondientes, no generando el hecho de pagar impuestos el derecho a desarrollar actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao sin la previa obtención de la licencia de actividades económicas, por lo cual este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente rechazar tal alegato, y así se declara.
Finalmente, observa este Juzgador que, el Artículo 205 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, señala, en cuanto al impuesto sobre actividades económicas:
“El hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas es el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente, aún cuando dicha actividad se realice sin la previa obtención de licencia, sin menoscabo de las sanciones que por esa razón sean aplicables.
El período impositivo de este impuesto coincidirá con el año civil y los ingresos gravables serán los percibidos en ese año, sin perjuicio de que puedan ser establecidos mecanismos de declaración anticipada sobre la base de los ingresos brutos percibidos en el año anterior al gravado y sin perjuicio de que pueda ser exigido un mínimo tributable consistente en un impuesto fijo, en los casos en que así lo señalen las ordenanzas.
El comercio eventual o ambulante también estará sujeto al impuesto sobre actividades económicas”
De la norma transcrita, se desprende indudablemente que el pago de impuesto es una carga impositiva obligatoria, independiente de la obtención previa de la correspondiente licencia para el ejercicio de actividades económicas, por lo que el pago de los impuestos municipales, no implica de forma alguna, que esta haya cumplido con la formalidad previa de la tramitación de la respectiva licencia.
De esta manera, visto que en el caso de autos la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, a través de una visita fiscal constató que la ciudadana Yane Verónica López, se encontraba ejerciendo de manera habitual la actividad económica de kiosco, sin contar con el respectivo permiso, al no presentar el respectivo permiso para desarrollar actividades en la vía pública dió inicio al procedimiento administrativo sancionador, a fin de determinar el cumplimiento de la obligación de la hoy recurrente de obtener la licencia de actividades económicas para ejercer la actividad comercial informal en jurisdicción del Municipio Chacao, a tenor de lo establecido en la Ordenanza Nº 006-94 de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, y verificado como fue que no contaba con la señalada Licencia, procedió a imponerle la multa prevista en el Artículo 10 eiusdem, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el vicio de falso supuesto alegado, y así se declara.
El apoderado judicial de la ciudadana Yane Verónica López, alegó que en fecha 08 de Mayo de 207 firmó un convenio con la Alcaldía del Municipio Chacao, estableciéndose que su kiosco sería cambiado de lugar provisionalmente y volvería a su sitio original, una vez culminadas las obras de ampliación de la acera norte de la Avenida Francisco de Miranda entre la Avenida Principal de la Urbanización Altamira, frente al autolavado (antiguo Cotecnica) del Municipio Chacao, por lo que en virtud de tal convenio, estaba autorizada para ejercer su actividad económica en el Municipio Chacao.
Al respecto, los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda alegaron que en el Convenio se acordó expresamente que para la ejecución del proyecto de ampliación de aceras, se requería reubicar temporalmente el quiosco de la recurrente y, a tenor de su cláusula novena, una vez culminadas las obras de ampliación de las aceras, el quiosco se ubicaría en la acera norte de la Avenida Francisco de Miranda, entre la avenida principal de la Urbanización la Castellana y la Avenida San Juan Bosco de la Urbanización Altamira, frente de autolavado (antiguo Cotecnica) del Municipio Chacao, la cual constituye la ubicación definitiva del quiosco, estableciéndose en la cláusula séptima que la recurrente debería solicitar los correspondientes permisos para el ejercicio de su actividad comercial en áreas públicas, los cuales serían expedidos previo cumplimiento de los requisitos y procedimientos establecidos en la Ordenanza sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas del Municipio Chacao, por lo que la recurrente no se encuentra autorizada para ejercer su actividad comercial en áreas públicas en el Municipio Chacao, por un supuesto reconocimiento derivado del convenio suscrito con la Alcaldía del Municipio Chacao, puesto que no es ni puede ser asimilado al acto autorizatorio que constituye la Licencia para el ejercicio de actividades comerciales en áreas públicas.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa inserto en el Expediente Administrativo, Pieza I, del Folio 18 al 21, convenio suscrito entre el Municipio Chacao del Estado Miranda y la ciudadana Yane Verónica López, en fecha 08 de Mayo de 2007:
“PRIMERA: La Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda por intermedio de la “OLPU” está ejecutando el proyecto de ampliación de aceras en distintos sectores del Municipio, lo cual es del conocimiento de LA EXPENDEDORA quien así lo acepta expresamente.
SEGUNDA: EL MUNICIPIO reconoce que LA EXPENDEDORA es propietaria de un kiosco identificado con el número AFM/N/K49, ubicado en la acera norte de la Avenida Francisco de Miranda entre Avenida Principal de la Urbanización la Castellana y Avenida San Juan Bosco de la Urbanización de Altamira, frente de Autolavado (antiguo COTECNICA) del Municipio Chacao (...) el indicado kiosco permanecerá ubicado en la dirección indicada en esta cláusula hasta la notificación del traslado a la ubicación temporal por parte de la Oficina Local de Planeamiento Urbano, traslado que se efectuará ocho (8) días hábiles antes de que se inicien las obras de ampliación en la acera donde se encuentra ubicado el kiosco, de acuerdo con la fecha de inicio de las obras que indique el oficio de notificación.
