TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
203° y 154°
ASUNTO: AP51-V-2011-017336
PARTE ACTORA: RAMÓN ANTUNES FERREIRA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.449.426, representado por sus Apoderados Judiciales, Abogados VANESSA VELOZ LÓPEZ y CARLOS JAVIER ROLDAN GARCÍA, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 100.352 y 118.247, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ADRIANA DÍAZ ORDOÑEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-7.395.665, representada por el Defensor Ad-Litem, Abg. CARLOS VASQUEZ CORONADO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 117.867.
NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE: SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA
MINISTERIO PÚBLICO: Abg. YNES DÍAZ ORELLANA, en su carácter de Fiscal Nonagésima Primera (91°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.
MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO FUNDAMENTADO EN EL ART. 185 DEL CÓDIGO CIVIL VIGENTE EN LAS CAUSALES 2°, 3° y 6°.
De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo en los siguientes términos:
-I-
DE LA DEMANDA
Se inicia la presente demanda de Divorcio fundamentado en el artículo 185, bajo las causales segunda, tercera y sexta del Código Civil Vigente, mediante escrito presentado por los Abogados VANESSA VELOZ LÓPEZ y CARLOS JAVIER ROLDAN GARCÍA, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 100.352 y 118.247, respectivamente, en representación del ciudadano RAMÓN ANTUNES FERREIRA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.449.426, contra la ciudadana ADRIANA DÍAZ ORDOÑEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-7.395.665; en fecha 30/09/2011, por ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD); delata dicha representación que su representado en fecha 21/12/1989, contrajo matrimonio civil con la ciudadana ADRIANA DÍAZ ORDOÑEZ; por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio El Hatillo, Distrito Sucre (hoy Municipio Sucre), El Hatillo, Estado Miranda.
De la unión anterior procrearon dos hijos, SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, la primera de diecinueve (19) y el segundo de diez (10) años de edad, esgrimen que en los años de unión matrimonial vivieron de forma acorde a las normas de la moral y buenas costumbres, con aciertos y desaciertos, tal como sucede en las relaciones propias de la naturaleza humana. En ese devenir diario su representado comenzó a sospechar de ciertos comportamientos que inclusive atentaban de forma verbal y física con la existencia del accionante.
-II-
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Siendo la oportunidad para que la parte demandada diera contestación a la demanda, se evidencia de las actas que la ciudadana ADRIANA DÍAZ ORDOÑEZ, no ejerció su derecho a la defensa, ni por si misma ni por medio de apoderado judicial, manteniendo una aptitud contumaz en todo el íter procesal tanto en la Fase Preliminar como en Fase de Juicio.

-III-
DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA
1. PODER GENERAL, conferido por el ciudadano RAMÓN ANTUNES FERREIRA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.449.426, a los ciudadanos VANESSA VELOZ LÓPEZ y CARLOS JAVIER ROLDAN GARCÍA, Abogados en ejercicio, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 100.352 y 118.247, respectivamente, (f.8-9), debidamente autenticado por ante la Notaría Publica Quinta del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 05/08/2011, quedando inserto bajo el Nº 18, Tomo 44, de los Libros de Autentificaciones llevados por esa Notaria.
2. Acta de Matrimonio de los ciudadanos RAMÓN ANTUNES FERREIRA Y TIBISAY DEL CARMEN MARÍN, suscrita por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio El Hatillo, Estado Miranda, signada con el Nº 395, de fecha 21 de diciembre del 1989, (f.11 y Vto.)
3. Acta de nacimiento de la joven adulta ANDREA, inserta bajo el Nº 727, Tomo 02, Año 1994 de los Libros de Nacimiento de la Primera Autoridad Civil del Municipio Autónomo Chacao, Estado Miranda, (f.12).
4. Acta de nacimiento del niño XXXXXX, inserta bajo el Nº XX, Folio XX, Año XXX, Tomo XX de los Libros de Nacimiento de la Primera Autoridad Civil del Municipio XXXXXXXXX, (f.12).
5. Acta de nacimiento del niño XXXXXXX, inserta bajo el Nº XX, Folio XX, Año XXXX, de los Libros de Nacimiento de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia XXXXXXXXXXXX, (f.15).

