TSJ Regiones - Decisión

PUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas cinco (05) de junio de dos mil trece (2013)
203° y 154°

ASUNTO: AP21-L-2012-000747.-

PARTE ACTORA: JOSE ALBERTO MORENO MEDINA, venezolano, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 11.213.620.
APODERADA JUDICIAL DE LA ACTORA: COLUMBA ZERPA ZAMBRANO y ANA LUCIA CABEZAS LANDAZURY, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 103.248 y 104.355 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: SERVICIOS MACRIS 18 C.A., Sociedad Mercantil debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 27 de agosto de 2008, anotado bajo el Nº 4, Tomo 140-A.
APODERADO DE LA DEMANDADA: DANIEL ROSALES COHEN, RAMON ROJAS CARRASQUEL y HECTOR JOSE MEDINA MARTINEZ, JOHALIN SOTO, GONZALO JAVIER OLIVARES y GRECIA MEDINA, Abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 71.174, 68.679, 61.689, 148.449, 124.023 y 148.401 respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS.

I
ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento con ocasión a la demanda por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha 29 de febrero de 2012 por el ciudadano JOSE ALBERTO MORENO MEDINA, titular de la Cédula de Identidad No. 11.213.620 contra la Sociedad Mercantil SERVICIOS MACRIS 18, C.A. Seguidamente distribuido como fue este asunto correspondió al Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien por auto de fecha 02 de marzo de 2012, dio por recibida la presente demanda y por ende ordenó su revisión a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual se hizo efectiva por auto de esa misma fecha, ordenándose la notificación de la demandada a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, en este sentido tramitada la notificación tal y como se desprende de los folios 16 y 17, la secretaría procedió a dejar constancia a los autos de ello y por ende distribuido como fue el expediente correspondió en fecha 03 abril de 2012 al Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien levanto acta mediante la cual dejo constancia de la comparecencia de la representación judicial de ambas partes y a su vez que estas consignaron sus respectivos escritos de pruebas con sus anexos, no obstante la partes conjuntamente con la Juez acordaron prolongar en varias ocasiones dicha audiencia ver folios 25 al 34 en fecha 03 de octubre de 2012 tuvo lugar la celebración de la Prolongación de la Audiencia Preliminar, en este sentido la Juez levanto acta en la cual dejo constancia de la comparecencia tanto de la representación judicial de la parte actora y de la parte demandada a la presente audiencia, en consecuencia dio por concluida la Audiencia Preliminar y de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordeno incorporar, al expediente las pruebas promovidas por las partes en el inicio de la audiencia preliminar a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio. Se deja constancia que en fecha 10 octubre de 2012 el abogado HECTOR MEDINA IPSA N° 61.689 en su condición de apoderado judicial de la parte demandada dio contestación al fondo de la demanda.
Distribuido el asunto bajo estudio correspondió a este Juzgado (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial quien por auto de fecha 30 de octubre de 2012 dio por recibido el presente expediente, asimismo mediante auto de fecha 06 de noviembre de 2012 se dictaron sendos autos admitiendo las pruebas promovidas por las partes y a su vez se fijó oportunidad para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio Oral, para el día 12 de febrero de 2013 cuya audiencia fue reprogramada en varias oportunidades por solicitud de ambas partes, siendo su última reprogramación para el día 02-05-2013. Llegada esta oportunidad se levanto acta dejándose constancia, que comparecieron tanto la representación judicial de la parte actora, como de la demandada, igualmente se evacuaron las pruebas promovidas por las partes y admitidas por el Tribunal, el ciudadano Juez utilizo el articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de requerir del apoderado judicial de la parte actora, así como el de la parte demandada, aclaratorias sobre ciertas situaciones del caso bajo estudio, requiriéndose la comparecencia de uno de los representantes de la empresa que tuviese poder de decisión en la misma y que por ende tuviese conocimiento sobre los motivos que dieron origen a la presente demanda, igualmente solicito la comparecencia de la parte actora igualmente para tales fines, cumplida tal formalidad, el juez procedió a dictar el dispositivo del fallo previas las consideraciones del caso, declarando lo siguiente: Este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES incoara el ciudadano JOSE ALBERTO MORENO MEDINA en contra de la empresa SERVICIOS MACRIS 18, C.A; ambas partes identificadas en el cuerpo de la presente decisión. SEGUNDO: SE CONDENA en costas a la parte demandada, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En tal sentido estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo in-extenso en los siguientes términos:
II
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
CIUDADANO: JOSE ALBERTO MORENO MEDINA