TERCERA: Las partes expresamente acuerdan que para la ejecución del proyecto de ampliación de aceras del Tramo IV de la Avenida Francisco de Miranda se requiere reubicar temporalmente el kiosco propiedad de LA EXPENDEDORA en la siguiente dirección: acera sur de la Primera Transversal entre Tercera y Cuarta Avenida de la Urbanización Los Palos Grandes, en sentido este, frente al Edificio Parque Cristal del Municipio Chacao (...)
CUARTA: LA EXPENDODRA acuerda expresamente reubicar el kiosco de su propiedad exclusivamente en la dirección establecida en la Cláusula Tercera de este Convenio, hasta tanto finalicen en su totalidad las obras de ampliación de aceras (...) y que dieron motivo a la firma del presente documento. En este sentido, queda expresamente entendido que la ubicación a que hace referencia la presente Cláusula es temporal, y por tanto el kiosco propiedad de LA EXPENDORA permanecerá allí hasta que finalicen las obras de ampliación (...)
QUINTA: EL MUNICIPIO y LA EXPENDORA acuerdan expresamente que dentro de los diez (...) días hábiles siguientes a la fecha de culminación de las obras de ampliación, el kiosco (...) se ubicará nuevamente en la siguiente dirección: acera norte de la Avenida Francisco de Miranda entre Avenida Principal de la Urbanización La Castellana y Avenida San Juan Bosco de la Urbanización de Altamira, frente de Autolavado (antiguo COTECNICA) del Municipio Chacao. Esta última ubicación (...) constituye la ubicación definitiva que tendrá el kiosco (...)
[…]
SEPTIMA: LA EXPENDEDORA se obliga mediante el presente Convenio a realizar oportunamente los trámites administrativos legalmente previstos para actualizar y regularizar el ejercicio de la actividad comercial que realiza en el kiosco antes identificado, especialmente todo lo previsto en la Ordenanza sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas y en el instrumento que regule lo relativo al mobiliario urbano tipo kiosco, que resulten aplicables. Por su parte, EL MUNICIPIO expedirá oportunamente las autorizaciones administrativas para el ejercicio de actividades comerciales en áreas públicas por parte de LA EXPENDEDORA, previa solicitud de ésta y una vez cumplidos todos los requisitos y procedimientos legalmente establecidos.
OCTAVA: Este Convenio tendrá vigencia desde la fecha de su suscripción hasta la fecha del traslado del kiosco a la ubicación definitiva (...)
[…]”
De lo anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional que, la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda en virtud de la ejecución del proyecto de ampliación de aceras del Tramo IV de la Avenida Francisco de Miranda, suscribió un convenio con la ciudadana Yane Verónica López, en fecha 08 de Mayo de 2007, en el cual reconoció que era propietaria de un kiosco ubicado en la acera norte de la Avenida Francisco de Miranda entre Avenida Principal de la Urbanización la Castellana y Avenida San Juan Bosco de la Urbanización de Altamira, frente de Autolavado (antiguo COTECNICA) del Municipio Chacao, el cual sería reubicado a la acera sur de la Primera Transversal entre Tercera y Cuarta Avenida de la Urbanización Los Palos Grandes, en sentido este, frente al Edificio Parque Cristal del Municipio Chacao, de manera temporal, hasta tanto finalizaran en su totalidad las obras de ampliación de aceras que dieron motivo a la suscripción del convenio, el cual se ubicaría nuevamente en su dirección de origen dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de culminación de las obras de ampliación, la cual constituía su ubicación definitiva, obligándose la ciudadana Yane Verónica López a realizar oportunamente los trámites administrativos legalmente previstos para actualizar y regularizar el ejercicio de la actividad comercial que realizaba en el kiosco señalado, especialmente lo previsto en la Ordenanza Nº 006-94 de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda y en el instrumento que regulara lo relativo al mobiliario urbano tipo kiosco, que resultaran aplicables, obligándose el Municipio a expedir oportunamente las autorizaciones administrativas para el ejercicio de las actividades comerciales en áreas públicas por parte de la ciudadana Yane Verónica López, previa solicitud y una vez cumplidos todos los requisitos y procedimientos legalmente establecidos.
Al respecto, observa este Juzgador que, el Artículo 6, parágrafo primero de la Ordenanza Nº 006-94 de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, establece:
“ARTÍCULO 6: Una vez presentada la solicitud y anexados los recaudos exigidos por esta Ordenanza, la Dirección de Liquidación decidirá lo conducente dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su presentación (...)
PARÁGRAFO PRIMERO: De considerarse procedente la solicitud, la Dirección de Liquidación expedirá la Licencia por el lapso de dos (2) años, vencidos, el cual, el interesado deberá solicitar la renovación, para lo cual se requerirá sólo la presentación de la solicitud y especificaciones de las modificaciones, si fuere el caso”
Por tanto, tal y como se señaló supra, las personas naturales que pretendan ejercer la actividad comercial informal en jurisdicción del Municipio Chacao, deben obtener previamente la respectiva licencia para el ejercicio de actividades comerciales en dicha jurisdicción, la cual se expedirá, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ordenanza Nº 006-94 de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, por un lapso de 02 años, vencidos los cuales el interesado deberá solicitar la respectiva renovación, para lo cual sólo se requerirá la presentación de la solicitud, caso contrario, esto es, ejercer el comercio informal sin la debida autorización, faculta a la Administración a imponer una multa y a ordenar el retiro voluntario o forzoso de la instalación.
