TSJ Regiones - Decisión

PONENTE: JESUS BOSCAN URDANETA
Exp. No. 10Aa-3555-13

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto el 1 de marzo de 2013, por los abogados JOSE ERNESTO GRATEROL ACOSTA y YUSMARI ORESTE DE ROJAS, actuando con el carácter de Fiscales Cuadragésimo (40º) y Auxiliar Cuadragésimo (40º) respectivamente del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; en contra de la decisión dictada el 19 de enero de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual: “…ACUERDA SUSTITUIR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de los ciudadanos JHOAN FUENTES, PERAZA ANGEL, MEDINA JOSE Y JHONATHAN ZAMBRANO…”.

El 5 de junio de 2013, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el Nro. 10Aa-3555-13, por lo que conforme a la ley se designó como ponente al Juez JESUS BOSCAN URDANETA. Y mediante oficio del 5 de junio del mismo año, se ordenó devolver la presente incidencia, a los fines de incorporar en ella actas necesarias a los fines de emitir el correspondiente pronunciamiento, para su admisión.

El 13 de junio de 2013, reingresa a esta Sala el presente cuaderno de incidencia y el 17 del mismo mes y año, este Tribunal Colegiado emitió auto mediante el cual, ordenó admitir el anterior medio de impugnación, de conformidad con lo consagrado en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 19 de enero de 2013, el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó la decisión objeto de impugnación, cuyo pronunciamiento se expresó entre otros particulares, en los siguientes términos:

“…MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
En fecha 01-02-13 la defensa consigna escrito en la cual solicita le sea modificada la medida judicial privativa preventiva de libertad por una menos gravosa, específicamente la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a sus defendidos.
Nuestro Texto Penal Adjetivo, ratifica un principio universalmente reconocido como es la afirmación de la libertad.
En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa, que e! Ministerio Público, como titular de la acción penal, consideró, y así lo estimó éste Órgano Jurisdiccional, encontrarnos en presencia de un hecho ilícito que amerita pena corporal como es el de EXTROSION previsto y sancionado en el artículo 16 DE LA Ley contra el Secuestro y la extorsión y el de ABANDONO DE FUNCIONES previsto y sancionado en el articulo 208 del Código penal, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita y La existencia de elementos probatorios que puedan llegara atribuirle dicha la comisión delictual que nos ocupa.
Ahora bien, en virtud que nos encontramos en presencia de un delito evaluado corno un ataque en contra de la propiedad y considerado en su esencia, como un daño, que al materializarse, atenta contra el equilibrio de la psiquis de quien resulta víctima y el fin que persigue el Estado al tutelar ese derecho es asegurar la tranquilidad de la ciudadanía en general; deduce éste Juzgador, que toda persona señalada como presunto autor o partícipe de un hecho punible de esta índole, debe responder al llamado de la Justicia, sometiéndose a todos los actos de! proceso y es deber ineludible del juez asegurar su concurrencia por los medios idóneos que establece la Ley, evitando así la materialización de la presunción razonable del peligro de fuga y el peligro de obstaculización en la investigación al que hace referencia de manera alternativa el numeral 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, y numeral 2 del articulo 238, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; dispositivos estos que son igualmente recogidos en el artículo 236 de la norma en análisis; es por lo que, el
Órgano jurisdiccional que represento debe garantizar la continuidad del proceso, cumplir con las normas procedimentales impuestas por los legisladores, y en este caso en concreto, mantener la presencia del o los imputados durante la etapa que se sigue; sin embargo, quien aquí decide observa de las actas procesales que tas imputados Jhoan Alexander Fuentes Herrera, Ángel Peraza Carrillo, Jononatan Zambrano Caseres y Medina García José, tienen arraigo en el país determinada por el asiento de su residencia y núcleo familiar acreditado con relación al primero de los nombrados por el consejo Comunal Brisas de Vargas, Sector La Raiza, Jurisdicción del Municipio Paz Castillo estado Miranda, aunado a ello por el recibo de estado de cuenta de servicio de agua a su nombre emanada de Hidrocapital el tercero mencionado por e! consejo Comunal Damazo García de la Urbanización Arnaldo Arocha, sector Las Casitas calle Sucre del Municipio Zamora Guatire Estado Miranda y el ultimo nombrado por el consejo comunal unidos por la Comunidad del Sector la Bloquera Parroquia Carlos Soublette Municipio Vargas del Estado Vargas, adminiculándose a las circunstancias de arraigo en el país, que son personas sin capacidad económica par abandonar el país, en atención a las actuaciones cursantes en el expediente por lo que se desprende que dichos ciudadanos no tendrán intenciones de darse a la fuga o permanecer oculto.
En lo que atañe a la sospecha del peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad en el sentido que los imputados obstaculicen algún acto especifico de! proceso, tal posibilidad no aplica, por que los elementos probatorios de los presuntos hechos punibles atribuidos no están a su alcance dado a la falta de poder económico o político, y con respecto a que dichos imputados influirán sobre testigos o victimas, poniendo en peligro la investigación y la verdad de los hechos, tales posibilidades no operarían, en atención a la actual situación procesal en que se encuentran lo han conllevado a no tener ejercicio de autoridad.
De allí que con base a las razones arriba indicada, y como quiera que no se esta analizando la culpabilidad de los ciudadanos, si no la garantía de la presencia en el proceso, siendo ello así, estima el juzgador sustituir la Medida Privativa de Libertad por una menos gravosa de las contempladas en el articulo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y que a continuación se indican: numerales 3 (presentación periódica cada 8 días); 4 (prohibición de salir del área de la Gran Caracas) 5 (prohibición de concurrir donde funciona el fondo de comercio Agencia de Lotería Inversiones Vebet 1400), 6 (prohibición de comunicarse por cualquier vía con empleados, gerente y propietario de la Agencia de Lotería Inversiones Vebet 1400) y 3 (presentación de 2 fiadores que devenguen un salario mensual igual o mayor a 70 unidades tributarias), dejando expresa constancia que dicha libertad será ejecutada una vez constituida la fianza en cuestión. Y ASI SE DECLARA.
Vale destacar que el incumplimiento de una de las medidas arriba señaladas dará lugar a la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva de Libertad; todo ello con base en el articulo 248 del referido texto procesal. Y ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos este Juzgado Cuadragésimo Quinto en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, ACUERDA SUSTITUIR LA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada en contra de los ciudadanos FUENTES, PERAZA ÁNGEL, MEDINA JOSÉ Y JHONATHAN ZAMBRANO titulares de las cédulas de identidad V-12.112.434, 16.507.057, 17.848.864 y 13.845.363 respectivamente y en su defecto por una menos gravosa de la establecida en el articulo 242 imponiéndosele las medidas cautelares siguientes; numerales 3 (presentación periódica cada 8 días); 4 (prohibición de salir del área de la Gran Caracas) 5 (prohibición de concurrir donde funciona el fondo del comercio Agencia de Lotería Inversiones Vebet 1400), 6 (prohibición de comunicarse por cualquier vía con empleados, gerente y propietario de ia agencia de lotería Inversiones Vebet 1400) y 8 (presentación de 2 fiadores que devenguen un salario mensual igual o mayor a 70 unidades tributarias) del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de! Código Orgánico Procesal Penal…”