En relación a las documentales promovidas, señaladas bajo los numerales 1, 2, 3, 4 y 5, este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnadas, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser documentos públicos expedidos por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil Vigente, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil; y así se establece.

6. Actas levantadas por ante el Centro de Justicia de Paz del Municipio Autónomo Sucre, bajo los Nros. 276 y 290, con ocasión a la denuncia presentada por el ciudadano RAMÓN ANTUNES FERREIRA. (f.16-18).
7. Denuncia interpuesta por el ciudadano RAMÓN ANTUNES FERREIRA, ante la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, bajo el Nº K-11-2251-01623 de fecha 23/06/2011, (f.19-21).

En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas señaladas en los numerales 6 y 7, en decisión de reciente data, proferida por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, se reitero el criterio por el cual, se ha indicado que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, -pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último-, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; en tal sentido, al no haber sido impugnado por la parte contra quien obra, se le otorga valor probatorio; y así se declara.

8. Copia simple del exp. Nº 17039 contentiva de la Separación de Cuerpos incoada por las partes intervinientes ante el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, (f.54-63). la valora en razón de no haber sido impugnadas, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser documentos públicos expedidos por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil Vigente, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil; y así se establece.
9. Constancias emanadas por el Programa de Orientación y Fortalecimiento Familiar (PROFAM), (f.65-68). Se valoran en razón de no haber sido impugnado, teniéndose como fidedigno su contenido, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil Vigente en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
10. Copia simple de las actuaciones realizadas por ante la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas (CICPC); con el fin de practicarle al ciudadano RAMÓN ANTUNES FERREIRA, exámenes médico legal (físico), como victima por la presunta comisión de los delitos contra las personas, (f.69-78). Estas probanzas no fueron promovidas conforme lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de documentos privados emanados de terceros deben ser ratificados mediante prueba testimonial; sin embargo, observa esta juzgadora que estas documentales aportan elementos que permiten reconstruir los hechos, por lo que son valorados y se les otorga carácter probatorio, en atención al principio de libertad probatoria consagrado en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y son apreciados según las reglas de la libre convicción razonada; y así se establece.
11. Vaucher de pagos girados a la cuenta bancaria Nº XXXXXXXXXXX perteneciente a la ciudadana ADRIANA DÍAZ ORDOÑEZ, de la Entidad Financiera Banco Mercantil, (f.79-91), se observa de los mismos, el estampado de la máquina validadora del banco impreso en cada uno de ellos, donde consta el nombre del titular de la cuenta, la cantidad movilizada, el número del terminal bancario, fecha del movimiento y el número de la cuenta en que se efectúan los mismos, evidenciándose que la demandada es la titular de la cuenta y los movimientos bancarios que cursan en autos no son documentales propiamente emanadas de un tercero. Por el contrario, este Tribunal estima que los mismos encuadran dentro de los medios probatorios llamados tarjas, los cuales por encontrarse incluidos en el capítulo V, Sección I, del Código Civil Vigente, en su artículo 1.383, encuadran en el género de prueba documental. Las tarjas se encuentran previstas en nuestro Código Civil Vigente en su artículo 1383, que textualmente dispone lo siguiente: “Las tarjas que corresponde con sus patrones hacen fe entre las personas que acostumbran comprobar con ellas las provisiones que hacen o reciben en detal”; y así se establece.
12. Facturas de gastos varios (f.92-102). En relación a esta documental, Luis Corsi en la Revista Nº 5 de Derecho Probatorio sostiene, al respecto:

“La finalidad natural de la factura es acreditar (valor probatorio) la existencia de un contrato ya concluido entre el comerciante remitente de la factura y el que la recibe. Prueba no solamente el contrato sino también las condiciones y términos consignados en el texto.
El artículo 124 del C. Com. hace resaltar la importancia que tiene la factura como prueba de las obligaciones mercantiles; es, pues, un instrumento privado (Arts. 1.363 y sigs. Del C.C.) y su fuerza probatoria se rige por los principios comunes, pero respecto de la “eficacia probatoria” de la factura hay que distinguir: la factura prueba contra el que la extiende por el sólo hecho de su emisión, y con independencia de si ha sido o no aceptada; la factura prueba contra el que la recibe, sólo si fue aceptada...
(...) ... Ello obliga al intérprete a determinar qué se entiende por “factura aceptada”...
Ciertamente la sola emisión de la factura no podría crear prueba a favor del que la otorga o redacta, en virtud de aquel principio tan conocido: nemo sibi adcribit. Contra la persona que la recibe (destinatario) sólo hace prueba, pues, si ella confiesa por escrito, mediante una comunicación expresa, haberla recibido; o bien, si redacta un duplicado; y también si ejecuta ciertos actos concluyentes, como el retiro de la mercancía o el pago de conformidad con la factura. Pero la retirada de la mercancía después de recibir la factura, o su depósito en los almacenes del destinatario, o la reventa, o el descuento de las letras de cambio dadas al pago, etcétera, constituyen actos de “aceptación tácita” que resultará, como se ha ejemplificado, de actos inequívocos del destinatario que así lo hagan presumir”.

Por otro lado, en sentencia de fecha 12 de agosto de 1998, esta Sala estableció:
“En nuestro sistema mercantil, la aceptación de una factura comercial es el acto mediante el cual un comprador asume las obligaciones en ella expresadas, esto es, el pago del precio convenido, según las modalidades establecidas; por lo cual no puede estimarse la aceptación de las facturas como un mero recibo de las mercancías, sino como la prueba de las obligaciones contraídas. Siendo que la factura emana directamente del vendedor, su fuerza probatoria se halla totalmente condicionada a su aceptación por el comprador”.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA
En relación a las pruebas promovidas por la parte demandada, quien suscribe observa, que en el lapso legal para promover las pruebas la accionada no hizo uso de este derecho.

EXPERTICIA TÉCNICA
Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario Nº 02 de éste Circuito Judicial de Protección, remitido en fecha 13 de Agosto de 2012, bajo la comunicación Nro. 2044/12, practicado en el Grupo Familiar ANTUNEZ DÍAZ, (f.130-140), en relación a esta prueba de experticia, constituye una prueba pericial de vital importancia en la toma de decisiones del Juez en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto refleja la dinámica familiar en su conjunto; este informe constituye un medio de prueba, de las llamadas “experticias calificada”, por cuanto proviene de un órgano del propio Tribunal y del sistema de justicia, por tal motivo esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio en todas y cada una de sus partes, por tratarse de informes emanados de un órgano auxiliar de justicia, por lo que le otorga todo el valor probatorio conforme al articulo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se decide.

DE LA OPINIÓN DEL NIÑO DE AUTOS
En virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y ser oídos, se dejó constancia de la no comparecencia del niño: SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, a la Audiencia de Juicio celebrada en fecha 22/07/2013, por lo que esta Sentenciadora consideró que en virtud de la comparecencia de la Abogado YNES DIAZ ORELLANA, en su carácter de Fiscal Nonagésima Primera (91°) del Ministerio Público en materia de Protección del Área Metropolitana de Caracas, y por cuanto el artículo 486 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece que si el Fiscal del Ministerio Público se encuentra presente en la Audiencia, se debe continuar con la Audiencia de Juicio, por lo que este Tribunal decidió dar celebración a la misma, y así dictar el fallo respectivo.
En orden a lo anterior, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante Sentencia Nº 900 de fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchan, expresó lo siguiente:

“… Así las cosas, es preciso examinar si en efecto se infringió el referido derecho fundamental, es decir, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales: En tal sentido, advierte la Sala que el mismo, garantizado mediante el artículo 78 constitucional, consiste en una garantía reconocida en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989, posteriormente aprobada por Ley del Congreso de la República de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial número 34.451 del 29 de agosto de 1990, en cuyo contenido se dispone:

“Artículo 12.
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

Dicha disposición otrora desarrollada en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente, asimismo, en la novísima Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los mismos términos, establece:

“Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:

a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.
b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.

Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.

Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales”.
…(Omisis)…

Al respecto, resulta oportuno hacer mención a la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica (hoy reformada), que con ocasión de la novedosa inclusión de este derecho en nuestra legislación expresó: “Este derecho garantiza a todos los niños y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las personas a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de ver las cosas en todos los ámbitos de la vida, y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las demás personas, nunca desechadas de antemano. Este derecho no intenta en modo alguno establecer que sus opiniones sean de obligatorio acatamiento o imperativas para las demás personas, si no más bien asegurar que los niños y adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales tienen algo que decir y un lugar de nuestra sociedad. Este derecho se considera un medio idóneo para la formación de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir son sus deberes”.

Se trata de un derecho que hace posible el postulado constitucional de incorporar progresivamente a los niños, niñas y adolescentes a la ciudadanía activa, además de los derechos cuya titularidad invocan procesalmente.

De allí la importancia que tiene la novedosa consagración y desarrollo de dicho derecho de opinión en todos los procedimientos judiciales y administrativos, como un logro obtenido en la nueva concepción y el nuevo paradigma de la valoración jurídica de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya vigencia y tutela debe este Alto Tribunal garantizar.
…(Omisis)…

Ahora bien, es importante destacar que la única limitación establecida para el ejercicio de este derecho es la edad y el desarrollo intelectual del niño, niña o adolescente, y ni la Convención ni la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ni algún otro texto normativo limita su ejercicio a determinados tipos de procedimientos, por tanto, donde la Ley no distingue no le está permitido al intérprete hacerlo, de allí que siendo una norma cuya observancia es de estricto orden público, debió tanto el juez de primera instancia como el de la segunda instancia, autor de la sentencia, cuya revisión se solicita, acordar que se oyera a la niña, propietaria del inmueble a que se refería el juicio de interdicto de obra nueva o, en su defecto, motivar razonadamente la negativa a oírla. (Negritas de este Tribunal).
…(Omisis)…

Tal omisión del juzgador constituye no sólo una violación al derecho de los niños, niñas y adolescentes de opinar en los asuntos que les interesan, sino que además, constituye una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, por cuanto, si el juez consideraba que su opinión no era precisa para resolver el caso, pudo haberlo manifestado de forma expresa, de tal manera que el solicitante tuviera conocimiento de los motivos que tenía para prescindir de una actuación que de suyo es primordial. (Negritas y subrayado de este Tribunal)….”.

-IV-
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
A los fines de decidir la presente causa, este Tribunal pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
El divorcio según la definición jurídica dada por Guillermo Cabanellas de Torres, en su obra “Diccionario Jurídico Elemental” se entiende como: “Del latin divortium, del verbo divertere, separarse, irse cada uno por su lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio en que no cabe hablar de desilusión, por no haber existido jamás legalmente, a causa de impedimentos esenciales o insubsanables”, dicho concepto nos trae el primer requisito para que pueda configurarse un divorcio, el cual atañe a que el matrimonio haya sido celebrado válidamente, lo cual en el caso de marras no da lugar a dudas al estar plenamente probado mediante documento público. Pues bien, siguiendo con la explicación de la naturaleza jurídica del divorcio, resulta importante denotar lo que la catedrática Maria Candelaria Domínguez, en el texto “Manual de Derecho de Familia”, señala en relación al divorcio, cito:

“…omissis… el divorcio precisa de una decisión jurisdiccional que se pronuncia en función de algunos de los supuestos taxativos en que el legislador permita la disolución del vinculo matrimonial contraído válidamente. …omissis… De allí que el divorcio se traduce en la disolución legal del matrimonio en razón de una sentencia por las causas taxativas consagradas en la ley. …omissis… si bien desde el punto de vista práctico, no existe poder humano ni jurídico que logre mantener unidas a dos personas contra su voluntad, el legislador en función de un sentido de preservación del vínculo conyugal y por ende familiar, dada la importancia social de esta última, trata de dificultar la disolución del vinculo conyugal. O si se quiere, más precisamente tal disolución del matrimonio no procede libremente a voluntad de los interesados, por tratarse de una materia de orden público, impregnada de normas imperativas y por tal razón, sustraída del principio de autonomía de la voluntad…omissis… En función de lo indicado, la doctrina señala algunas características de la materia relativa al divorcio; es de “orden público”, y por ende está sustraída del principio de la autonomía de la voluntad. El orden público está de por medio en aquellas materias que se consideran vitales o importantes para el desarrollo del Estado o la sociedad: como se afirma que el matrimonio tiene por objeto la familia, que es la base fundamental de la sociedad, se trata de preservar la misma no facilitando la extinción del vinculo matrimonial. Tal sentido de orden público se refleja procesalmente por la necesidad de participación del Fiscal del Ministerio Público “en las causas de divorcio y de separación de cuerpos contenciosa a tenor del artículo 131, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil; su falta de notificación en los supuestos requeridos por la ley podría generar la nulidad del proceso y subsiguiente reposición. El divorcio y la separación de cuerpos proceden a instancia de parte, por lo que no existe actuaciones de oficio en la materia; el divorcio –según referimos en su definición- precisa necesariamente una “sentencia” o decisión judicial (lo contrario entrará en el ámbito de las separaciones de hecho)”. (Destacado del Tribunal).

En el texto parcialmente citado, la autora insiste en que solamente por las causales taxativas que establece la legislación, debe y puede disolverse el vínculo conyugal por una decisión de carácter judicial, tomando en consideración la necesaria protección de la familia como asociación natural de la sociedad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cabe entonces la apreciación que todo lo relativo en materia de divorcio sea de orden público, tanto en las causales taxativas de la Ley, como lo que refiere a las formas adjetivas de su procedimiento, las cuales no pueden ser renunciadas ni relajadas por convenio entre partes.
Así tenemos que en el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados, que constituyan prueba de las causales de divorcio; así, únicamente podrá declararse el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A. En tal sentido, a los fines de determinar si en la presente causa podemos hallar alguna de las causales invocadas por la accionante en su escrito libelar, tenemos que analizar el contenido del artículo 185 del Código Civil vigente.

Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:
1°.- El adulterio.
2°.- El abandono voluntario.
3°.- Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
4°.- El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.
5°.- La condenación a presidio.
6°.- La adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco dependencia que hagan imposible la vida en común.
7°.- La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.

De la norma se desprende, que dichas causales taxativas, han de entrever una violación a los derechos y deberes de los cónyuges que señala el artículo 137, 138, 139 y 140 del Código Civil; en el caso de marras, la parte demandante invoca la causal segunda del enunciado artículo 185, por tal razón y con el fin de determinar con exactitud si los hechos alegados encuadran en el supuesto de hecho que establece la norma, es necesario poner en relieve el significado de las mismas.
La segunda causal de divorcio prevista en el Art. 185 CCV, es el abandono voluntario, se entiende como el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio.
Contrariamente a lo que pudiera pensarse a primera vista, el abandono no implica necesariamente la separación del hogar conyugal de uno de los esposos; desde luego, ese podría ser un caso de abandono, más no el único. Puede haber abandono voluntario sin que uno de los cónyuges se desplace fuera del hogar y fue eso lo que quisieron decir los legisladores en 1942, al eliminar la expresión “del hogar”.
Para que haya abandono voluntario, la falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, a saber: ser grave, intencional e injustificada.