En el caso de autos, no evidencia este Órgano Jurisdiccional, luego de realizar una revisión exhaustiva a las actas que conforman el presente expediente, elemento alguno que le permita evidenciar que la ciudadana Yane Verónica López se hubiere dirigido a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao con el objeto de solicitar la renovación de la Licencia Nº 13-02-1-70 otorgada en fecha 08 de Septiembre de 2000, por lo que, estableciendo el convenio suscrito entre el Municipio Chacao del Estado Miranda y la ciudadana Yane Verónica López, en fecha 08 de Mayo de 2007, en su cláusula séptima, que la hoy accionante se obligaba a realizar oportunamente los trámites administrativos legalmente previstos para actualizar y regularizar el ejercicio de la actividad comercial que realizaba en el kiosco de su propiedad, especialmente lo previsto en la Ordenanza Nº 006-94 de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, este Órgano Jurisdiccional declara improcedentes sus alegatos, puesto que el señalado Convenio no la habilitaba para ejercer la actividad comercial informal en jurisdicción del Municipio Chacao, sin obtener previamente la renovación de la Licencia Nº 13-02-1-70 otorgada en fecha 08 de Septiembre de 2000 para el ejercicio de actividades comerciales en dicha jurisdicción, y así se declara.
El apoderado judicial de la ciudadana Yane Verónica López, alegó que el convenio suscrito entre el Municipio Chacao del Estado Miranda y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A. vulneró los Artículos 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como los Artículos 135, 136 y 137 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el Artículo 268 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, al violentar su derecho a participar de manera libre en los asuntos públicos puesto que durante su proceso de discusión, aprobación y adjudicación, no fueron consultados los ciudadanos, ni la sociedad organizada de la jurisdicción del Municipio Chacao, a los fines de atender sus opiniones y promover la incorporación de lo que fuere conveniente para el desarrollo de la actividad comercial en el ámbito de esa jurisdicción, por lo que es nulo por no haber sido considerado ni aprobado por el Consejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, sino por la Alcaldía, contraviniendo lo dispuesto en la Ordenanza que rige la creación, organización y funcionamiento de la Oficina Local de Planeamiento Urbano de la citada Alcaldía, lo cual constituye una usurpación por parte del Ejecutivo Municipal de las competencias que la Ley atribuye a tal cuerpo colegiado en materia de aporte de los particulares al mejoramiento vial y de servicios públicos suscritos entre el Municipio, los promotores de desarrollo urbanístico, las asociaciones de vecinos y las organizaciones comunales.
Al respecto, los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda alegaron que a través del presente recurso la parte recurrente pretende impugnar otro acto que escapa de los límites de la presente controversia, esto es, el convenio suscrito entre el Municipio Chacao del Estado Miranda y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A.
Que tal impugnación es actualmente ventilada ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con ocasión de la demanda de nulidad ejercida por la Sociedad de Pequeños y Medianos Comerciantes de Áreas Públicas del Municipio Chacao 2001 (SOPECOM 2001), A.C., contra el Convenio suscrito entre el Municipio Chacao y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A., por lo que dicho asunto escapa del conocimiento de este Órgano Jurisdiccional, puesto que puede conllevar a una prejudicialidad.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional verifica de la página Web del Tribunal Supremo de Justicia “http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Junio/00792-3609-2009-2009-0009.html”, Sentencia Nº 00792 emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de Junio de 2009, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, al conocer la declinatoria de competencia formulada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del recurso de nulidad interpuesto por la Sociedad de Pequeños y Medianos Comerciantes de Áreas Públicas del Municipio Chacao 2001 (SOPECOM 2001) contra el convenio celebrado entre la Alcaldía del mencionado municipio y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A.:
“(...) una vez analizado el expediente y el contenido de los mencionados contratos administrativos impugnados en el presente caso, esta Sala debe destacar que ambos Convenios, el de fecha 1º de abril de 2004 y el “Modificatorio” del 8 de julio de 2004, si bien versan sobre la construcción de ochenta y siete (87) kioscos ubicados en la Avenida Francisco de Miranda del Municipio Chacao, cada una de estas unidades está compuesta por dos (2) partes distintas: un módulo o sección interna donde funciona el expendio de productos y un módulo o sección externa, donde se exhibe publicidad comercial. Por consiguiente, para determinar el cálculo de la cuantía de estos contratos se debería tener en consideración ambas partes de los mencionados kioscos, puesto que en dichos documentos también se dejó expresamente previsto que “...Los módulos internos y externos que componen el kiosco, aunque son divisibles, constituyen una unidad y no podrán ser separados ni trasladados a un sitio distinto a aquel en donde estará ubicado de acuerdo con lo que al respecto establezca la Oficina Local de Planeamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Chacao…”.
De lo expuesto deriva que la cuantía establecida por la Sala Constitucional, supera las setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), previstas en la mencionada norma de la Ley que rige las funciones de este Máximo Tribunal, cuyo monto pudiese incluso ser mayor, ya que en dicha estimación como se ha indicado, no se tomó en cuenta la parte interna de los kioscos en cuestión.
