TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 11 de junio de 2013
203º y 154º

CAUSA Nº 3417-13
JUEZ PONENTE: Dra. RITA HERNANDEZ TINEO

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto el 04 de abril de 2013, por la ciudadana ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano LUIS ALEXIS CAPOTE MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-15.022.324, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión del 02 de abril de 2013, emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano mencionado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACION Y ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN CONCURSO REAL DE DELITO (sic), previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 88 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por estimar satisfechas las exigencias de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso, la Juez de Control, emplazó a la Fiscalía Centésima Primera (101ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien no dio contestación al recurso interpuesto por la defensa. Transcurrido el lapso legal, remitió el presente cuaderno de incidencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 25 de mayo de 2013, admitió el recurso de apelación interpuesto por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.
En dicho auto se requirió las actuaciones originales, siendo recibidas el día 05 de junio de 2013, mediante oficio signado con el Nº 476-13.

En fecha 10 de junio de 2013, el ciudadano Dr. FRANZ CEBALLOS SORIA, es convocado por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para suplir al ciudadano Dr. JHON PARODY, a quien le fue otorgado permiso por fallecimiento de familiar, quedando constituida esta Sala como sigue: Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, Juez Presidente y Ponente, Dres. YRIS CABRERA MARTINEZ y FRANZ CEBALLOS SORIA, Jueces Integrantes, Abg. ANGELA ATIENZA CLAVIER, Secretaria y el ciudadano RAUL SIFONTES, Alguacil.

Esta Sala con el objeto de resolver el presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