La representación Judicial de la parte actora reclama Diferencias de Prestaciones Sociales basados en una relación laboral que comienza en fecha 26 de febrero de 2007, por cuenta ajena y bajo dependencia, para la empresa SERVICIOS MACRIS 18 C.A., ejerciendo el cargo de Jefe de Barra, con un horario de trabajo para el año 2007 de 4:00pm a 1:00am, siendo su día libre el martes, para el año 2008 de 5:00pm a 12:30 am martes libre, para el año 2009 de 5:00pm a 12:30am martes libre, para el año 2010 de 5:00pm a 12:00am, miércoles libre. A partir del mes de agosto comenzó a utilizarse el capta-huellas, para el año 2011 de 5:00pm a 11:30am , miércoles libre. Que en fecha 17 de julio de 2011 su representado renuncio al cargo que venia desempeñando terminando la relación laboral con un tiempo de servicio de cuatro (4) años y cuatro (4) meses y veintiún (21) días. Que sus prestaciones Sociales le fueron calculadas erróneamente, ya que no se tomo en cuenta el ingreso habitual como lo era el 10% cobrado por la empresa y el cual le correspondía a cada trabajador, ni las propinas. Así mismo señala la representación Judicial de la parte actora, que su representado devengaba un salario mixto compuesto, por el salario cancelado mediante recibo de pago, más el 10% que se cobraba a los clientes por el servicio prestado, el cual le correspondía como jefe de barra 3 puntos semanales en efectivo, cancelados los días martes, 3 puntos en tarjeta cancelados cada quince días y la propina del cual le correspondía 3 puntos del pote semanal.
Igualmente señala que su salario promedio estaba compuesto:
Para el año 2007
.- Bs. 2.200,00 salario mensual mediante recibo de pago.
.- Bs. 600,00 Mensual correspondiente a 3 puntos semanales por concepto de propina equivalente a Cincuenta Bolívares (Bs. 50,00) cada uno.
.- Bs. 860,00 mensuales correspondientes al 10% de servicio dejado por el cliente en Efectivo.
.- Bs. 1.800,00 mensuales correspondiente al 10% de servicio dejado por el cliente en Tarjeta.

Para el año 2008
.- Bs. 2.200,00 salario mensual mediante recibo de pago.
.- Bs. 900,00 Mensual correspondiente a 3 puntos semanales por concepto de propina equivalente a Cincuenta Bolívares (Bs. 75,00) cada uno.
.- Bs. 860,00 mensuales correspondientes al 10% de servicio dejado por el cliente en Efectivo.
.- Bs. 2.000,00 mensuales correspondiente al 10% de servicio dejado por el cliente en Tarjeta.

Para el año 2009
.- Bs. 2.200,00 salario mensual mediante recibo de pago.
.- Bs. 900,00 Mensual correspondiente a 3 puntos semanales por concepto de propina equivalente a Cincuenta Bolívares (Bs. 75,00) cada uno.
.- Bs. 860,00 mensuales correspondientes al 10% de servicio dejado por el cliente en Efectivo.
.- Bs. 2.000,00 mensuales correspondiente al 10% de servicio dejado por el cliente en Tarjeta.

Para el año 2010
.- Bs. 4.739,14 mensual mediante recibo de pago.
.- Bs. 900,00 Mensual correspondiente a 3 puntos semanales por concepto de propina equivalente a Cincuenta Bolívares (Bs. 75,00) cada uno.