a) Debe ser Grave: Hemos indicado que dentro del sistema de divorcio-sanción, únicamente puede disolverse el matrimonio en vida de los cónyuges cuando alguno de ellos haya incumplido gravemente sus obligaciones. El abandono es grave cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o por la mujer, pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos casuales entre los esposos.
b) Debe ser Intencional: Aunque el abandono sea grave, no constituye causal de divorcio si no es “voluntario”, como señala el Art. 185 C.C.; es decir, intencional. El abandono, como todos los demás hechos y actos que puedan servir de base para el divorcio, tiene que ser intencional, voluntario y consciente.
c) Debe se Injustificado: A fin de que el incumplimiento de los deberes conyugales por parte de uno de los esposos sea realmente grave y voluntario, es además indispensable que sea injustificado. En efecto, si el esposo culpado de abandono tiene justificación suficiente por haber procedido en la forma como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

La causal 3°, se refiere a los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, al respecto, es preciso acotar que dicha causal es definida como los maltratos físicos, actos de violencia y el atentar contra el honor del otro cónyuge, hechos éstos que deben ser graves e imposibiliten la vida en común. De igual forma la doctrina le ha dado una connotación específica a cada uno de los conceptos establecidos en el ordinal tercero del artículo in comento, y los define de la siguiente forma: Los excesos, son los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que pone en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima. La sevicia, son los maltratos físicos que un cónyuge hace sufrir al otro; casi siempre es invocada por la mujer. Debe ser apreciada por el Juez de acuerdo a las costumbres del lugar y del respectivo estrato social. Injuria grave, es el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades, es una sevicia moral. Para que el exceso, la sevicia o la injuria configuren la causa de divorcio, es preciso que reúna características de ser graves, intencionales e injustificadas. A este respecto el autor Luís Manojo, sostiene que “… todo hecho que turbe al cónyuge de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio…”. (Sanojo, op. Cit., págs. 178.179). Sevicia: es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos. Injuria: es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afrentar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge. No todo exceso, sevicia o injuria constituye causal de divorcio. Para que lo sea es menester que reúna varias condiciones.
La causal sexta de divorcio prevista en el Art. 185 CCV, es la adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco dependencia que hagan imposible la vida en común, para que se alegue dicha causal no basta que el cónyuge ocasionalmente ingiera alcohol y otra droga estupefacientes sino debe haber adicción u otra grave dependencia, que el juez examinará con mucho cuidado. Igualmente de esta causal se debe tener en cuenta que el consumo sea habitual, que las dosis revistan cierta importancia relativa, es decir de acuerdo a la bebida o droga, que la adicción además debe implicar abandono del hogar en el sentido de descuido de los deberes matrimoniales y familiares.
Ahora bien el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece:

“…Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba….”.

En el caso de marras, la parte actora alega, que desde el inicio de la relación existió un clima de conflictos por cuanto aduce que su cónyuge lo abandonó moral y espiritualmente, no colaboraba en ningún aspecto en el hogar, tanto económico como afectivo, así como los deberes inherentes a la convivencia con sus hijos, así pues al contrastar tales alegatos con las pruebas que rielan en autos, observándose de las mismas que se materializó el abandono, desentendiéndose de sus deberes como cónyuges, al punto de que la parte accionada, abandonará el hogar común hace ocho años atrás, todo en virtud de la desatención de su cónyuge hacia su persona, en síntesis, se observa que ambas partes, incumplieron los deberes conyugales, lo que se traduce, en un abandono voluntario, tal como fue expuesto en la doctrina supra transcrita, verificándose un abandono material, moral y emocional, con respecto a su otro cónyuge, no quedando demostrada y probada las causales tercera (3°) y sexta (6°) del artículo 185 ejusdem; y así se declara.
Dadas las circunstancias señaladas, las causales denunciadas por el accionante relativas al abandono voluntario, excesos, sevicia e injurias graves y la adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco dependencia que hagan imposible la vida en común y no puede prosperar en derecho, sin embargo, tomando en consideración la corriente del Divorcio Solución, que se desprende de la jurisprudencia pacifica y reiterada del Máximo Tribunal de la República, haciendo especial atención a la Sentencia Nro. 1174, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de Julio de 2008, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en la cual entre otras cosas se explana:

“…omissis… a mayor abundamiento cabe señalar que la corriente doctrinaria del divorcio-remedio, también llamado divorcio-solución, es aplicable en los casos en los cuales la falta de un cónyuge -previamente demostrada en juicio- haya sido originada por la falta previa del otro cónyuge, siendo un caso típico las extremas injurias motivadas por una falta previa. Es decir, que desde el punto de vista del divorcio-sanción, quien incurra en causal de divorcio como consecuencia de la falta del otro, no merece ser sancionado pero percibido desde el punto de vista del divorcio-solución, en muchos casos es evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal, previa demostración de la existencia de alguna causal de divorcio…”.

Igualmente conviene citar lo que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, desarrolló y estableció con relación a los parámetros de procedencia de la noción del divorcio solución, según sentencia de fecha 26 de julio del año 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimar Ramos), cito:

“…omissis… cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.
No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio…”

Aplicando los postulados antes expuestos, la corriente doctrinaria del Divorcio Solución o Divorcio Remedio, nace ante la necesidad de los órganos jurisdiccionales de impartir justicia, pues no debe entenderse el proceso como un obstáculo que entorpezca la materialización de la verdad en el plano de la realidad, de allí que el Juez, quien conoce el derecho, puede disolver el vinculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal, se haga inevitable la ruptura del mismo, dicha corriente aplica como bien lo explica el Magistrado Valbuena Cordero, en los casos que se produzca una falta de alguno de los cónyuges y que fue demostrada en juicio, haya sido originada por la falta previa del otro, así en el caso subiudice, es más que evidente que el abandono voluntario alegado por el actor, encuentra asidero en el abandono voluntario que este mismo –el actor– origino al incumplir sus deberes conyugales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 137 del Código Civil Venezolano, por todo esto, este Tribunal debe considerar la procedencia de la presente acción de divorcio contencioso, no por los alegatos explanados por el actor en el libelo de la demanda, sino en aplicación de la corriente del Divorcio Solución aquí citada, a tal efecto debe efectuarse la declaratoria con lugar de la presente demanda; y así se decide.
Ahora bien, establecido el punto anterior, debemos precisar que la sentencia que declare el divorcio debe definir la forma en la cual se desarrollará lo relativo a las Instituciones Familiares, cabe decir, Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención; por lo que este Tribunal en aras de garantizar el interés superior del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, se pronuncia en cuanto a las mismas, en los términos expuestos en el dispositivo del presente fallo; y así expresamente se establece.
-V-
DISPOSITIVO
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: CON LUGAR la demanda de Divorcio Contencioso incoada por el ciudadano RAMÓN ANTUNES FERREIRA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.449.426, contra su cónyuge, ciudadana ADRIANA DÍAZ ORDOÑEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-7.395.665, haciendo la salvedad, que la declaratoria con lugar de la presente demanda, no se efectúa por los hechos y el derecho explanados por el actor en el libelo de la demanda, sino en aplicación de la corriente del Divorcio Solución, que se desprende de la jurisprudencia pacifica y reiterada del Máximo Tribunal de la República, haciendo especial atención a la Sentencia N° 192, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de Julio de 2008, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero; como consecuencia de la anterior decisión se declara: CON LUGAR la causal denunciada por la parte actora prevista en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil y SIN LUGAR las causales previstas en los ordinales 3° y 6° ejusdem; a tales efectos este Tribunal dispone:
PRIMERO: Se disuelve el vinculo conyugal contraído por los ciudadanos RAMÓN ANTUNES FERREIRA y ADRIANA DÍAZ ORDOÑEZ, en fecha 21 de diciembre de 1.989, por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio El Hatillo, Estado Miranda.
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 349, 351, 359 y 365 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto a las Instituciones Familiares del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, de diez (10) años de edad, es parte del presente fallo lo siguiente;

DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR
PRIMERO: El padre disfrutará de la compañía de su hijo, SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, un fin de semana cada quince (15) días, es decir, un fin de semana el niño de autos, compartirá con su padre y el siguiente fin de semana con su madre. Los fines de semana que le corresponda al padre, este buscará a su hijo el día viernes a las seis de la tarde (06:00PM) y lo entregará en el domicilio materno el día domingo a las seis de la tarde (06:00PM).
SEGUNDO: En la semana el padre podrá compartir con su hijo, siempre y cuando no afecte el horario de estudio, descanso u otra actividad deportiva o recreacional que realice SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, siempre y cuando ambos progenitores estén de acuerdo en la convivencia.
TERCERO: El día del padre, el niño compartirá con el progenitor y el día de la madre con la progenitora.
CUARTO: El día del cumpleaños del padre lo pasará con el progenitor. El día del cumpleaños de la madre lo disfrutará con la progenitora. El día del cumpleaños del niño, será acordado previo consentimiento entre ambos progenitores.
QUINTO: En relación al día del niño, vacaciones de carnaval, semana santa, vacaciones escolares y fechas decembrinas será compartido previo acuerdo entre los padres y de acuerdo a la opinión del niño.
SEXTO: Ambos progenitores se comprometen, en caso de alguna eventualidad que limite el cumplimiento del régimen de convivencia familiar, relativas a actividades asociadas a la salud, educación o recreación de SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, a comunicarlo a la otra parte, para la cual adquieren el compromiso de mantener una comunicación fluida y respetuosa en beneficio e interés superior de su hija. Por último, se le hace saber a la ciudadana ADRIANA DÍAZ ORDOÑEZ, el contenido del artículo 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece: “Al padre, la madre, o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la custodia”…”

DE LA OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN
PRIMERO: Se fija como quantum alimentario la cantidad de CUATRO MIL BOLIVARES CON 00/100 CTS (Bs. 4.000,00), a cancelar por el progenitor, ciudadano RAMÓN ANTUNES FERREIRA equivalente al 61,42%, tomando como referencia el Salario Mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional en decreto 30, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 41.157 de fecha 30/04/2013, los cuales serán cancelados en partidas quincenales, en la cuenta bancaria que la ciudadana ADRIANA DÍAZ ORDOÑEZ, disponga para ello.
SEGUNDO: Se fija dos bonificaciones especiales por la cantidad de CUATRO MIL BOLIVARES CON 00/100 CTS (Bs. 4.000,00), en el mes de septiembre y diciembre, correspondiente a los gastos escolares y decembrinos, los cuales serán depositados, los primeros cinco (05) días de los meses in comento.
TERCERO: El progenitor cancelará la Póliza de Seguro de HCM, uniformes, útiles escolares de la joven ANDREA y el niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, así como también los gastos por tratamiento de ortodoncia del niño de autos.
CUARTO: Los gastos extraordinarios serán sufragados en forma solidaria por ambos padres, es decir el CINCUENTA POR CIENTO (50%) de los gastos que incurran el niño de autos, por los siguientes conceptos: Consultas Médicas, Medicina, atención medica-odontológica, gastos vacacionales, estudios complementarios y deportivos.

DE LA PATRIA POTESTAD, DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA
Y LA CUSTODIA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 349 y 351 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos padres ejercerán conjuntamente la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, y la Custodia del mismo seguirá siendo ejercida por la madre, ciudadana ADRIANA DÍAZ ORDOÑEZ.

TERCERO: Liquídese la Comunidad Conyugal, una vez firme la presente decisión. Haciéndole la salvedad a las partes que en cuanto a la partición de bienes, se debe realizar por un procedimiento autónomo y separado al juicio que nos ocupa.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años: 203° de Independencia y 154° de la Federación.-
LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO
EL SECRETARIO,

ENDER PÉREZ

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

EL SECRETARIO,

ENDER PÉREZ

AP51-V-2011-017336
DIVORCIO CONTENCIOSO
BAG/EP/Michelangela.-