La ciudadana ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano LUIS ALEXIS CAPOTE MORALES, en su escrito recursivo sostiene lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO Del estudio de la diligencia policial de la aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se observa que en la presente investigación el hoy imputado, no se encontraba cometiendo delito alguno, al momento de ser aprehendido y tampoco su aprehensión se realizó sin (sic) orden judicial alguna, que fuese emanada de un órgano jurisdiccional, situación esta (sic) totalmente irregular y contraria a las normas establecidas en nuestro Ley Adjetiva Penal, que sin duda estaría forzando eventuales situaciones de flagrancia, no reuniéndose las condiciones de sospecha fundada, sino de una presunción general de sospecha que no está vinculada con la perpetración evidente de un ilícito penal. Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal…Esta (sic) por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad, porque una medida así sería para dañar tan sagrado derecho. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales…De las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44 numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado (sic) las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo...Nulidad por In motivación (sic)…el órgano jurisdiccional dictó una resolución judicial que de su lectura, esta Defensa no logra extraer las circunstancias taxativamente enunciadas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales imperativamente debe establecer el Juez como fundamento de la providencia judicial que ordena imponer una medida de privación de libertad…omite enunciar en el decreto de privación de libertad, la conducta específica que se le atribuye a mi asistido, para considerarlo autor del delito, ya que de forma genérica lo señala como autor en el delito de Homicidio Calificado, cuyas (sic) supuesta conducta además, no fue individualizada ni mencionada, de tal manera que se desconoce por qué el Tribunal llegó a la convicción de que el aprehendido fue el que realizo (sic) conducta mediante la cual perpetro (sic) el delito hace más de cuatro (04) años, específicamente en fecha 29-11-08…La Defensa observa que el Fiscal del Ministerio Público no individualizó la conducta exteriorizada por cada uno de los investigados, supuestos partícipes de los hechos acaecidos en fecha 29-11-08, ni motivó la supuesta autoría ni grado de participación, lo cual era necesario indicar por cuanto de los elementos de convicción no se desprendía (sic) el señalamiento directo ni individualización de los imputados, solo se hacía mención de una persona que utilizo (sic) el seudónimo de Rodilla, indicando que en fecha 29-11-08 conjuntamente con los ciudadanos EDWIN APODADO “CARA CORTADA”, JONATHAN APODADO “CHIQUITO” ALEXA “EL DIENTON” Y ALEXANDER APODADO “RODILLA”, empezaron a dispararle a los dos menores…Se encuentran insertas además en las actuaciones que conforman el presente Expediente las declaraciones de los supuestos testigos presenciales y referenciales…quienes de una forma generalizada sin especificar la conducta del ciudadano LUIS ALEXIS CAPOTE MORALES tuvo supuesta participación en los hechos que se investigan, mas sin embargo y a pesar de todo lo anterior, el Tribunal procedió a imponer la privación de libertad sin expresar las razones por las cuales desestimó lo (sic) alegatos de la Defensa y consideró al imputado como autor del hecho, siendo que de su propia declaración manifestó no haber estado en el lugar y que se encontraba en compañía de la que era su novia para la fecha limitándose el Tribunal a enunciar de manera genérica que estaba presuntamente incurso en el delito imputado…Para poder ejercer un correcto derecho a la defensa, debe haber una correcta imputación de los hechos, de lo contrario no puede ser ejercido tal derecho en forma cabal. Esta situación, no fue realizada por el Representante del Ministerio Público con las exigencias del Código Adjetivo, y peor aún, no fue tampoco indicado por el Tribunal que impuso la medida…violándose en consecuencia no solo (sic) el derecho a tener una decisión motivada respecto al hecho, la conducta supuestamente realizada y la autoría que se imputa, sino también el derecho a la defensa, ya que nadie puede defenderse de lo que desconoce...cuáles son los fundados elementos de convicción para estimar que son (sic) autores (sic) en el delito, esto es, para acreditar los supuestos establecidos en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al hacer referencia al supuesto análisis de los elementos de convicción solo pasó a realizar una trascripción parcial de todos ellos, sin expresar el proceso intelectual que la conllevo (sic) a imponer la medida (sic) Tal omisión impide entrar en el análisis y correspondencia de los mismos, quedando el análisis indebidamente subrogado en el lector de la providencia impugnada, quien según el papel que cumpla en el proceso y a la luz de su pretensión, observará o desconocerá tal correspondencia, momento en el cual desaparece la certeza del juzgamiento, que decora un proceso como “justo”. Por ello, el auto de privación de libertad, al igual que toda decisión, deba bastarse a sí misma, para que se erija como escudo contra cualquier interpretación de juzgamiento, lo contrario, esto es, recurrir a la traducción de las actas procesales, para presumir los fundamentos de una decisión, que no fueron explícitos, supone una evidente violación del derecho a la defensa…Respecto al Peligro de Fuga, cabe destacar, que el Ministerio Público, no motivó las circunstancias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que se limitó a invocar la norma por lo que mal puede subrogarse en esta función el órgano jurisdiccional, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar la razón por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, de lo contrario, desaparecería la imparcialidad con la que se debe juzgar…no se tomo (sic) en consideración el Arraigo en el país de mi defendido quien tiene residencia y trabajo fijó, aunado al hecho de que goza de una buena conducta predelictual, circunstancias estas que no fueron desvirtuadas por la Representación Fiscal en la audiencia…la decisión recurrida no refleja las razones de hecho y de derecho por los cuales se impuso la Medida…ya que no analizó ni comparó lo (sic) elementos de convicción cursantes en el expediente ni exteriorizó el proceso mental a través del cual llegó a la convicción que estaban satisfechos los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal…Sobre la falta de motivación del fallo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 402 de fecha 11-11-03…Por lo antes expuesto, es por lo que solicito se declare Con Lugar la Nulidad Absoluta de la decisión que impuso la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad…PETITORIO…Anule el Auto de fecha 02 de Abril del año 2013…mediante la cual decretó la Medida…y como consecuencia se ordene la libertad sin restricciones…Revoque la medida…y en consecuencia acuerde la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES…”.