Para el año 2011
.- Bs. 5.160,00 mensual mediante recibo de pago.
.- Bs. 900,00 Mensual correspondiente a 3 puntos semanales por concepto de propina equivalente a Cincuenta Bolívares (Bs. 75,00) cada uno.
En conclusión la parte actora alega que la empresa que hoy demandan le adeuda los siguientes conceptos:
CONCEPTO MONTO
ANTIGÜEDAD ART. 108 LOT DESDE EL AÑO 2007 AL 2011
58.423,60
VACACIONES FRACCIONADAS AÑO 2011 2.207,86
DIFERENCIA DE VACACIONES AÑO 2007 - 2008
3.863,60
DIFERENCIA DE VACACIONES AÑO 2008 - 2009
2.284,20
DIFERENCIA DE VACACIONES AÑO 2009 - 2010
2.319,00
DIFERENCIA DE VACACIONES AÑO 2010 - 2011
2.728,00
UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2011 4.545,00
DIFERENCIA DE UTILIDADES AÑO 2007 5.257,50
DIFERENCIA DE UTILIDADES AÑO 2008 5.749,15
DIFERENCIA DE UTILIDADES AÑO 2009 2.063,00
DIFERENCIA DE UTILIDADES AÑO 2010 1.365,50
PAGO DE PREAVISO ART.107 LOT 6.060
INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES
11.985,33
SUB-TOTAL 102.791,74
DEDUCIONES ANTICIPO PRESTACIONES SOCIALES
50.050,49
TOTAL 52.741,25

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
SERVICIOS MACRIS 18 C.A.

Por su parte la representación Judicial de la parte demandada en su contestación de la demanda, admitió la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, así como los motivos de esta última, admitió el cago desempeñado por el actor de Jefe de Barra, de igual manera admitió haberle cancelado Bs. 50.050,49 por concepto de Prestaciones Sociales, finalmente admitió que efectivamente el ex-trabajador tuvo un tiempo de servicio para la empresa de 4 años, 4 meses y 21 días.
Por otra parte niega, rechaza y contradice que el actor, devengara un salario mixto compuesto, por el 10% que se cobraba a los clientes por el servicio prestado y que el mismo le haya sido cancelado en dinero efectivo por la Gerente de Recursos Humanos de su representada, sobre la base de 3 puntos semanales y que cada una de estos tuviera un valor de Bs. 50,00 para el año 2007 alegando que su salario para ese entonces era de 1.650,00 mensuales. Niega que para el año 2008 , 2009 y 2010 dichos puntos tuvieran un valor cada uno de Bs. 75,00, que para los referidos años niega por ser falso que devengara un salario mixto, señalando que su salario mensual era de Bs. 3.420,00 y no el señalado por el actor en su libelo de demanda. Igualmente niega respecto al año 2011 que el actor devengara un salario mixto comprendido en Bs. 5.160,00 más la cantidad de Bs. 900,00 mensuales, señalando que el correcto era por Bs. 4.920,00 mensual. Finalmente niega, rechaza y contradice todas y cada una las pretensiones del actor, desvirtuando en todo momento adeudarle cantidad alguna por los conceptos demandados y por ende solicita que la presente demanda sea declarada sin lugar.

DE LOS LIMETES DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a establecer los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.
En este sentido, se debe Primero.- Determinar la procedencia o no de la diferencia por Cobro de Prestaciones Sociales en base al 10% por consumo cobrado por la empresa a los clientes y la propina dejada por éstos. Segundo.- Determinar la Procedencia o no de los montos solicitadas por la parte actora con relación a los diferentes conceptos demandados. Con respecto a la carga probatoria este Tribunal con observancia a los términos en que se dio contestación a la demanda establece que le corresponde a la parte demandada.