II
DEL RECURSO INTERPUESTO

Los abogados JOSE ERNESTO GRATEROL ACOSTA y YUSMARI ORESTE DE ROJAS, actuando con el carácter de Fiscales Cuadragésimo (40º) y Auxiliar Cuadragésimo (40º) respectivamente del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, presentaron escrito contentivo de formal recurso de apelación, en contra de la decisión dictada el 19 de febrero de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual obra entre los folios 1 y 24 (ambos inclusive) del cuaderno de incidencia, argumentando lo siguiente:

“…CAPITULO IV
ÚNICA DENUNCIA
IMPROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD
Es de hacer notar, de que sorprendentemente, sin haber culminado el lapso correspondiente a los cuarenta y cinco (45) días para que el Ministerio Público recabase todos aquellos elementos de convicción para fundamentar y presentar su acto conclusivo a favor o en contra de los cuatro imputados aquí involucrados; y el cual correspondía realizar efectivamente el día sábado 23-02-2013, siendo entregado ese mismos día, según se evidencia en sello húmedo de la Oficina Distribuidora de expedientes, según Asunto N° PB- 00157, sin embargo, el órgano jurisdiccional decide otorgar, antes de dicha fecha una Medida Menos Gravosa a favor de los imputados, vale decir, en fecha 19-02-2013, cuatro (4) días antes del vencimiento del lapso, ni siquiera por desconocimiento de que el escrito acusatorio se hubiese presentado ante la Oficina Distribuidora. Posterior a ello, y para más sorpresa de quienes suscribimos el presente recurso, al realizar una revisión del expediente original que se lleva ante ese Órgano Jurisdiccional cursante a los folios 125 al 142, se evidencian, los requisitos indispensables para tramitar una Fianza consignados por la defensa, como lo son recibos de luz, constancia de residencia, constancia de trabajo entre otros, de los ciudadanos que fungirían como fiadores de los hoy imputados, sin que ni siquiera se hubiese pronunciado la decisión sobre la Revisión de la Medida acordada por ese juzgado, la cual se dicta en fecha 19-02-2013.-
Se observa igualmente, que en dicha decisión el ciudadano Juez, fundamenta la misma en que la finalidad del proceso es mantener la presencia de los imputados e igualmente no se está analizando la culpabilidad de los mismos, SE PREGUNTA EL MINISTERIO PÚBLICO ¿CÓMO EL CIUDADANO JUEZ CUADRAGÉSIMO QUINTO (45°) DE CONTROL. EN AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN PARA OÍR A LOS IMPUTADOS. CONSIDERÓ QUE EXISTÍAN SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE LOS HOY IMPUTADOS Y LUEGO FALTANDO AUN CUATRO DÍAS PARA QUE VENCIERA EL LAPSO CORRESPONDIENTE PARA QUE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL PRESENTARA SU ACTO CONCLUSIVO. AUNADO QUE NO HABÍAN VARIADO PARA EL MOMENTO NINGUNA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POR LAS CUALES EL ÓRGANO JURISDICCIONAL HABÍA DICTADO TAL MEDIDA. OTORGA UNA MEDIDA CAUTELAR A LOS HOY IMPUTADOS?, todo ello, en virtud de escrito de revisión de Medida interpuesto por la Defensa en fecha 01-02-2013, que nada prueba, decidiendo entonces otorgar una Medida Menos Gravosa, la respuesta a esta interrogante es obvia, pero lamentablemente no es una respuesta jurídica, PUES NO EXISTE NINGÚN FUNDAMENTO LEGAL distinto para tomar en consideración, ya que los argumentos esgrimidos por el Juez para MODIFICAR la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, existían en el mismo momento cuando éstos fueron presentados, en la respectiva AUDIENCIA PARA OÍR A LOS IMPUTADOS; por lo que a criterio de quienes suscribe, resulta contradictoria su decisión al respecto.-
Dicha decisión, no es compartida por el Ministerio Publico, por los hechos ocurridos el día: 08-01-2013, por los cuales empezó este procedimiento, donde aun el día 19-02-2013, cuando se dictó la decisión del órgano jurisdiccional NO HABÍAN VARIADO NINGUNA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POR LAS CUALES HABÍA DECRETADO MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los hoy imputados, pues no puede ser un argumento serio, el que al consignarse CARTAS de CONSEJOS COMUNALES y RECIBOS de servicios públicos de inmuebles, ello determine el arraigo en el país de los imputados de autos, basados en su imposibilidad económica, concluyéndose con ello, que los mismos no tendrían intenciones de darse a la fuga o permanecer oculto, sin tomar en consideración los otros fundamentos legales considerados por el legislador y por el propio Juez al momento de dictar la MEDIDA PRIVATIVA; para determinar EL PELIGRO DE FUGA, como lo son la PENA QUE PUDIERA LLEGAR A IMPONERSE en el presente caso, la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, el daño emocional que se les causas a las víctimas, y al hecho cierto, de lo cual el Ministerio Publico alerta de su gravedad, de que los imputados, se tratan de FUNCIONARIOS POLICIALES ACTIVOS, sobre quienes pesan suficientes elementos para presumir, que estos los cometieron estando en el ejercicio de sus funcionares, y aprovechándose de esta cualidad para cometer los mismos.-
Se ratifica que en fecha 23 de Febrero de 2013, se interpuso formal escrito de ACUSACIÓN, en contra de los imputados de autos, por la comisión de los delitos de EXTORSIÓN AGRAVADA, ABANDONO DE FUNCIONES, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, siendo los mismos delitos imputados en la respectiva AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE LOS IMPUTADOS, los cuales establecen penas de DIEZ (10) a QUINCE (15) AÑOS, de SEIS (06) a DIEZ (10) AÑOS y de UNO (01) a DOS (02) AÑOS, respectivamente, observándose no solo la CONCURRENCIA DE DELITOS, sino que dos de los ilícitos por el cual los 4 funcionarios policiales involucrados, fueron imputados al momento de la presentación de los mismos como detenidos ante el Tribunal de la causa, y ratificados mediante el escrito ACUSATORIO presentado en fecha 23-02-2013, tiene Pena de DIEZ (10) AÑOS, considerada por el legislador en el parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, como presunción de PELIGRO DE FUGA –
La gravedad de los delitos, la pena probable a imponer y las circunstancias de su comisión, y por lo que se acusó a los imputados, persisten hasta la presenta fecha; no han variado ninguna de las circunstancias de hecho y de derecho antes expuestas, establecidas en los articulo 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y por lo tanto al concurrir los elementos de dicha norma, lo mas ajustado a derecho era el Mantener la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.
Cuando el Juez de la Causa, decretó las medidas aludidas en la AUDIENCIA PARA OÍR A LOS IMPUTADOS, en ningún momento fundamento la misma, con relación a lo dispuesto en el Ordinal 1° del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir lo relativo al ARRAIGO EN EL PAÍS, insistiéndose en este caso, que aun persisten las mismas circunstancias y el mismo fundamento que se tomo en cuenta, para decretar en contra de los imputados de autos, la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD.-
La aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, acordada por este Juzgado, es insuficiente para asegurar las finalidades del proceso, y con ello evitar que los imputados (ya acusados formalmente por esta Fiscalía) se sustraigan del Proceso seguido en su contra, a tenor de lo dispuesto en el artículo 229 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal.-
Tal y como se establece en el artículo en mención: "...La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso..."; y en este caso en particular se pretende concederle una Medida de libertad a los imputados (a quienes se les siguen causa por un delitos tan grave y a pesar de que existen los mismos elementos por lo cual se decreto medida privativa de libertad).-
Se desprende que el Juez Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para el momento de acordar la medida cautelar sustitutiva no da una explicación razonada en el auto objeto del presente recurso y que estuviese debidamente motivado, siendo que las razones que precisó el tribunal para otorgar las medidas cautelares a los hoy imputados, sin lugar a dudas son más que injustificadas, al no haber variado las circunstancias por las cuales se dictó y aun cuando no había trascurrido el lapso legal correspondiente para que el Ministerio Público presentara su acto conclusivo en el presente caso.
(…)
Siendo así, resulta evidente que la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Quinto (45°) de Control de este Circuito Judicial Penal, en la celebración de la audiencia de presentación en fecha 09 de Enero de 2013, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo ello de conformidad a lo dispuesto en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta contraria y antagónica a la decisión dictada en fecha 19-02-2013, mediante la cual acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor de los imputados de autos, toda vez que, luego de efectuar el análisis correspondiente del contenido de los numerales 1, 2, y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a los delitos por los cuales fue solicitada y decretada la misma, no materializó el juicio de ponderación necesario de las actuaciones cursante en autos para que la hicieran arribar al dicho resultado decisorio, al no examinar todas las circunstancias fácticas que rodean el caso.
Entonces, ¿Cuáles fueron los fundamentos serios tomados en consideración por el ciudadano Juez de Control para decretar en su oportunidad la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, según consta del pronunciamiento dictado en decisión de fecha 09 de Enero de 2013 y posterior a ello la decisión tomada en fecha 19 de Febrero de 2013 para acordar una medida menos gravosa?. Siendo lo más ilógico y sorprendente, que el Tribunal fundamente su decisión, sin haber variado ninguna circunstancias que dieron origen a dicha medida, sólo mediando una exposición de la defensa en su escrito de revisión de medida, que nada aporta, ni prueba a favor de sus defendidos, al no presentarse una prueba contundente que de alguna manera haga modificar el criterio de fuga u obstaculización fundamentado.