No obstante lo anterior, el referido fundamento relativo a la cuantía no es suficiente para aceptar la competencia en el presente caso, ya que esta Sala observa que los contratos cuya nulidad ha sido solicitada, fueron suscritos entre el Alcalde del Municipio Chacao en representación de dicho Municipio y la sociedad mercantil CONSORCIO PUBLICITARIO URBANO, C.A., es decir, que la Sociedad de Pequeños y Medianos Comerciantes de Áreas Públicas del Municipio Chacao 2001 (SOPECOM 2001), quienes figuran como accionantes, son ciertamente terceros ajenos a la relación contractual, que manifiestan un interés en demandar directamente la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de dichos convenios.
De allí que, desarrollando el espíritu del Legislador Nacional el cual propugna el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva como derechos fundamentales consagrados en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este órgano jurisdiccional considera necesario reiterar lo expuesto en su sentencia N° 00753 del 2 de julio de 2008:
“...Al respecto, se debe destacar que en criterio de la Sala, tales alegatos de inadmisibilidad fueron analizados individualizadamente por el Juzgado de Sustanciación, al dictar el auto de admisión en fecha 13 de octubre de 2004, en concreto, respecto a la supuesta incompetencia de la Sala por haberse alegado la violación de derechos e intereses colectivos y difusos, se dejó claramente establecido que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 18 y primer aparte del artículo 21 y en desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), todas las Salas del Tribunal Supremo de Justicia son competentes para conocer de las acciones dirigidas a tutelar los derechos e intereses en referencia. En concreto, el referido Juzgado al analizar el contenido del citado artículo 18, expuso lo siguiente:
“...El contenido de la norma transcrita evidencia que la intención del Legislador con este nuevo instrumento jurídico fue la de permitir a todas las Salas de este Tribunal Supremo de Justicia, ya no solo a una de ellas (la Constitucional), como ciertamente ocurría antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley (...) conocer de acciones que se sustenten en el amparo de los derechos e intereses colectivos o difusos; en razón de ello, una interpretación que conduzca a un sentido distinto a lo que resulta claro del texto de la ley, vulneraría, entre otros, el derecho constitucional de acceso a la justicia...”.
Por otra parte, en relación a la alegada falta de legitimidad de la accionante, también quedó definido, en el mencionado auto de admisión, que la demanda de nulidad ejercida contra el Contrato de Concesión de Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario, suscrito entre el Municipio Chacao del Estado Miranda y la empresa Cotécnica Chacao C.A., debe tramitarse conforme al juicio ordinario, es decir, de acuerdo al contencioso de las demandas, en virtud que el criterio que aplica actualmente la Sala en este tipo de acciones, es el establecido en sentencia N° 01025 del 2 de mayo de 2000, caso: MAEL.
De allí que como consecuencia de lo anterior, se precisó que la legitimación para demandar en casos como el que se analiza, corresponde a cualquier persona natural o jurídica, indistintamente del interés con el cual actúe; sea legítimo, directo, colectivo o difuso. Ello, de conformidad con el referido primer aparte del artículo 21 de la Ley que rige las funciones de este Máximo Tribunal, de lo cual deduce el Juzgado de Sustanciación y esta Sala así lo confirma, que al no distinguir la mencionada disposición si el que actúa lo hace con la cualidad de parte o de tercero, tampoco se plantea ya la dicotomía acerca del procedimiento a seguir y de allí que se entiende para ambos supuestos, que el procedimiento aplicable es el del contencioso de las demandas, como ha quedado decidido para la tramitación del presente caso, en el cual la demandante actúa en su condición de Concejala del Municipio Chacao del Estado Miranda y en nombre del colectivo del referido Municipio, es decir, legitimada para actuar en este juicio, de conformidad con el mencionado primer aparte del artículo 21...”. (Negrillas de esta decisión).
Conforme a la citada decisión en el caso que se analiza, considera la Sala que resulta pertinente también aplicar lo dispuesto en el primer aparte del referido artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo contenido es el siguiente:
“Toda persona natural o jurídica, o el Fiscal General de la República o el Defensor del Pueblo podrá proponer ante el Tribunal Supremo de Justicia, demanda de nulidad, por ilegalidad o inconstitucionalidad de contratos, convenios o acuerdos celebrados por los organismos públicos nacionales, estadales, municipales o del Distrito Capital, cuando afecten los intereses particulares o generales, legítimos, directos, colectivos o difusos de los ciudadanos y ciudadanas.” (Destacado de esta sentencia).