MEDIOS PROBATORIOS

Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que los puntos a resolver en el presente caso no sólo son de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil; y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión al juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará bajo los siguientes términos:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES:
Todas rielan desde el folio 42 al 111 de la pieza principal

* Recibos de pago de salario emanados de la demandada a favor de la actora (folios 42 al 100): De los cuales se desprende la fecha de Ingreso del actor (26-02-2007), el cargo desempeñado por este como Jefe de Barra, que hasta el 31-03-2009 devengo un salario mensual de Bs. 1.500,00; más el pago correspondiente a días feriados laborados, bono nocturno, porcentaje de servicio, así mismo que a partir del 15-04-2009 comenzó a devengar un salario mensual de Bs. 3.420,00 mensuales más los conceptos ya señalados, al respecto este sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.-

* Recibos de Liquidación de Vacaciones de los periodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y 2010 – 2011 (folios 101 al 104): De los cuales se desprende que el actor percibió el pago de sus vacaciones anuales y bono vacacional correspondiente, de conformidad con lo establecido en los artículo 213 y 219 de la LOT , así mismo la cancelación de los días feriados, vacaciones en feriados y descansos, que para el primer periodo vacacional el salario utilizado para la cancelación de este fue en base a Bs. 1.500,00 mensuales; y para el resto de los periodos vacacionales el salario utilizado fue de Bs. 3.420,00 mensuales más los conceptos ya señalados, al respecto este sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.-

* Recibos de Liquidación de Utilidades de los periodos 2008, 2009 y 2010 (folios 105 al 107): De los cuales se desprende que el actor percibió el pago de sus utilidades anuales en base a Bs. 1.500,00 mensuales; y para el resto de los periodos las utilidades fueron calculadas en base al salario de Bs. 3.420,00 mensuales, al respecto este sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.-

* Recibos de Liquidación de Fideicomiso de los periodos 2009, 2010 y 2011 (folios 108 al 110): De los cuales se desprende que el actor percibió el pago de su fideicomiso, los dos primero periodos dicho concepto le fue cancelado en base al salario de Bs. 3.420,00 mensuales y el último periodo fue cancelado en base a un salario de Bs. 3.950,00 mensual, al respecto este sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.-

* Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales (folio 111): planilla de liquidación de prestaciones sociales la cual se desprenden los datos de identificación del demandante y de la empresa demandada, la fecha de ingreso y egreso, de igual manera se encuentran discriminados los conceptos cancelados con motivo de sus prestaciones sociales por el tiempo que duro la relación laboral, No obstante se observa que pese de ser una copia simple, la parte demandada consigno su original tal y como se desprende del folio 116, de igual manera no fue impugnada ni desconocida en tal sentido este sentenciador le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.-

* Testimoniales:
Promovió en calidad de testigo a los ciudadanos ALVARO AUGUSTO GONZALEZ WARNES, JAIRO ANTONIO SANDOVAL RETAMOZO, GABRIEL EDUARDO SALCEDO CHACON, WILFREDO VERDUGO FUENTES, EDUARDO JOSE MENDEZ y JUAN MANUEL RIVAS RINCON, de los cuales se dejo constancia que solo compareció a la audiencia de juicio el ciudadano ALVARO AUGUSTO GONZALEZ WARNES, motivo por el cual este juzgador se pronunciara solamente sobre la declaración del testigo compareciente. En tal sentido el precitado testigo de acuerdo a las preguntas formuladas tanto por la parte actora como por la parte demandada, manifestó conocer de vista, trato y comunicación al hoy demandante, y que lo conocía de la empresa porque el había trabajado para la demandada como jefe de suchero, que el pago percibido por propina y % por el consumo les esta cancelados por puntos. No obstante señalo no tener ningún interés en el presente juicio y además manifestó que tiene Instaurado un reclamo ante la Inspectoría del Trabajo la cual ordeno el Reenganche y el Pago de los Salarios Caídos y que a la fecha no se ha materializado, en consecuencia , de lo expuesto, se desecha tal testimonio del material probatorio por cuanto, el testigo mantiene una providencia administrativa a su favor y en contra de la demandada en el presente juicio, hecho éste que hace presumir a este Juzgador que el testigo no se encuentra en un estado de ánimo que le permita declarar de manera imparcial. ASI SE DECLARA.