Pareciera no tener respuestas jurídicas lo hecho por el ciudadano Juez, quien decretó a favor de los imputados Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en el articulo 242, cardinales 3°, 4°, 5°, 6°, 8° del Código Orgánico Procesal Penal, sin que haya transcurrido en su totalidad el lapso correspondiente a los cuarenta y cinco (45) días para que esta representante fiscal presentara el acto conclusivo correspondiente y aun lo más grave es que sin que hayan variado, durante el curso de la investigación, ninguna de las circunstancias en el presente caso y por las cuales el Ministerio Público solicitó una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236, 237, 238, del Código Orgánico Procesal Penal por los delitos de COAUTORES en la comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, ABANDONO DE FUNCIONES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR –
Cabe destacar ciudadanos Jueces de Corte de Apelaciones, que los delitos que hoy nos ocupa, son de suma GRAVEDAD, como lo es la EXTORSIÓN, la cual contempla una pena de prisión de DIEZ (10) a QUINCE (15) años, superando con holgura el término máximo establecido en el parágrafo primero, del articulo 236, de nuestra Ley Adjetiva Penal, va que el limite máximo en el presente caso es superior a los diez años.
Aunado al hecho cierto ciudadanos Jueces de Corte de Apelaciones, que estos hechos se realizan por parte de funcionarios policiales, luego de un supuesto procedimiento policial, en el cual mantenían una situación de exigencia de dinero hacía la víctima, intimidando a la víctima con dicho procedimiento policial viciado de nulidad, indicándole a ésta (Víctima) que de no acceder a sus peticiones, sería privado de su libertad, así como a sus empleados, e igualmente procederían al cierre de su negocio, valiéndose de su condición de funcionarios policiales y de sus credenciales. Aunado al hecho cierto de que los hoy imputados utilizan su investidura como funcionarios policiales para hacer efectivo dicho pago y así poder evadir cualquier tipo de responsabilidad penal a que hubiera lugar.
En ese sentido, para los venezolanos y venezolanas, la seguridad constituye uno de los valores superiores de calidad de vida, siendo el objeto de la seguridad ciudadana, como función a cargo del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana, radica en la protección de las personas frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para su integridad física, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes, es decir, se confía en las organismos de seguridad de estado, para que estos protejan a las personas y sus bienes, no para que asuman actitudes como las presentes, desviadas para consumar delitos. Siendo la preocupación por el estado erradicar diversas causas y condiciones generadoras de delitos y de otras manifestaciones de conductas delictuales, por lo que es evidente que los hoy imputados como funcionarios policiales debían velar por la paz social y el cumplimiento de la Ley, por lo que con SU CONDUCTA ESTARÍAN CONTRAVINIENDO DICHO COMPROMISO Y ACTUACIÓN POLICIAL PONIENDO EN TELA DE JUICIO LOS PRINCIPIOS Y DIRECTRICES DE ESTOS ÓRGANOS DEL ESTADO (CUERPOS POLICIALES) EN DONDE SE DESEMPEÑAN Y POR ENDE LA CREDIBILIDAD DE LOS CIUDADANOS EN DICHOS ORGANISMOS. Se pretende premiar a los imputados al concederles una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD inmerecida, ya que éstos tienen una doble función para con la Sociedad, el de portarse como un buen padre de familia, y la de resguardar integridad física y bienes del colectivo y seguridad nacional dada sus atribuciones confiadas por su condición de FUNCIONARIO POLICIALES ACTIVOS.-
Estima esta Representación Fiscal, que el alegato tomado por el Juez para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los imputados, es un atropello a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en su artículo 30 último aparte…
(Omissis)
Al citar dichas normas jurídicas, se deja en evidencia que el ciudadano Juez Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, violentó el Derecho de las víctimas, pues los imputados podrían realizar actos dirigidos a eludir el proceso penal que se les sigue o de alguna manera influir para que testigos y coimputados se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la finalidad del proceso y la víctima y demás testigos, teman por su seguridad y la de sus familias. Por lo cual es compromiso del Juez al igual que el Ministerio Público, velar por la finalidad del proceso y protección de las víctimas.
Es muy importante señalar que el Derecho Penal es de Orden Público, y es al Estado a quien le interesa que personas que cometan delitos graves se mantengan privados de libertad, en protección a todos los ciudadanos y a la víctima, dejando claro que la víctima no tiene interés directo en las resultas, sino en la Justicia y al Estado que no haya impunidad. Correspondiéndole al Estado, el castigo a los infractores de la normas de convivencia, y el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in mora y fomus bonis iures).-
En base a las consideraciones antes señaladas, es por lo que considera esta Representación Fiscal, que lo mas ajustado a derecho es ANULAR la decisión dictada por el Juez de la causa, de fecha 19 de Febrero de 2013, y en su lugar se decretar la Medida Privativa de Libertad, en contra de los imputados FUENTES HERRERA JHOAN ALEXANDER, titular de la Cédula de Identidad Nro. C.l. V-12.112.434; PERAZA CARRILLO ÁNGEL XIONER, titular de la Cédula de Identidad Nro. C.l. V-16.507.057; MEDINA GARCÍA JOSÉ XAVIEL, titular de la Cédula de Identidad Nro. C.l. V-17.484.864; ZAMBRANO CÁCERES JHONATHAN GREGORIO, titular de la Cédula de Identidad Nro. C.l. V-13.845.363, toda vez que tal como se desprende del contenido de la decisión dictada por el Tribunal de la Causa, en fecha 09 de enero de 2013, mediante la cual DECLARA CON LUGAR, la solicitud de Medida Judicial Preventiva de Libertad, interpuesta por la representación Fiscal de Flagrancia y la cual acordó ese órgano jurisdiccional en su oportunidad, fundamentando su decisión en los serios elementos de convicción en contra de los imputados, que hacen presumir sus participaciones en los hechos investigados, analizando todas y cada una de las entrevistas y demás evidencias que constan en autos, donde se desprende claramente el señalamiento grave de la víctima y demás testigos en contra de los imputados (artículo 236 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal).-
Ahora bien, en el proceso penal, conforme el Principio General del EFECTO SUSPENSIVO que establece el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión, estableciéndose que cuando se trata de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, con EXCEPCIÓN relativa al juzgamiento por delitos considerados de DELINCUENCIA ORGANIZADA, entre otros ilícitos, como es uno de los aquí imputados y ya formalizado en contra de los imputados, en el respectivo ESCRITO ACUSATORIO como lo es el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en la ley Orgánica contra la DELINCUENCIA ORGANIZADA y Financiamiento al Terrorismo.-
En el presente asunto, la libertad que acordó el juez de control, en virtud de la presente apelación ejercida por esta representante del Ministerio Público, se encuentra sometida al EFECTO SUSPENSIVO, ya que los hechos que se imputados a los ciudadanos FUENTES HERRERA JHOAN ALEXANDER, ; PERAZA CARRILLO ÁNGEL XIONER; MEDINA GARCÍA JOSÉ XAVIEL; ZAMBRANO CÁCERES JHONATHAN GREGORIO, y por la cual se ACUSARON a los mismos, es un delito considerado de DELINCUCNAI (sic) ORGANIZADA. EN CONSECUENCIA EL MINISTERIO PÚBLICO UNA VEZ EJERCIDO EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA TAL DECISIÓN. SOLICITA LA MISMA SE SUSPENDA PROVISIONALMENTE. MIENTRAS SE TRAMITA EL CONOCIMIENTO DEL CASO EN ALZADA
Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada.
De esta forma, y sin que ello contrarié el carácter garantista de los derechos de los imputados y de los acusados que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, este prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, portante, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.
CAPITULO V
PETITORIO
Con fundamento a lo anteriormente expuesto, es por lo que APELAMOS de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha Diecinueve de Febrero del año Dos Mil Trece (19-02-2013), mediante la cual OTORGÓ MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, a favor de los imputados FUENTES HERRERA JHOAN ALEXANDER; PERAZA CARRILLO ÁNGEL XIONER; MEDINA GARCÍA JOSÉ XAVIEL; y ZAMBRANO CÁCERES JHONATHAN GREGORIO, conforme a lo dispuesto en el articulo 242 numerales 3, 4 5, 6 y 8, del Código Orgánico Procesal Penal; por considerar que dichas Medidas Sustitutiva de la Privación de Libertad, son insuficientes para garantizar y asegurar las resultas del presente proceso, a tenor de lo establecido en los artículos 229 único aparte, 236 Ordinales 1°, 2° y 3°, 237 Ordinales 2°, 3°, parágrafo primero y 238 Ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, AUNADO A QUE NO HAN VARIADO NINGUNA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POR LA CUAL SE DECRETÓ LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE LOS MISMOS: y en base a ello solicitamos sea DECLARADO CON LUGAR el presente recurso, se anule dicha Decisión dictada y se DECRETE o se MANTENGA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada en contra de los imputados de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 439 Ordinal 4° Eiusdem.