Así pues, en virtud de que el presente caso se contrae a la resolución de la demanda de nulidad interpuesta por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad por el apoderado judicial de la SOCIEDAD DE PEQUEÑOS Y MEDIANOS COMERCIANTES DE ÁREAS PÚBLICAS DEL MUNICIPIO CHACAO 2001 (SOPECOM 2001), A.C., “...invocando los intereses colectivos de sus asociados y los difusos de los pequeños y medianos comerciantes usuarios de espacios públicos otorgados por el Municipio Chacao...”, contra el Convenio celebrado el día 1° de abril de 2004, entre el Municipio Chacao del Estado Miranda y el Consorcio Publicitario Urbano C.A., y contra el denominado “Convenio Modificatorio” suscrito entre las mismas partes, el 8 de julio de 2004, conforme al criterio expuesto en la mencionada decisión de esta Sala N° 00753 del 2 de julio de 2008 y de acuerdo con lo establecido en el citado primer parte del artículo 21 eiusdem, esta Sala Político-Administrativa acepta la declinatoria de competencia para conocer y decidir el presente caso. Así se decide”
De lo anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional que, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se declaró competente para conocer y decidir la demanda de nulidad ejercida por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad por el apoderado judicial de la Sociedad de Pequeños y Medianos Comerciantes de Áreas Públicas del Municipio Chacao 2001 (SOPECOM 2001), A.C., invocando los intereses difusos de los pequeños y medianos comerciantes usuarios de espacios públicos otorgados por el Municipio Chacao contra el Convenio celebrado el día 1° de Abril de 2004, entre el Municipio Chacao del Estado Miranda y el Consorcio Publicitario Urbano C.A., conforme al criterio emanado por dicha Sala en Decisión N° 00753 de fecha 2 de Julio de 2008 y de acuerdo con lo establecido en el Artículo 21, primer aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual fuere declinada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que este Órgano Jurisdiccional se abstiene de emitir pronunciamiento sobre los vicios denunciados por la ciudadana Yane Verónica López, contra el convenio suscrito entre el Municipio Chacao del Estado Miranda y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A, en virtud de que tal pronunciamiento corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y así se declara.
Del mismo modo, este Órgano Jurisdiccional verifica de la página Web del Tribunal Supremo de Justicia “http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Diciembre/-01221-11210-2010-2009-0009.html”, Sentencia Nº 01221 emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de Diciembre de 2010, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, en ocasión de la demanda de nulidad ejercida por la Sociedad de Pequeños y Medianos Comerciantes de Áreas Públicas del Municipio Chacao 2001 (SOPECOM 2001) contra el convenio de fecha 01 de Abril de 2004 celebrado entre la Alcaldía del mencionado Municipio y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A., mediante la cual admitió la intervención de la ciudadana Yane Verónica López como parte, sólo en cuanto a la pretensión de nulidad del convenio suscrito:
“3.- Asimismo, debe esta Sala pronunciarse acerca de la adhesión a la demanda formulada por la ciudadana Yane Verónica López, ya identificada, mediante escrito consignado el 27 de mayo de 2010, para lo cual observa:
[…]
Establecido lo anterior y verificadas las actuaciones procesales, observa este Órgano Jurisdiccional que en efecto la ciudadana Yane Verónica López, a través de su intervención en la presente causa no sólo pretende la nulidad del convenio suscrito entre el Municipio Chacao y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A. y su convenio modificatorio de fechas 1° de abril y 8 de julio de 2004, respectivamente, sino la revisión en sede jurisdiccional de la legalidad de la Resolución N° GF-PII-AVP-002 de fecha 5 de junio de 2009, mediante la cual la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, la sancionó con multa y le ordenó el retiro voluntario de la instalación (kiosco) en un lapso de setenta y dos (72) horas, en virtud del supuesto incumplimiento de la Ordenanza sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas N° 006-94, ex artículo 95, parágrafo primero del Código Orgánico Tributario, esto es, por presuntamente desarrollar la actividad económica en la vía pública, sin el permiso correspondiente.
En razón de lo señalado, considera esta Sala que la adhesión a la demanda formulada por la prenombrada ciudadana sería en principio inadmisible, en virtud de que plantea pretensiones que no pueden ser dilucidadas a través de un solo proceso, toda vez que cada una de ellas debe ser tramitada mediante procedimientos distintos e incompatibles, esto es, la nulidad de un acto de efectos particulares y la demanda de nulidad de contrato administrativo.
Sin embargo, esta Máxima Instancia, a fin de preservar el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva de la ciudadana Yane Verónica López, considera pertinente admitir su intervención sólo en lo que respecta a la nulidad del convenio suscrito entre el Municipio Chacao y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A. y su convenio modificatorio de fechas 1° de abril y 8 de julio de 2004, respectivamente, pretensión originariamente aducida por la asociación civil demandante, dado que en su condición de propietaria del kiosco AFM/N/K49, considera que el Municipio Chacao a través de los citados convenios infringió los artículos 62 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 135, 136 y 137 de la Ley Orgánica de Administración Pública y 261, 267 y 268 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, entre otros.