DE LA DECISION RECURRIDA

La ciudadana SHEILA PESTANA DA SILVA, Juez del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 02 de abril de 2013, llevó a cabo la audiencia para la presentación del aprehendido, donde luego de oír a las partes acordó:

“…PUNTO PREVIO: en relación a la nulidad de la aprehensión del imputado LUIS ALEXIS MORALES CAPOTE este Juzgado observa que si bien es cierto no existe orden de aprehensión en contra de lo referidos (sic) ciudadanos (sic), este Tribunal hace mención a las sentencias Nº 1381 y Nº 526 de 09 de abril de 2011 (sic) ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia las cuales tienen carácter vinculante y establecen que las infracciones realizadas por los Cuerpos Policiales no son extensivas a los procedimientos, y que las mismas cesan una vez que el ciudadano es presentado ante un Juzgado en Funciones de control (sic), por tal motivo este Tribunal considera que de haber existido alguna violación en cuanto a la aprehensión de los (sic) ciudadanos (sic) hoy imputados (sic), esta ceso (sic) una vez que fueron (sic) conducidos (sic) y presentados (sic) por el Representante del Ministerio Público ante este Juzgado de Control en tal sentido se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa…SEGUNDO: Se acoge la precalificación fiscal en cuanto al imputado LUIS ALEXIS MORALES CAPOTE, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACION Y ALEVOSÍA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN CONCURSO REAL DE DELITO previsto en el artículo 406 Ordinal (sic) 1 en concordancia con el artículo 88 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de (sic) Protección del (sic) Niño (sic) Niña (sic) y Adolescente (sic), advirtiendo que dicha precalificación podrá modificarse en el transcurso de la investigación. TERCERO: En relación a la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público en cuanto a que sea ratificada a (sic) la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano LUIS ALEXIS MORALES CAPOTE y lo solicitado por la defensa en cuanto otorgar una medida cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí decide pasa de seguida a analizar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACION Y ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN CONCURSO REAL DE DELITO…siendo la misma de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION el delito de mayor pena y estamos en presencia de un concurso real de delitos (sic), los (sic) cuales (sic) le fueron (sic) atribuidos (sic) en esta audiencia al ciudadano LUIS ALEXIS MORALES CAPOTE, evidenciándose que a al (sic) fecha no se encuentra prescrita la acción penal, de conformidad con lo que establecido en los (sic) artículos (sic) 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2.- Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que los (sic) imputados (sic) de autos, pudiera (sic) ser responsables (sic) del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública, entre los cuales tenemos: A.- Acta de Aprehensión suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Homicidio, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar” (sic) B.- ACTAS DE ENRTREVISTAS, (sic) 3.- Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, la magnitud del daño causado o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, así como el hecho que uno de los (sic) delitos (sic) imputados (sic) en esta audiencia por el representante del Ministerio Público y acogido por este Tribunal, 237 del Código Orgánico Procesal Penal, (sic) 2.- (sic) En relación a la pena que podría llegar a imponerse, 3.- Magnitud del Daño (sic) Causado (sic), es un delito pluriofensivo, y Parágrafo Primero, Se (sic) presume el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. 238 del Código Orgánico Procesal Penal 2.- (sic) Influirá para que coimputados o testigos, víctimas y expertos informen falsamente o se comporten de manera reticente o inducirán a realizar comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la efectiva realización de la justicia considerando quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho la (sic) PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…”.

En igual fecha la Instancia emitió el auto fundado a que se contrae el contenido del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, donde dejó asentado lo siguiente:

“…Cuyo acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; pues los hechos presuntamente ocurrieron el día 29 de noviembre de 2.008 (sic); así mismo se constata la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado LUIS ALEXIS CAPOTE MORALES, es autor o partícipe de la comisión del mencionado ilícito, los que se extraen del Acta de Levantamiento de Cadáver realizada en fecha 30 de noviembre de 2.008 (sic), por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Criminalística, de Inspección Nº 2322 realizada en fecha 30 de noviembre de 2.008 (sic), realizada por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 05 y vuelto, del presente expediente, en la cual se describe EXAMEN EXTERNO PRACTICADO AL CADÁVER E IDENTIDAD DEL OCCISO, Acta de Entrevista realizada en fecha 30 de noviembre de 2.008 (sic) al ciudadano ANTONIO JOSE ZOZAYA ZERPA, cursante al folio 07 y vuelto, del presente expediente, el cual manifiesta como víctima y testigo referencial en la presente causa, las circunstancias en que ocurrieron los hechos, Acta de Entrevista realizada en fecha 30 de noviembre de 2.008 (sic) a la ciudadana ESTER MARIA ZOZAYA ZERPA cursante a los folios 20 y vuelto, 21, del presente expediente, el cual manifiesta como víctima y testigo referencial en la presente causa, las circunstancias en el que ocurrieron los hechos, Acta de Investigación levantada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios, Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 32 y vuelto y 33, del presente expediente, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión del ciudadano FLORES CAMPO RAMÓN ALEXANDER, Acta de Entrevista realizada en fecha 10 de marzo de 2.013 (sic) al ciudadano TESTIGO 1 cursante a los folios 39 y vuelto, 40 y vuelto y 41, del presente expediente, el cual manifiesta como víctima y testigo referencial en la presente causa, las circunstancias en que ocurrieron los hechos, Acta de Entrevista realizada en fecha 10 de marzo de 2.013 (sic) al ciudadano TESTIGO numero 2 cursante a los folios 42 y vuelto, 43 y vuelto, 44 y vuelto y 45, del presente expediente, el cual manifiesta como testigo presencial en la presente causa, las circunstancias en el cual ocurrieron los hechos, Acta de Investigación levantada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios, Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 46 y vuelto, 47 y vuelto y 48, del presente expediente, en la cual se deja constancia de la entrevista realizada en fecha 10 de marzo de 2.013 (sic) al ciudadano TESTIGO 2…Acta de Investigación levantada por funcionarios…en la cual deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión del mencionado imputado. Aunado a lo antes expuesto, considera quien aquí decide que existe una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, que en caso de marras al versar sobre delito que, por atentar contra un bien jurídico tutelado por el Estado como son Las Personas, merece sanción corporal de prisión, por último, el peligro de obstaculización ya que pudiera influir en los posibles testigos y de esta forma tergiversar la verdad, poniendo en riesgo la investigación y por ende la realización de la justicia, estimándose llenos los extremos de los artículos 236 ordinales (sic) 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic), 237 ordinales (sic) 2º (sic), 3º (sic) y Parágrafo Primero y 238 ordinal (sic) 2º (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Arguye la defensa del ciudadano LUIS ALEXIS CAPOTE MORALES, en su escrito recursivo, que se quebrantó la norma constitucional inserta en el artículo 44 numeral 1, en razón que fue aprehendido por los efectivos policiales sin mediar orden judicial ni ser sorprendido en flagrancia, por lo cual denunció en audiencia y la Instancia no atendió la solicitud y por otra parte, denuncia que no existen elementos de convicción que comprometan al ciudadano mencionado en la comisión del hecho punible imputado, dado que la Instancia en forma inmotivada decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo cual quebrantó el derecho a la defensa aunado a que no está acreditado el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto la Instancia no tomó en consideración que el ciudadano LUIS ALEXIS CAPOTE MORALES tiene arraigo en el país, residencia y trabajo fijo, así como buena conducta predelictual, que no existe individualización sobre la conducta de su defendido, dado que sólo se menciona un seudónimo “Rodilla” quien en compañía de otros comenzaron a disparar contra las hoy víctimas, en razón de lo anterior solicita se decrete la nulidad de la decisión emitida el día 02 de abril de 2013 y en consecuencia se decrete la libertad sin restricciones del ciudadano mencionado.

Esta Sala procede de inmediato a resolver las denuncias efectuadas por la defensa y así tenemos que:

Cursa al folio 3 de la pieza 1, de las actuaciones originales, Acta de Transcripción de Novedad, suscrita por el Sub Inspector Lic. Juan Gordillo adscrito a la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 29 de noviembre de 2008, donde deja constancia de lo siguiente: “…informando que en el Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, procedente del sector 1ero de Mayo…”.