Así mismo, se RATIFICA que la interposición del presente Recurso, debe SUSPENDER LA EJECUCIÓN DE LA DECISIÓN de concederle a favor de los imputados MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en el articulo 430 Parágrafo único, Ibídem EFECTO SUSPENSIVO)…”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Aparece evidenciado de actas, entre los folios 68 y 89 (ambos inclusive) del presente cuaderno de incidencia, que el abogado JOSE JOEL GOMEZ CORDERO, en su condición de Defensora Privada del acusado PEREZA CARRILLO ANGEL, dio contestación al recurso de apelación ejercido por parte del Representante del Ministerio Público, bajo las consideraciones siguientes:
“…En este sentido, esta Defensa privada reitera que la existencia de un sistema acusatorio penal refuerza la necesaria actuación de las partes en procura de hacer conocer oportunamente al decisor su específica pretensión procesal. Y no hay una fase procesal con mas necesidad de acudir a las pautas dispositivas de lo que aspiran las propias partes, que en la fase recursiva, toda vez que de acuerdo al principio que encabeza las garantías de regulación de los recursos procesales, el Articulo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, la llamada "impugnabilidad objetiva" en materia de impugnación de actos procesales decisorios, descansa en el hecho de que las decisiones judiciales "...serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos"..., circunstancia ésta que hace meritorio precisar que dicha recurrencia debe ser temporánea, atendiendo al constitucional Principio de Legalidad Procesal, contenido en el Primer Aparte del Artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De allí que el sistema de recursos procesales no debe subvertir el carácter de igualdad de partes que demarca lo dialéctico del proceso. Así, si la parte recurrió mal, mal puede el tribunal asumir, "crear" la pretensión recursiva del presunto agraviado procesal. Por eso, el derecho al recurso no debe ser entendido como un derecho en prescindencia de la pautas normativas que ordenan lo temporáneo de la impugnación, y ya bien es definido en la parte in fine del Numeral 1 del Artículo 49 Constitucional, el derecho a recurrir del fallo se ejercerá, "...con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley". De modo que, la apelación en un sistema acusatorio, no puede ser entendido como la superada "Consulta de Ley" , porque ahora ni se consulta lo que la parte expresa e ilustrativamente no cuestiona de un fallo, y además "la Ley" exige una temporaneidad impugnatoria que no es superable con la sola exposición del deseo de apelar. Así, es francamente acertada la rememoración que hace el doctrinario patrio Jesús R. Quintero P., del alemán Schmidt,... "El medio de la forma judicial de administrar justicia -dijo Schmidt- es desde tiempos inmemoriales la forma procesal. El hecho de que el derecho procesal prescriba formas para el desenvolvimiento de la actividad de la administración de justicia y exija la absoluta observancia de estas formas, encuentra su sentido profundo y su justificación en la experiencia acerca del pernicioso influjo arbitrio de la autoridad y acerca de los peligros que para la libertad entrañan de los juzgamientos desprovistos de formalidades" ("Nuevamente Sobre la Prueba en el Procedimiento Criminal Ordinario", en Temas de Derecho Penal. Libro Homenaje a Tulio Chiossone, 2003, 657) y por ello debe ser inadmitida por la Corte de Apelaciones de la Sala que conozca la presente apelación.
En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Defensa privada de conformidad con el Literal "b" del Artículo 428 del Código Orgánico Procesal, en concatenación con la parte in fine del Numeral 1 del Artículo 49, el Primer Aparte del Artículo 253, y el Artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicito SE DECLARE INADMISIBLE la Apelación interpuesta el día 01-03-2013 por la Fiscalía 40° del Ministerio Público, de Caracas, en contra de la Decisión dictada el 19-02-2013 por el Juzgado 45° de Control de este Circuito, mediante el decreto una medida menos gravosa a mi defendido .-
PRIMERA : El 40 Fiscal del Ministerio Publico , en su Recurso de Apelación , se basa en la falta de motivación –
En efecto, el recurrente alegó , limitándose a enunciar una series de hechos y no señalo expresamente que se denuncia en la falta de motivación citado, la Ciudadana Fiscal recurrente no indicó a la Corte de Apelaciones de que manera incurrió en ese falta de motivación el tribunal de Control en su decisión .-
(Omissis)
Lo que se Aprecia , la falta de ética, el debido respeto y profesionalismo al dirigirse a un Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente Se observa la materialización del uso u omisión de una facultad subjetiva contrario al principio general de la buena fe y al fin que persigue su otorgamiento. La titularidad de un derecho no es razón suficiente para justificar actuaciones opuestas al bien común y al valor de solidaridad que rige a nuestro ordenamiento jurídico (artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). En este marco de ideas, la acción como derecho de los particulares de acudir a los órganos de administración de justicia para la resolución de sus controversias no está revestida de un carácter absoluto que justifique su ejercicio en detrimento de los intereses sociales. La sociedad está interesada en el adecuado funcionamiento de los mecanismos de administración de justicia. El ejercicio de una acción impulsado por móviles temerarios es contrario a la finalidad que persigue el otorgamiento de este derecho, y genera retardos en la resolución de las controversias planteadas por otros particulares que actúan motivados por intereses serios.
El Recurso de Apelación, es un recurso otorgado a las partes para que recurran de las decisiones judiciales que les sean perjudiciales a sus derechos, en tal sentido debe el recurrente en su escrito de apelación, cumplir con ciertas formalidades, entre las cuales la principal consiste en la expresión clara y concreta de las razones de inconformidad que existen con la decisión impugnada, por lo tanto todo recurrente debe expresar en la motivación de su recurso en que consiste el perjuicio que le acarrea la decisión que recurre, por lo cual, mal puede limitarse a plasmar conceptos que irrespeten u ofendan la majestad del Poder Judicial…
(Omissis)
Tal actuación por parte del Juez de Control se aprecia que cumplió con el debido proceso establecido para el planteamiento y resolución de los obstáculos procesales.
(Omissis)
Conforme a la jurisprudencia parcialmente transcritos ut supra, aprecia la Defensa Privada la vulneración observada en el presente caso, no puede ser subsanada o convalidada, ya que se refiere a una violación de derechos fundamentales, que efectivamente, al no cumplirse con el derecho a la defensa , por cuanto hubo omisión por parte del Ministerio publico lo cual redunda en definitiva en el derecho a la defensa e igualdad ante la ley, principios consagrados en los artículos 21, numeral 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta innegable para esta Defensa Privada se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Ministerio Publico ya que no cumple con las reglas y formalidades exigidas por el legislador, respetando los derechos constitucionales de todas las partes.
Resultando evidente para esta Defensa Privada, que la Fiscal del Ministerio Publico, al interponer su escrito de Apelación se apartó del norte que buscaba con la interposición del mismo, ya que pretende la violación del principio de la legalidad, el debido proceso, mas aun cuando las normas de carácter penal son de interpretación taxativa, observándose una pérdida de la objetividad que debe caracterizar al Ministerio Publico como parte de buena fe en el proceso, pues no aclara a esta Defensa Privada que pretende con la interposición del Recurso de Apelación.-
De lo antes expuesto, se aprecia que pretende el Representante del Ministerio Publico , a través de su inconformidad al señalar que el tribunal actuó en franco desconocimiento y de manera sesgada en la aplicación de la ley , aceptar lo expuesto implicaría interferencia de la justicia y subversión del orden procesal establecido por el legislador, máxime cuando el Juez de 45 de Control, en forma motivada expreso las razones de hecho y de derecho de su decisión .-
Es que le solicito al Ciudadano Presidente y demás miembros de la Corte de Apelaciones que conozca la presenta causa, garantista de la Constitución Nacional Igualmente, dado el carácter de, garante de la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de todos los derechos contenidos, al examinar efectivamente el cabal cumplimiento del desarrollo del presente proceso penal, siendo uno de los elementos integrantes al debido proceso el derecho fundamental de la defensa, que se materializa por la efectiva tutela que se ejerce en el respeto de los derechos fundamentales del sometido al proceso penal. En este sentido, como guardián de los derechos Constitucionales y las garantías procésales , según lo ordena el articulo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obligado como esta a velar por el respeto y cumplimiento de los derechos constitucionales y las garantías procésales de las partes de un proceso penal como bandera de los derechos civiles que el estado esta llamado a, preservar a favor de cualquier persona sometida a la justicia, que se debe advertir de la violación al derecho fundamental que se comporta el derecho constitucional de la defensa y restituir la garantía infringida por medio de la presente decisión como es que se DECLARE SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Ministerio Publico..”