Lo previamente señalado, en criterio de esta Sala, evidencia el carácter de verdadera parte y no de simple tercera interesada de la mencionada ciudadana, pues es indiscutible su interés en la presente causa, dado que su situación jurídica pudiera ser modificada por la sentencia que se dicte al efecto, razón por la cual se encuentra justificado el fundamento de su intervención, la cual, además de legítima, resultaría necesaria a la luz de la pacífica jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa. Así se declara”
Por tanto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01221 de fecha 01 de Diciembre de 2010, admitió la intervención de la ciudadana Yane Verónica López como parte, sólo en cuanto a la pretensión de nulidad del convenio de fecha 1º de Abril de 2004 celebrado entre la Alcaldía del Municipio Chacao y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A., ejercida por la Sociedad de Pequeños y Medianos Comerciantes de Áreas Públicas del Municipio Chacao 2001 (SOPECOM 2001), señalando que, a través de su intervención no sólo pretendía la nulidad del convenio suscrito entre el Municipio Chacao y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A. y su convenio modificatorio de fechas 1° de abril y 8 de julio de 2004, respectivamente, sino la revisión en sede jurisdiccional de la legalidad de la Resolución N° GF-PII-AVP-002 de fecha 05 de Junio de 2009, mediante la cual la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, la sancionó con multa y le ordenó el retiro voluntario de la instalación (kiosco) en un lapso de 72 horas, en virtud del supuesto incumplimiento de la Ordenanza sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas N° 006-94, esto es, por presuntamente desarrollar la actividad económica en la vía pública, sin el permiso correspondiente, pretensión ésta que, en principio, sería inadmisible, en virtud de plantearse pretensiones que no pueden ser dilucidadas a través de un solo proceso, sin embargo, a fin de preservar el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva de la ciudadana Yane Verónica López, admitió su intervención sólo respecto a la nulidad del convenio suscrito entre el Municipio Chacao y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A. y su convenio modificatorio de fechas 1° de abril y 8 de julio de 2004, respectivamente, pretensión originariamente aducida por la asociación civil demandante.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional se abstiene de emitir pronunciamiento sobre los vicios denunciados por la ciudadana Yane Verónica López, contra el convenio suscrito en fecha 1º de Abril de 2004 celebrado entre la Alcaldía del Municipio Chacao y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A., en virtud de que tal pronunciamiento, se insiste, corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ante la cual el apoderado judicial de la Sociedad de Pequeños y Medianos Comerciantes de Áreas Públicas del Municipio Chacao 2001 (SOPECOM 2001), A.C., ejerció el correspondiente recurso de nulidad, y fue admitida la intervención como parte de la ciudadana Yane Verónica López en fecha 01 de Diciembre de 2010, preservando su derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, y así se declara.
El apoderado judicial de la ciudadana Yane Verónica López, alegó que la Alcaldía del Municipio Chacao aplicó de manera fraudulenta un procedimiento en su contra, únicamente con el fin de retirarle el kiosco que actualmente ocupa, con el propósito de constreñirla a aceptar el kiosco modelo producto del convenio entre la Alcaldía del Municipio Chacao y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A., a través de la Empresa Mercantil Publitext, C.A., conducta ésta que ha venido ejerciendo a través del tiempo y que se ha materializado de múltiples formas, cuando su único pecado fue dar cumplimiento a lo establecido en el Convenio firmado por la accionante con el Municipio Chacao, de mudanza temporal, mientras se terminaban los trabajos de ampliación de las aceras de la Avenida Francisco de Miranda.
Que la presunta ilegalidad con que realiza su actividad económica, es porque no cumple con el permiso para ejercer su actividad, cuando en realidad, no le contestan ni a ella, ni a los otros kioskeros, sus cartas donde solicitan el cobro de impuestos por parte de la Dirección de Rentas del Municipio Chacao, para luego actualizar su patente, o lo que es lo mismo, el propio Municipio propicia su ilegalidad.
Al respecto, los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda alegaron que la Dirección de Administración Tributaria ha actuado en el marco de la legalidad que la faculta para fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones de carácter administrativo y tributario por parte de aquellas personas que ejerzan actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, de conformidad con lo establecido en el Artículo 79 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, aplicable por disposición expresa del Artículo 12 de la Ordenanza sobre Actividades Comerciales en el Áreas Públicas del Municipio Chacao, debido a que es una de las llamadas a velar por su aplicación, tal y como lo dispone el Artículo 14 eiusdem y, por ende, a verificar el cumplimiento de las obligaciones previstas en los Artículos 4, 5 y 6 de la Ordenanza sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas del Municipio Chacao, aplicando las sanciones previstas en el Artículo 10 de la Ordenanza y in commento.
Que en el caso de marras no se llenan los requisitos exigidos para la procedencia del fraude a la Ley, toda vez que la Alcaldía del Municipio Chacao en ningún momento se ha servido de normas jurídicas para lograr con ellas finalidades que no son las previstas por el derecho, todo lo contrario, ha obrado en estricto apego de las facultades y competencias que le son legalmente atribuidas, aplicando en consecuencia las normas del ordenamiento jurídico local a las situaciones jurídicamente relevantes previstas en las mismas, imponiendo las sanciones que a tales efectos prevén esos instrumentos normativos, que además son la consecuencia jurídica inmediata de la actuación de la recurrente, todo ello con la finalidad de salvaguardar la vigencia de las normas y el orden público.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 959 de fecha 14 de Julio de 2009, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, señaló:
“Ante la existencia de un fraude a la ley, entendido éste como actividad dirigida a eludir o a provocar la aplicación indebida de una norma, a objeto de contravenir el sentido y la finalidad de la ley, la Sala ya ha señalado que dan lugar a demandas autónomas para que se declare la falsedad de las situaciones que se crean en el ámbito del derecho material. (Vid. sentencia 910/04.08.2000).