El Ministerio Público el 05 de diciembre de 2008, dio inicio a la investigación penal. (Folio 16 de la primera pieza de las actuaciones originales)

El día 01 de abril de 2013, funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios “Eje Nor-Oeste” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, aprehenden al ciudadano LUIS ALEXIS CAPOTE MORALES, como se desprende en el Acta de Investigación cursante a los folios 121 y 122 de la pieza 1 de las actuaciones originales.

De lo señalado, se desprende que la detención del ciudadano LUIS ALEXIS CAPOTE MORALES no obedeció a la comisión de delito flagrante ni por orden judicial, en razón de lo cual la Sala precisa lo siguiente:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1 establece las formas para que proceda la aprehensión de un individuo, esto es, por orden judicial o ser sorprendido en flagrancia.

En el caso sub iudice la aprehensión del ciudadano LUIS ALEXIS CAPOTE MORALES se produce en flagrante violación al contenido de dicha norma, por lo que esta Alzada en uso de las atribuciones que le otorga la Ley y con el objeto de mantener incólume el debido proceso, DECRETA LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN practicada por los efectivos policiales adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios “Eje Nor-Oeste” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

Cuando como en el caso que nos ocupa, se produce la detención de un individuo sin mediar una orden judicial de aprehensión o ser sorprendido en flagrancia, debe el Juez ante quien sea puesto el detenido, decretar la nulidad de la retención, dado que como garante de la constitucionalidad debe establecer el orden legal que ha sido quebrantado. Tal nulidad, está circunscrita a la detención de la persona, no a las actuaciones practicadas por el órgano de investigación penal, por lo que como pronunciamiento previo debe así resolverlo, haya sido o no solicitado, para continuar con los pronunciamientos a que hubiere lugar, esto es, resolver las peticiones que realicen las partes. Ciertamente, con la emisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada cesó la actuación policial que quebrantó el principio constitucional pero debe el Juez pronunciarse sobre tal acto viciado de nulidad absoluta, con el objeto de restablecer la situación jurídica infringida.

En efecto, sobre tal posición se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, que de seguidas se transcribe parcialmente:

“En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio de 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”.

Por lo cual la invocación de la anterior sentencia por parte de la Instancia resulta apropiada, pero su interpretación y aplicación es desatinada, dado que debió restablecer la situación jurídica infringida, dejando sin efecto dicho acto policial y continuar con los demás pronunciamientos a que hubiere lugar.

Con el cambio de paradigma del proceso penal inquisitivo al proceso penal acusatorio, impregnado de principios constitucionales y procesales, entre ellos, el de la oralidad documentada, cuando el ciudadano LUIS ALEXIS CAPOTE MORALES se encontraba en la audiencia para la presentación del aprehendido, fue debidamente informado por parte del Ministerio Público sobre los hechos y fue imputado, encontrándose debidamente asistido de su defensora, por lo cual aunque dentro de las obligaciones que tiene a su cargo el Ministerio Público frente al inicio de un proceso penal por delito de acción pública de participar, informar e imputar a un ciudadano o bien de estimarlo solicitar una orden de aprehensión, el que no lo haya realizado en el presente proceso, en forma alguna menoscaba el derecho a la defensa ni el debido proceso, puesto que producto de la aprehensión por efectivos policiales al ser puesto a la orden de su juez natural el detenido, a pesar de tener inicio el proceso con anterioridad, a partir de ese momento en que fue debidamente imputado en la audiencia, el hoy imputado está en plena capacidad de ejercitar a plenitud el derecho a la defensa.