Exhibición:
En la oportunidad del la celebración de la audiencia de juicio la parte demandada no exhibió los recibos de pago requeridos por la actora, señalando que los mismos se encontraban en la empresa y que los consignaría por diligencia, sin embargo este sentenciador tomando en consideración la observación realizada por la representación judicial de la parte actora, pudo evidenciar que efectivamente la demandada había consignado dichas documentales en original como anexo a su escrito de pruebas, en tal sentido se tienen como exhibidas y por ende queda reconocido el contenido de todos y cada uno de los recibos consignados por la parte demandada. Así se establece.-

PRUEBAS PARTE DEMANDADA:
DOCUMENTALES:

Todas rielan desde el folio 114 al 202 de la pieza principal

* Original de carta de renuncia (folio 114): Si bien es cierto que dicha documental no fue impugnada ni desconocida, no es menos cierto que los hechos controvertidos en el presente procedimiento no están circunscritos a los motivos de la terminación de la relación laboral, en tal sentido se desecha tal documental por cuanto no aporta elementos para la resolución del presente conflicto. Así se establece.-

* Original de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales (folio 115 y 116); Originales de Recibos de Vacaciones de los periodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y 2010 – 2011 y sus respectivas cartas de solicitud de disfrute (folios 117 al 128): al respecto este Juzgador en vista de que dichas documentales fueron valoradas, reproduce la valoración otorgada ut supra. Así se establece.-

* Original de Comprobante de cheque y carta de solicitud de Anticipo de Prestaciones (folio 129 al 135) y préstamo personal: al respecto este Juzgador le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.-

* Original de Recibos de pago de salario emanados de la demandada a favor de la actora (folios 138 al 201): al respecto este Juzgador en vista de que dichas documentales fueron valoradas, reproduce la valoración otorgada ut supra inclusive los recibos de pago del año 2007 y los cuales quedaron reconocidos de acuerdo a la prueba de exhibición. Así se establece.-

* Original de Convenio Laboral Individual suscrito entre la ciudadana NELVIS MARIANELA MELIN SOMAZA , en su condición de representante legal de la empresa SERVICIOS MACRIS 18 C.A., y el ciudadano JOSE ALBERTO MORENO MEDINA en su condición de empleado de la referida empresa ejerciendo el cargo de Gerente de Barra: al respecto este Juzgador observa de dicha documental que señala el cese de las comisiones, es decir, que no se le cancelará más el porcentaje de servicio quedando excluido desde ese momento de su salario, en este sentido si bien es cierto que efectuaron tal acuerdo no es menos cierto que existe una normativa laboral de estricto cumplimiento para los locales donde se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo debe ser computado en el salario, en la proporción que corresponda todo ello conforme al artículo 134 de la LOT, en tal sentido este Juzgador le confiere valor probatorio a dicha documental ya que de esta se desprende que los términos del convenio sobrepasan los limites de la referida norma. Así se establece.-

DECLARACIÓN DE PARTE:

Como se dijo anteriormente, en la audiencia de juicio este sentenciador hizo uso del artículo 103 de la LOPTRA requiriendo a las partes compareciera un representante de la empresa demandada que tuviese conocimiento sobre los hechos aquí demandados y por ende que compareciera igualmente el ciudadano actor. En este sentido comparecieron los ciudadanos EDY WERTENSTEIN KREISEL y OLIDA ARELIS TORREALBA, en su condición de representantes legales de la empresa demandada. Al respecto el ciudadano EDY WERTENSTEIN KREISEL manifestó a las pregustas de quien aquí decide lo siguiente: Que la empresa Servicios Macris C.A., es la que se encarga de captar personal para que trabaje en los restaurantes, Que la empresa que dirige es Inversiones Valle Gourmet C.A., y el nombre del Restaurante es YAKITORI BAR, ubicado en la Avenida Principal de de Valle Arriba, Centro Comercial Marquet Center. Alega no ser representante de Servicios Macris 18 C.A., y que esta empresa era quien le cancelaba al accionante por sus servicios, señalo que son varios restaurantes y que cada restaurante funciona como un fondo de comercio, y que para cada uno de ellos no es la misma distribución, es decir, que en uno puede estar un hermano, en otro otra gente y así en lo sucesivo. De igual manera manifestó Que no tenia mucho conocimiento sobre el salario base porque la mayor parte del tiempo estaba en las oficinas administrativas y que quienes se encargaban de ello era el departamento de recursos humanos, pero si tenia claro que la propina no tiene nada que ver con el 10% cobrado al cliente por consumo, que este porcentaje no le corresponde ni a los Directores ni al personal de cocina, que la distribución de ese porcentaje para el personal a quien le correspondía era por puntos, que ese porcentaje fue eliminado previo acuerdo con cada trabajador, conviniendo que dicho porcentaje pasaría a formar parte del salario y que le cancelarían un poco mas para que estuviese satisfecho, esto fue para el 2009. Ante las preguntas formuladas por este Juzgador en la Audiencia de Juicio fuero poca especificas sus respuestas en cuanto al salario evadiendo tras una supuesta falta de conocimiento respecto a este y la forma de cancelar las propinas cuando manifiesta manejarse en varios negocios de la misma rama.

En relación a la ciudadana OLIDA ARELIS TORREALBA: manifestó representa a la empresa Servicios Macris 18 C.A., y que presta un servicio de captar personal para que laboren en los restaurantes y que por ende dicha empresa le presta un servicio a Inversiones VALLE GOURMET C.A., restaurante YAKITORI BAR, que su representada esta ubicada en el Edificio Wilson, piso 2, Boleita Norte, que allí se encuentran ubicadas las oficinas principales. Manifiesta no tener mucho conocimiento sobre lo que aquí se demanda por cuanto ella se encuentra en las oficinas y quien se encuentra en la parte operativa de los Restaurantes es el Sr. EDY WERTENSTEIN y por lo tanto es el quien esta al tanto de la situación aquí planteada ya que es el quien tiene el trato directo con los empleados. Ante las preguntas formuladas por este Juzgador en la Audiencia de Juicio sus respuestas fueron poco específicas e indeterminadas manifestando no tener mucho conocimiento sobre lo que aquí se demanda.

En lo que concierne al ciudadano JOSE ALBERTO MORENO MEDINA, el mismo manifestó haber prestado sus servicios durante toda la relación laboral de 4 años planteada en el presente juicio para YAKITORI, que su grado de instrucción de bachiller y que en la actualidad esta estudiando cocina, que tiene una experiencia laboral de 8 años en otros restaurantes, que YAKITORI cancelaba un sueldo base mediante recibo, mas el 10% equivalente a 3 puntos, mas 3 punto puntos por propina dejada por el cliente, mas 3 puntos correspondientes a los cobrado por la empresa en efectivo o por tarjeta eso hasta el año 2009 cuando suscribieron convenio y acordaron que el referido porcentaje pasaría a formar parte del salario y que le cancelarían un poquito mas adicional a esto y adicionalmente la propina voluntaria del pote semanal. Ante las preguntas formuladas por este Juzgador en la Audiencia de Juicio sus respuestas fueron bastante concretas y determinadas mostrando un grado de seguridad en todos sus dichos.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, no es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley, que indica el carácter no retroactivo de la ley, salvo que ésta lo establezca expresamente. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, procede este juzgador a emitir sus conclusiones, para lo cual OBSERVA:

Ahora bien analizadas como han sido cada una de las pruebas aportadas a los autos por las partes, así como de los alegatos expuestos por la actora en su escrito libelar, y los alegados por la demandada en la contestación a la demanda, así como las declaraciones aportadas por ambas, quien decide observa en cuanto a la relación laboral sostenida entre los accionantes y la parte demandada, así como los motivos por los cuales termino la relación laboral, ni el cargo desempeñado por el demandante en la empresa accionada, constituyen hechos controvertidos en este procedimiento quedando fuera del debate probatorio en la presente causa.-Así se Decide..