Del mismo modo, cuando se utiliza un fraude a la ley para producir un fraude procesal, entendido este último como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso o por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero, que puede provenir de artificios y maquinaciones realizadas por el concierto de dos o más sujetos procesales (…), las cuales son reprimibles en forma general, el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, preceptúa una declaración prohibitiva general de ese tipo de condicta, en atención a la tuición del orden público y al derecho a la tutela judicial efectiva. También se ha dicho, que en los casos de fraude procesal se está ante una actividad procesal real, es decir, que los actos pueden ser formalmente válidos, ajustados a las exigencias legales, pero intrínsecamente falsos, cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros. En tal sentido, cuando se juzgan denuncias referidas a fraude procesal no se juzgan las actuaciones procesales formales, sino el fraude como tal, dolo en sentido amplio y por ello corresponde a esta Sala adentrarse en lo proveído por otros jueces, que pueden haber sido sorprendidos por el conjunto de desviaciones procesales, siempre que de las actas procesales se evidencien conductas fraudulentas destinadas a servirse del proceso con propósitos distintos a la leal solución de una controversia. (Vid. entre otras sentencia N° 910/04.08.2000, N° 2.361/03.10.2002, N° 74/25.01.2006 y N° 941/16.02.2002).
Ya la Sala ha dicho que se requieren tres elementos en el fraude a la ley: a) una norma jurídica imperativa u obligatoria, cuya imperatividad eludida hiera o vulnere el orden público, cause o no perjuicio a terceros; b) la intención de eludir su aplicación, elemento subjetivo que constituye el fin fraudulento; y c) la utilización de un medio legalmente eficaz para lograrlo, creando las condiciones para, formalmente, neutralizar los efectos de la regla obligatoria y obtener, por otra vía, el resultado contrario a derecho o antijurídico (ZANNONI, Eduardo. Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos. Buenos Aires. Ed. Astrea. 1986. p. 359-361, fundamentándose básicamente en Ghestin, Jacques- Gobeaux, Giles. Traité de droit civil. Introduction generale. Paris. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. 1977. N° 748, p. 630 ss.)
Ahora bien, la idea de “fraude a la ley” se conecta con la posibilidad de servirse de normas jurídicas para lograr con ellas finalidades que no son las previstas por el derecho (Atienza, Manuel y Juan Ruiz Maneiro, Ilícitos Atípicos, Madrid, Edit. Trota, S.A., 2000, pág. 68). En tal sentido, el “fraude a la ley” consiste en una conducta que aparenta ser conforme a una norma (norma de cobertura) pero que produce un resultado contrario a otra (norma defraudada)”
Por tanto, el fraude a la ley, sólo es posible si existe una norma que permite a determinado sujeto de derecho usarla para producir el resultado que dispone otra norma, por lo que, para su procedencia, la norma de cobertura debe ser objetivamente adecuada para producir el resultado de la norma defraudada, caso contrario, el fraude a la Ley sería jurídicamente imposible, de aquí que, el fraude a la ley consiste en una conducta que aparenta ser conforme a una norma, pero que produce un resultado contrario a otra, que sería la norma defraudada.
En el caso de autos, observa este Juzgador que, tal y como se señaló supra, la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao impuso a la ciudadana Yane Verónica López una sanción de multa en virtud de ejercer su actividad económica en el kiosco sin contar con el respectivo permiso, a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ordenanza Nº 006-94 de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, ordenando el retiro voluntario de la instalación en un lapso de 72 horas, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el fraude a la Ley alegado, por cuanto la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao tiene competencia para exigirle al particular, en ejercicio de su mecanismo de control, la licencia para el ejercicio de actividades comerciales en su jurisdicción, siendo procedente, por tanto, la aplicación de multa y retiro voluntario de la instalación establecidas en el Artículo 10 de la Ordenanza Nº 006-94 de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, al verificar que, se insiste, la ciudadana Yane Verónica López no contaba con el señalado permiso, y así se declara.
El apoderado judicial de la ciudadana Yane Verónica López, alegó que el Alcalde del Municipio Chacao, incurrió en abuso de derecho, puesto que una vez cumplido lo acordado en el Convenio de Mudanza Temporal, firmado con la Alcaldía del Municipio Chacao, como era el traslado del kiosco de su propiedad a su sitio original, acera norte de la Avenida Francisco de Miranda, entre la Avenida San Juan Bosco de la Urbanización Altamira y Avenida Principal de la Urbanización La Castellana del Municipio Chacao, en fecha 25 de Abril de 2008, le llegó el Oficio DOPS/GIDP 001306 emanado de la Oficina Local de Planeamiento Urbano, donde se le solicitó la remoción del kiosco, por cuanto no se habían concluido las obras en la ampliación del Boulevard de la Avenida Francisco de Miranda, sin embargo, ya en fecha 22 de Abril, o sea, tres días antes, se había practicado una inspección ocular, realizada por la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, solicitada por el Apoderado Judicial de la accionante para la época, la cual echó por tierra los argumentos de la Oficina Local de Planeamiento Urbano, sin embargo, a su propio peculio compró los materiales y pagó la mano de obra para realizar los supuestos trabajos que faltaban.
Al respecto, los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda alegaron que no puede hacerse valer como medio autorizatorio para la ubicación del quiosco de su propiedad y el ejercicio de actividades comerciales en áreas públicas un acta de inspección ocular practicada por el Notario Público, ya que, en primer lugar, no es un funcionario competente para emitir autorización alguna para tales efectos, las cuales se encuentran reguladas por las Ordenanzas, por lo que dicha inspección no trae ningún elemento de convicción que aporte algún resultado al proceso.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 363 de fecha 16 de Noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche Gutiérrez, señaló:
“(…) la figura que la doctrina y la jurisprudencia conciben como “abuso de derecho” se encuentra recogida en la parte final del artículo 1.185 del Código Civil, que se refiere al exceso en que se puede incurrir, en el ejercicio de un derecho, por mala fe o por violación de la finalidad social que se persiga.