En este mismo orden, sobre el señalamiento de imputación en la audiencia para la presentación del aprehendido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero López, asentó lo siguiente:

“…Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…”

En razón a lo anteriormente expuesto, respecto a la denuncia realizada por la defensa sobre la solicitud de nulidad por violación de la garantía constitucional inserta en el artículo 44 numeral 1, le acompaña la razón y ha sido resuelto por esta Sala en atención al contenido del artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se declara con lugar y deberá la Instancia en situaciones como la presente, como tutor de la Constitucionalidad aplicar en forma adecuada la sentencia antes aludida y emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a la segunda denuncia, relativa a la falta de motivación para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto la Instancia no específica la conducta desplegada por el ciudadano LUIS ALEXIS CAPOTE MORALES para hacerlo responsable del hecho punible, a pesar que de los elementos de convicción solo se desprende que un ciudadano a quien mencionan como “Rodilla” en compañía de otros sujetos disparó contra las hoy víctimas, estimando que ello no cumple las exigencias del artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; que no está acreditado el peligro de fuga, porque el Ministerio Público solo invocó la norma y la Instancia no tomó en consideración los argumentos de la defensa relativos a que su defendido tiene arraigo en el país, residencia y trabajo fino, además de no presentar conducta predelictual, sin dar razones decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala para resolver observa:

Consta en el Acta de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, que la Instancia frente a las solicitudes de las partes, procedió a dar respuesta y acreditó el cumplimiento de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la solicitud fundada realizada por el Ministerio Público, tomando en consideración los siguientes elementos de convicción:

Acta de Criminalística, cursante al folio 5 y su vuelto de las actuaciones originales, donde dejan constancia los funcionarios sobre el examen externo practicado al cadáver.

Acta de entrevista rendida por el ciudadano ANTONIO JOSE ZOZAYA ZERPA, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 7 y su vuelto de las actuaciones originales, donde manifestó: “…escuché unas detonaciones, luego…varios vecinos…que habían matado a mi hijo…”.

Acta de entrevista rendida por la ciudadana ESTER MARIA ZOZAYA ZERPA, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 19 y 20 de las actuaciones originales, quien depuso lo siguiente: “…pude observar quienes efectuaban los disparos eran cinco sujetos a quienes conozco en el sector como Jonatán (sic) Rojas, apodado “Chiquito”, Edwin Cara Cortada, Uno como Manaure, mientras que los sujetos conocidos como Alexander Flores apodado el “Dientón” (sic) y Luis Alexis Capote, apodado “Rodilla”, se encontraban a bordo de una moto color negro y desde allí sin mediar palabras le efectuaban varios disparos a mi hijo…”.

Acta de Investigación, cursante a los folios 32 y 33 de las actuaciones originales, suscrita por efectivos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Acta de entrevista rendida por el Testigo 1, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 107 al 109 de las actuaciones originales, quien expone: “…me enteré…había agarrado a un sujeto de nombre RAMON ALEXANDER FLORES CAMPOS apodado “E DIENTON”…en relación a la muerte de mis familiares puedo decir que ese día el sujeto apodado “EL DIENTON” (sic) estaba con varios sujetos mas entre ellos “RODILLA”, “CARA CORTADA” y “CHIQUITO”, quienes ya están muertos actualmente…”.

Acta de entrevista rendida por el Testigo 2, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 107 al 109 de las actuaciones originales, quien sostuvo: “…ese día que asesinaron a estos adolescentes me encontraba cerca de un carro de perro calientes que para el momento se encontraba allí y vi cuando este sujeto apodado “Alex el dienton” (sic) junto a uno apodado Rodilla, llegaban en una moto, mientras que Jonathan Chiquito y Edwin Cara Cortada, llegaron a pie, a la primera transversal de la calle 23…”.

Acta de Investigación, suscrita por efectivos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 121 y 122 de las actuaciones originales, donde dejan constancia de lo siguiente: “…fuimos abordados por una persona…manifestó de manera discreta…un sujeto conocido como “EL RODILLA” quien es mala conducta…al inquirirle sus documentos personales de identificación hizo entrega de una cédula de identidad laminada a nombre de: CAPOTE MORALES LUIS ALEXIS…”.

Con fundamento en los anteriores elementos el Ministerio Público solicitó de manera fundada a la ciudadana Juez del Juzgado de Instancia, constatará el cumplimiento de los requisitos concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y con vista a dichos elementos estimó que ciertamente para ese momento era procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano LUIS ALEXIS CAPOTE MORALES, lo cual en forma alguna significa un juicio de valor sobre la responsabilidad y culpabilidad del mencionado ciudadano, sino el aseguramiento de las resultas del proceso, como afirmó la Instancia dada la magnitud del daño ocasionado, la pena que podría llegar a imponerse y evitar que se influenciaran a los testigos y expertos.