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Aparece evidenciado de actas, entre los folios 88 y 92 (ambos inclusive) del presente cuaderno de incidencia, que la abogada WENDY HERNANDEZ, Defensora Pública Trigésima Tercera Penal Auxiliar adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Area Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora de los acusados FUENTE HERRERA JHOAN ALEXANDER y ZAMBRANO CACERES JHONATYAH, dio contestación al recurso de apelación ejercido por parte del Representante del Ministerio Público, bajo las consideraciones siguientes:
“…II
El Fiscal del Ministerio Público, en el recurso de apelación interpuesto conforme a lo dispuesto en el articulo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó se revoque la decisión dictada por Juzgado Cuadragésimo Quinto en funciones de Control del Tribunal de Primera instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de Enero de 2013.
Inicia su exposición haciendo un resumen de las actas que integran el expediente y que dieron lugar al procedimiento incoado contra los investigados; le sigue una mención de las incidencias planteadas en el proceso y los motivos que dieron lugar a la privación judicial preventiva de libertad dictada por la Juez en funciones de Control.
Arguye el Ministerio Público que contrario a lo sostenido por la Juez en funciones de Control, no solo se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial preventiva de libertad, sino que además existe peligro de tuga aun cuando la pena no exceda de diez (10) años en su limite máximo. No siendo suficiente para establecer el arraigo en el país el hecho de demostrar poseer residencia fija.
Ahora bien, los artículos 26 y 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son del tenor siguiente:
Artículo 26 CRBV; "... 14 listado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles" (Negrilla de la defensa)
Articulo 49 CRBV: "El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales... 2). Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario" (Negrilla de la defensa)
Por otra parte, los artículos 8, 9 y 243 establecen lo siguiente:
Artículo 8 COPP: "Presunción de Inocencia: Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante Sentencia Firme" ( Negrilla de la defensa)
Artículo 9 COPP: "Afirmación de la Libertad: Las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puede ser impuesta". (Negrilla de la defensa)
Articulo 229 COPP: "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código". (Negrilla de la defensa)
Igualmente la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogotá, Colombia, 1948); en su Capitulo Primero, Artículo XXV, dispone que "...Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el Juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada o, de lo contrario a ser puesto en libertad…”
Considera la defensa que estos enunciados son de vital importancia, por cuanto son el fundamento legal para la excepcionalidad de privación preventiva de libertad, establecen la legalidad del régimen de restricción de libertad y privación de la misma. En consecuencia, todo lo que se aplique o intérprete fuera del ámbito de estas normas en cuanto a este régimen es totalmente ilegal. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarlos (Artículo 7.3 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos "Pactó de San José de Costa Rica", aprobada en la Conferencia de los Listados Americanos de San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969).
Toda persona sometida a proceso tiene derecho a que se le presuma inocente hasta que se demuestre lo contrario. No constando tampoco en autos la presunción de peligro de tuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que estos elementos deben ser
constatados de las consignaciones presentes en las actuaciones, sin que el juez pueda presumir ninguna otra.
Si el estado nene interés en la buena marcha de la administración de justicia, en el sentido de no permitir que los ciudadanos en comento no se sustraiga del proceso, también debe tener el mismo interés, en que no le sean conculcados sus derechos fundamentales, entre lo cuales, esta el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas y realizar el proceso en libertad.
No es lógico asumir que la única forma de garantizar las resultas del proceso sea a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la sustitución de la medida de coerción personal por una menos gravosa no es un beneficio sino un derecho constitucionalmente establecido y desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, que busca garantizar las finalidades del proceso. No pudiendo presumirse el peligro de fuga por cuanto ninguno de los delitos imputados tiene prevista una pena mayor a los diez (10) años.
En todo caso, el juez evaluó a favor de los imputados que estos tienen arraigo en el país determinada por el asiento de su residencia y núcleo familiar, y en cuanto a la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en el sentido de que los imputados obstaculicen algún acto especifico del proceso, tal posibilidad no aplica, por lo que los elementos probatorios de los presuntos hechos punibles, atribuido no están a su alcance dado a la falla de poder económico y con respecto a que dichos imputados influirán sobre testigos o víctima, poniendo en peligro la investigación y la verdad de los hechos, tales posibilidades no operarían, en atención a la actual situación procesal en la que se encuentran lo han conllevado a no tener ejercicio de autoridad, y por ello se le impuso una Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir una fianza, quedando acreditado el interés de mis representado en acudir a los actos y comparecer puntualmente a la fecha y hora que sean requeridos.
PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto, solicito se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal y confirme el fallo dictado por el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en techa diecinueve (19) de Enero de 2013…”