Asimismo, el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:
“El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, esta obligado a repararlo.
Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.”
En fundamento a la norma anteriormente transcrita, no existe culpa ni responsabilidad civil, cuando se ejerce un derecho sin abuso, aunque se cause un daño; de manera que el ejercicio de un derecho no resulta abusivo, sino cuando hay mala fe o violación del objeto por el cual se otorgó ese derecho. Del último párrafo del artículo 1.185 del Código Civil, se desprende que el ejercicio de un derecho no acarrea responsabilidad cuando su titular actúa de buena fe y en armonía con la finalidad social del derecho. En tal sentido, este Máximo Tribunal ha establecido que, para que el ejercicio de un derecho “...engendre responsabilidad civil..., debe haberse actuado en forma abusiva, pues tratándose del ejercicio facultativo de un derecho... sólo si se procediere de mala fe o si se excediese el particular en el uso de esa facultad..., sólo en este caso, lógicamente, podría darse entonces la posibilidad legal de indemnización...” (Sentencia del 13 de agosto de 1987 de la Sala Político-Administrativa).
Haciendo una apreciación integral del artículo anteriormente citado, se contemplan dos situaciones completamente distintas y naturalmente se fijan los elementos que diferencian la una de la otra. El primer parágrafo del artículo corresponde a una de esas situaciones en la que se trata de probar que el daño causado fue producto de un hecho intencional, negligente o imprudente de otro, lo cual pareciera sencillo y hasta elemental. En cambio, el segundo caso que corresponde al último parágrafo del artículo en el que se sostiene: “debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho”; presenta una situación grave y hasta complicada que representa un delicado y complejo problema jurídico, el cual se refiere a: “precisar cuando se ha hecho uso racional de un derecho, y cuando se ha abusado del mismo” o cuando el ejercicio de ese derecho excede “los límites fijados por la buena fe o por el objeto por el cual ha sido conferido ese derecho”
Por tanto, para que la administración incurra en abuso de derecho, debe actuar de forma abusiva en el ejercicio de un derecho, por mala fe o por violación de la finalidad social que persigue, debiendo precisarse, en el caso concreto, cuando se ha hecho uso racional de un derecho, y cuando se ha abusado del mismo, o cuando el ejercicio de ese derecho excede los límites fijados por la buena fe o por el objeto por el cual ha sido conferido ese derecho.
En el caso de autos, tal y como se señaló supra, la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao verificó que la ciudadana Yane Verónica López se encontraba ejerciendo su actividad económica en el kiosco sin obtener previamente el respectivo permiso, por lo que era justificado imponerle la sanción establecida en el Artículo 10 de la Ordenanza Nº 006-94 de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el abuso de derecho alegado, y así se declara.
El apoderado judicial de la ciudadana Yane Verónica López, alegó que a pesar de no ser quien produjo la ruptura de la acera y los ladrillos, de su propio peculio compró los materiales y pagó la mano de obra, para rehabilitar la acera, tal como se desprende de la comunicación que envió a la Oficina de Planeamiento Urbano de la Alcaldía de Chacao en fecha 18 de Junio de 2008 y facturas anexas, iniciándose posteriormente el procedimiento del cual hoy solicita su nulidad, hechos éstos que rayan en la presunción de la comisión de delitos de violencia laboral y psicológica, sancionados en la Ley Orgánica del Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, en el caso de autos, se reitera, la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao impuso a la ciudadana Yane Verónica López sanción de multa en virtud de ejercer su actividad económica en el kiosco sin contar con el respectivo permiso, a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ordenanza Sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas, ordenando el retiro voluntario de la instalación en un lapso de 72 horas, y no por la reubicación del kiosco en su sitio original, como lo señala el apoderado judicial de la parte accionante, por lo que tales argumentos deben ser declarados improcedentes, y así se declara.
Del mismo modo, no observa este Órgano Jurisdiccional, una vez realizada una revisión exhaustiva a las actas que conforman el presente expediente, elemento alguno que le permita evidenciar que la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao hubiere ejercido violencia laboral y psicológica contra la ciudadana Yane Verónica López con el objeto de obligarla a aceptar su traslado a los kioscos diseñados producto del convenio entre dicha Alcaldía y el Consorcio Publicitario Urbano, o algún hecho sancionado por la Ley Orgánica del Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, por lo que tales argumentos deben ser declarados improcedentes, y así se declara.
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto, y así se decide.
- V -
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el abogado Eduardo José Robles Trujillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.390 actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Yane Verónica López, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.323.518 contra del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 076/2010 de fecha 25 de Agosto de 2010, emanada del Alcalde del Municipio Chacao.
Publíquese y regístrese.
Se ordena imprimir Dos (02) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, el primero se inserta en el presente expediente y el segundo en el libro de copiador que lleva este Órgano Jurisdiccional.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veintitrés (23) días del mes de Julio de Dos Mil Trece (2013).
EL JUEZ
Abg. JOSE VALENTIN TORRES LA SECRETARIA
Abg. LISBETH BASTARDO
En esta misma fecha 23/07/2013, siendo las Tres (03:00) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA
Abg. LISBETH BASTARDO
Exp. 1665
JVT/LB/71
Sentencia Definitiva