Igualmente, respecto el señalamiento de la participación de un sujeto denominado “RODILLA” no ha quedado dudas hasta este momento que se trata del ciudadano LUIS ALEXIS CAPOTE MORALES, dado que los testigos lo identifican con su nombre y luego sostienen que le dicen “Rodilla”, lo que también consta en el Acta de Investigación a que se hizo referencia, cursante a los folios 121 y 122 de las actuaciones originales, por lo que no es cierto lo que sostiene la defensa, que la decisión de la Instancia se fundamentó únicamente en esa manifestación, sino que verificó las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con vista a las entrevistas de los testigos que lo comprometen en el hecho punible de gran magnitud.

En este orden, es necesario destacar que cuando se inicia la fase investigativa del proceso penal por el ejercicio de la acción, exige el Legislador que se acredite la participación de un sujeto en la comisión del hecho punible a través de fundados elementos de convicción, lo cual no significa que se requiera de la plena prueba de la responsabilidad penal, dado que esto es competencia del Juzgado en la Fase de Juicio.

En efecto, el precepto inserto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 2, prevé “…siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que representa o parece.

En razón de lo cual, cuando se procede a examinar la exigencia del numeral 2 del artículo antes citado, la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Esa expresión debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial, el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir con fundamento serio y de forma provisional si el imputado se encuentra o no involucrado en el hecho punible, lo cual constató esta Alzada que fue verificado por la Instancia, encontrándose acreditado sin lugar a dudas las exigencias de procedibilidad para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de manera absolutamente razonada.

En efecto, sobre la motivación de las decisiones del Juzgado de Primera Instancia en Función de Control, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2799, de fecha 14 de noviembre de 2002, asentó lo siguiente:

“…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”.

En razón de lo indicado, no solo se encuentra debidamente motivada la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano LUIS ALEXIS CAPOTE MORALES, dado que la Instancia previa solicitud del Ministerio Público procedió a la revisión de cada uno de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente acreditó el peligro de fuga y de obstaculización, atendiendo a la gravedad del hecho punible, a la pena aplicable al mismo y que el mencionado podía influir en los testigos y expertos, por lo cual la argumentación de la defensa quedaba desechada, por todo ello la Sala no ha encontrado fundada la segunda denuncia realizada por la defensa, siendo ajustado a derecho declararla sin lugar. Y ASI SE DECIDE.

De lo expuesto, ha de concluirse que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, sin que exista violación en el orden constitucional ni procedimental, dado que la decisión emitida se fundó en la revisión de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y con base a ello, procedió al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en la audiencia para la presentación del aprehendido el 02 de abril de 2013, donde el imputado LUIS ALEXIS CAPOTE MORALES fue debidamente informado del hecho e imputado, en razón de lo cual garantizó la Instancia el derecho de ser oído, el derecho a la defensa y en consecuencia el Debido Proceso, en virtud de lo cual la misma está revestida de plena legitimidad, y procura continuar el proceso sin dilaciones indebidas, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa. Y ASI SE DECIDE.

DECISION

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 6 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 04 de abril de 2013, por la ciudadana ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano LUIS ALEXIS CAPOTE MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-15.022.324, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión del 02 de abril de 2013, emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano mencionado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACION Y ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN CONCURSO REAL DE DELITO (sic), previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 88 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por estimar satisfechas las exigencias de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Queda CONFIRMADA la decisión de Instancia en los términos expuestos.

Regístrese, publíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

RITA HERNANDEZ TINEO
LOS JUECES INTEGRANTES

YRIS CABRERA MARTINEZ FRANZ CEBALLOS SORIA
LA SECRETARIA
ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER
Exp. 3417-13
RHT/YCM/FCS/AAC