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Pasa esta alzada a resolver la procedencia de la impugnación, conforme a lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada por vía del recurso de apelación autos, la decisión dictada el 19 de enero de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto en Funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual acordó sustituir la Medida Judicial Privativa de Libertad que fuera decretada en contra de los ciudadanos JHOAN FUENTES, PERAZA ANGEL, MEDINA JOSE y JHONATHAN ZAMBRANO,

Atendiendo entonces este Colegiado, que el punto medular del medio impugnativo, está basado en la revisión efectuada el 19 de enero de 2013, por el mencionado Tribunal de Control, de la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, dictada en contra de los ciudadanos JHOAN FUENTES, PERAZA ANGEL, MEDINA JOSE y JHONATHAN ZAMBRANO, de conformidad con lo previsto el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; quien en uso de sus atribuciones, la sustituyó por unas menos gravosas, es decir, de las previstas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 8 del artículo 242 ejusdem.

Al respecto, establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Examen y revisión. Artículo 250. "El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez o jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación".

Pues bien, la activación del examen y revisión de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, referida en la norma antes señalada, procederá siempre y cuando las circunstancias que motivaron el decreto de la medida privativa de libertad hubieren variado; lo cual deberá se debidamente motivado por el tribunal respectivo.

Visto lo anterior, procede la Sala a examinar si variaron las circunstancias exigidas en el derogado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy articulo 236 del mismo Código, que resultaron apreciadas por el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Control de este Circuito Judicial, para el momento de dictar la medida cautelar restrictiva de libertad el 19 de enero de 2013, en contra de los hoy acusados, razón que debió sobrevenir, para permitirle a la recurrida examinar dicha medida y sustituirla como así lo hizo, por otras menos gravosas.

Pues bien, una vez examinadas las actas, que conforman la causa, relacionados con el recurso de apelación de autos, logra inferirse de las mismas que en el fallo recurrido, el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Control de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la solicitud interpuesta por el abogado WILMAN ANTONIO MORALES, en su carácter de Defensor de los ciudadanos JHOAN FUENTES, PERAZA ANGEL, MEDINA JOSE y JHONATHAN ZAMBRANO, sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por unas medidas cautelares menos gravosas a la existente, de acuerdo a lo establecido en el articulo 242 numerales 3, 4, 5, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pues bien, el 1 de marzo de 2013, los abogados JOSE ERNESTO GRATEROL ACOSTA y YUSMARI ORESTE DE ROJAS, actuando con el carácter de Fiscales Cuadragésimo (40º) y Auxiliar Cuadragésimo (40º) respectivamente del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, interpusieron formal escrito de apelación, en contra del anterior pronunciamiento dictado el 19 de enero de 2013, alegando que en el fallo recurrido, que: “…NO HABIAN VARIADO NINGUNA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POR LAS CUALES HABIA DECRETADO MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD…”

Al mismo tiempo, adujeron los recurrentes, que “… La aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, acordada por este Juzgado, es insuficiente para asegurar las finalidades del proceso, y con ello evitar que los imputados (ya acusados formalmente por esta Fiscalía) se sustraigan del Proceso seguido en su contra, a tenor de lo dispuesto en el artículo 229 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal…”.

También, resultó alegado en el presente medio impugnativo, que la recurrida al emitir el fallo objeto de impugnación, “…no da explicación razonada en el auto objeto del presente recurso y que estuviese debidamente motivado, siendo que las razones que precisó el tribunal para otorgar las medidas cautelares a los hoy imputados, sin lugar a dudas son más que injustificadas…”.

Como consecuencia de lo anterior, corresponde a la Sala examinar principalmente si la medida cautelar privativa de libertad, consagrada en el derogado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy articulo 236 del mismo Código, ha perdido o no vigencia como la mas adecuada, conforme al principio de proporcionalidad para asegurar la consecución de las finalidades del proceso, atendiendo así, las razones dadas a conocer por el a quo en el fallo acá recurrido.

A tales efectos, logra observarse que la recurrida fundamentó su decisión, entre otros particulares señalando lo siguiente:

“…Ahora bien, en virtud que nos encontramos en presencia de un delito evaluado corno un ataque en contra de la propiedad y considerado en su esencia, como un daño, que al materializarse, atenta contra el equilibrio de la psiquis de quien resulta víctima y el fin que persigue el Estado al tutelar ese derecho es asegurar la tranquilidad de la ciudadanía en general; deduce éste Juzgador, que toda persona señalada como presunto autor o partícipe de un hecho punible de esta índole, debe responder al llamado de la Justicia, sometiéndose a todos los actos del proceso y es deber ineludible del juez asegurar su concurrencia por los medios idóneos que establece la Ley, evitando así la materialización de la presunción razonable del peligro de fuga y el peligro de obstaculización en la investigación al que hace referencia de manera alternativa el numeral 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, y numeral 2 del articulo 238, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; dispositivos estos que son igualmente recogidos en el artículo 236 de la norma en análisis; es por lo que, el Órgano jurisdiccional que represento debe garantizar la continuidad del proceso, cumplir con las normas procedimentales impuestas por los legisladores, y en este caso en concreto, mantener la presencia del o los imputados durante la etapa que se sigue; sin embargo, quien aquí decide observa de las actas procesales que tas imputados Jhoan Alexander Fuentes Herrera, Ángel Peraza Carrillo, Jononatan Zambrano Caseres y Medina García José, tienen arraigo en el país determinada por el asiento de su residencia y núcleo familiar acreditado con relación al primero de los nombrados por el consejo Comunal Brisas de Vargas, Sector La Raiza, Jurisdicción del Municipio Paz Castillo estado Miranda, aunado a ello por el recibo de estado de cuenta de servicio de agua a su nombre emanada de Hidrocapital el tercero mencionado por el consejo Comunal Damazo García de la Urbanización Arnaldo Arocha, sector Las Casitas calle Sucre del Municipio Zamora Guatire Estado Miranda y el ultimo nombrado por el consejo comunal unidos por la Comunidad del Sector la Bloquera Parroquia Carlos Soublette Municipio Vargas del Estado Vargas, adminiculándose a las circunstancias de arraigo en el país, que son personas sin capacidad económica par abandonar el país, en atención a las actuaciones cursantes en el expediente por lo que se desprende que dichos ciudadanos no tendrán intenciones de darse a la fuga o permanecer oculto.
En lo que atañe a la sospecha del peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad en e! sentido que !os imputados obstaculicen algún acto especifico del proceso, tal posibilidad no aplica, por que los elementos probatorios de los presuntos hechos punibles atribuidos no están a su alcance dado a la falta de poder económico o político, y con respecto a que dichos imputados influirán sobre testigos o victimas, poniendo en peligro la investigación y la verdad de los hechos, tales posibilidades no operarían, en atención a la actual situación procesal en que se encuentran lo han conllevado a no tener ejercicio de autoridad.
De allí que con base a las razones arriba indicada, y como quiera que no se esta analizando la culpabilidad de los ciudadanos, si no la garantía de la presencia en el proceso, siendo ello así, estima el juzgador sustituir la Medida Privativa de Libertad por una menos gravosa de las contempladas en el articulo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y que a continuación se indican: numerales 3 (presentación periódica cada 8 días); 4 (prohibición de salir del área de la Gran Caracas) 5 (prohibición de concurrir donde funciona el fondo de comercio Agencia de Lotería Inversiones Vebet 1400), 6 (prohibición de comunicarse por cualquier vía con empleados, gerente y propietario de la Agencia de Lotería Inversiones Vebet 1400) y 3 (presentación de 2 fiadores que devenguen un salario mensual igual o mayor a 70 unidades tributarias), dejando expresa constancia que dicha libertad será ejecutada una vez constituida la fianza en cuestión…”

En consecuencia esta Sala, al atender el fundamento adoptado por la recurrida, para decretar a favor de los ciudadanos JHOAN FUENTES, PERAZA ANGEL, MEDINA JOSE y JHONATHAN ZAMBRANO, las mencionadas medidas cautelares menos gravosas, se observa que el citado organo judicial, estableciendo igualmente que: “…y como quiera que no se esta analizando la culpabilidad de los ciudadanos, si no la garantía de la presencia en el proceso, siendo ello así, estima el juzgador sustituir la Medida Privativa de Libertad por una menos gravosa de las contempladas en el artículo 242…”

Ahora bien, la sustitución de la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada por el a quo comporta su aceptación de la justificación de su aseguramiento para el proceso, sin embargo, tal como ha quedado establecido, la decisión acá recurrida a juicio de este Tribunal Colegiado, no logra enervar los fundamentos por los cuales se decreto inicialmente la medida privativa judicial preventiva de libertad dictada en contra de las hoy acusados, es decir, no se desvirtuaron las circunstancias apreciadas por el Juez de Control, durante la audiencia celebrada el 15 de enero de 2013, en la cual una vez finalizada se acreditó concurrentemente, las circunstancias previstas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pues, el Tribunal de Control acá recurrido, para justificar la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, a favor de los imputados, además dio a conocer que los enjuiciables, tienen arraigo en el país y que son personas sin capacidad económica para abandonar el país. Igualmente fueron aportados como medio de pruebas las Cartas de Residencias, recibo de de cuenta de servicio de agua, emanada de Hidrocapital.

Sin embargo, por cuanto, tales enjuiciables poseen residencia, y son personas sin capacidad económica, que de algún modo podrían crear la certeza del arraigo en el país de los enjuiciables, no obstante tales circunstancias resultan insuficientes, al apreciar tanto la gravedad de los presuntos hechos punibles imputados, a saber: ESTORSION y ABANDONO DE FUNCIONES, previstos y sancionados en los artículos 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y 208 del Código Penal, respectivamente; aun cuando el primero de los señalados, no es específicamente compartido por este Tribunal Colegiado, sin embargo al no ser objeto del presente recurso, no se examinara el fondo del mismo.

Igualmente, no se evidenció del fallo recurrido, que el tribunal a quo, determinara las circunstancias sobrevenidas, que enervó la presunción existente del peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, prevista en el vigente artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal. Máxime cuando el 23 de febrero de 2013, resultó presentada en contra de los referidos ciudadanos el escrito de acusación penal, por los delitos de: COAUTORES DEL DELITO DE EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en relación con el articulo 83 del Código Penal, con la Agravante prevista en el artículo 19 de la mencionada Ley Especial; ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionados en el artículo 208 del Código Penal; y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada. Siendo que, cada una de las anteriores consideraciones, dadas por la recurrida en el fallo objeto de apelación, en su conjunto no conllevan al decaimiento de los presupuestos procesales imperantes, considerados originalmente para alcanzar la procedencia de la medida de coerción personal recaída, en contra de los enjuiciables de autos.

Por consiguiente, al resultar analizadas las razones adoptadas en el fallo recurrido, para decretar las medidas cautelares previstas en los numerales 3, 4, 6 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el vigente artículo 250 ejusdem, a juicio de este Tribunal Colegiado tales supuestos resultan insuficientes, para considerar modificadas las circunstancias apreciadas por el Juez de Control respectivo en las fases preparatoria e intermedia del proceso penal, para asegurar a los acusados de autos durante el presente proceso y garantizar las resultas del mismo. En definitiva, concluye forzosamente esta Alzada, que el aseguramiento de los mencionados acusados, no puede ser razonablemente satisfecho con la aplicación de las mencionadas medidas cautelares menos gravosas. En tal sentido, le asiste la razón a la representación del Ministerio Público recurrente, al señalar que: “…NO EXISTE NINGUN FUNDAMENTO LEGAL distinto para tomar en consideración, ya que los argumentos esgrimidos por el Juez para MODIFICAR la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, existían en el mismo momento cuando éstos fueron presentados, en la respectiva AUDIENCIA PARA OIR A LOS IMPUTADOS…”

Ciertamente, a juicio de quienes acá deciden, si bien la recurrida estableció en uso de sus atribuciones, unos nimios argumentos, para considerar procedente las medidas cautelares sustitutivas dictadas; señalando que de autos se encuentra acreditado el arraigo en el país de los mencionados imputados, por carecer de recursos económicos y por sostener los mismos, una residencia fija. Tales circunstancias, se encontraban igualmente vigentes para el momento que los referidos enjuiciables, resultaron privados de su libertad, resultando en consecuencia insuficientes los señalamientos referidos por la recurrida, para decaer los presupuestos consagrados en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal.

Conforme a ello, al observarse que de actas no resultó acreditado que las circunstancias que motivaron la privación judicial preventiva de libertad hayan variado a la presente fecha, razón por la cual estima en consecuencia esta Alzada, que la razón le asiste a los recurrentes. En consecuencia, se REVOCA la decisión apelada y en su lugar se mantiene en contra de los acusados JHOAN FUENTES, PERAZA ANGEL, MEDINA JOSE y JHONATHAN ZAMBRANO, la medida cautelar de privación judicial de libertad recaída en su contra.

Dadas las anteriores consideraciones, este Tribunal Colegiado considera procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por los abogados JOSE ERNESTO GRATEROL ACOSTA y YUSMARI ORESTE DE ROJAS, actuando con el carácter de Fiscales Cuadragésimo (40º) y Auxiliar Cuadragésimo (40º) respectivamente del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa seguida en contra de los ciudadanos JHOAN FUENTES, PERAZA ANGEL, MEDINA JOSE y JHONATHAN ZAMBRANO, revocándose el pronunciamiento de la decisión recurrida. En tal sentido, queda vigente la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada el 15 de enero de 2013, por el Juzgado de Control Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero; y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo permanecer los mencionados acusados, en el mismo lugar de reclusión donde se encontraban recluidos, para el momento de dictarse el fallo acá revocado. En tal sentido, deberá el a quo ejecutar la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE.

VI
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por los abogados JOSE ERNESTO GRATEROL ACOSTA y YUSMARI ORESTE DE ROJAS, actuando con el carácter de Fiscales Cuadragésimo (40º) y Auxiliar Cuadragésimo (40º) respectivamente del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, en contra de la decisión dictada el 19 de enero de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual: “…ACUERDA SUSTITUIR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de los ciudadanos JHOAN FUENTES, PERAZA ANGEL, MEDINA JOSE Y JHONATHAN ZAMBRANO.

SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 19 de enero de 2013, mediante la cual revisó la medida de privación de libertad, recaída en contra de los mencionados acusados y en su lugar, dictó las medidas cautelares menos gravosas antes señaladas. Debiendo permanecer los mencionados imputados, en el mismo lugar donde se encontraban recluidos, para el momento de dictarse dicho fallo. En tal sentido, deberá el a quo ejecutar la presente decisión.

Diarícese, regístrese la presente decisión, notifíquese, y remítase el presente expediente al Juzgado de origen.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. SONIA ANGARIA

LOS JUECES INTEGRANTES

DR. JESUS BOSCAN URDANETA DRA. GLORIA PINHO
(Ponente)

LA SECRETARIA

ABOG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABOG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp: Nº 10Aa-3555-13
SA/JBU/GP/CMS