Establecido lo anterior pasa de seguidas este Juzgador a establecer de acuerdo a los límites de la controversia si efectivamente procede o no de la diferencia por Cobro de Prestaciones Sociales en base al 10% por consumo cobrado por la empresa a los clientes y la propina dejada por éstos, y con ello la procedencia o no de los montos solicitados por la parte actora con relación a los diferentes conceptos demandados.

En cuanto al reclamo de las propinas y del 10% sobre el consumo como componentes del salario normal:

El actor alega que durante la relación laboral tenia derecho además de una parte fija, a un 10% sobre el consumo, así como a las propinas. En consecuencia, alega en la demanda montos mensuales por tales conceptos desde el inicio hasta la fecha de terminación de la relación laboral, señalando que el adelanto de prestaciones sociales que le hiciera la demandada estaba calculado de manera errónea en virtud de que estos conceptos no le fueron incluidos para tales cálculos. La demandada niega que el actor tuviera derecho a propinas y porcentajes, alega que únicamente tenía derecho al pago de salario conforme a la documental cursante al folio 202.

Del análisis de las pruebas, concretamente del recibo de pago cursante al folio 193, el cual no fue desconocido y que emana de la demandada, de fecha 31-03-2009, ha quedado evidenciado que el actor devengaba un salario compuesto por una parte fija, mas porcentaje de servicio, mas bono nocturno , mas feriado laborado, es decir, tenia un salario mixto.

El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo a la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, y que en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. De la misma manera establece la referida disposición legal, el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador , la categoría del local y demás elementos de la costumbre o el uso.
Este Juzgado destaca que en el caso especifico de los mesoneros, de los Jefes de Barra lo que forma parte del salario es el derecho al cobro de propinas, y no las sumas particulares que se perciben por tal beneficio directamente de los comensales. En el caso de autos el actor en su desempeño como Jefe de Barra, tenia derecho a cobrar propinas, pues tratándose de un establecimiento comercial donde se acostumbra a percibir propinas, como lo es un restaurante, correspondía en todo caso a la parte demandada, demostrar que en el local donde ella funcionaba, no se cobraba el diez por ciento (10%), ni se otorgaba propinas por parte de los clientes. Ahora bien, no se evidencia de autos, y así fue admitido tanto por la parte actora, como por la parte demandada en la declaración de partes conforme al artículo 103 LOPT, que las partes hayan pactado un monto por concepto de propina, sino que la misma le seria eliminada y por ende le cancelaría algo mas en el salario para que se sintiera satisfecha.
En la demanda se indica el salario por propinas, pero no se especifica como fueron calculados, no consta en autos una relación de los puntos correspondientes al actor, de la relación de clientes cuyos servicios dieron origen a dicha propinas, tampoco consta en autos los montos totales de consumo que dieron origen a la cancelación del 10%. En tal sentido, resulta forzoso ordenar el cálculo de dichas propinas y del 10% del consumo, desde el día 26-02-2007 al 17-07-2011, a través de una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. Asi se establece

Se deja establecido que el experto deberá establecer los montos por propinas atendiendo a la ubicación de la sede de la demandada (Inversiones Valle Gourmet C.A., y el nombre del Restaurante es YAKITORI BAR, ubicado en la Avenida Principal de de Valle Arriba, Centro Comercial Marquet Center.), calidad de las instalaciones, características del servicios, de la variedad y sofisticación de los platos servidos por la parte demandada, grado o profesión y experiencia del actor, uso y costumbre en cuanto a propinas de la zona para la época de la prestación del servicio. Asimismo, el experto deberá servirse de los recibos de pago que deberá aportar la demandada a quien se exhorta para que presente al experto en la oportunidad que éste lo requiera, la relación de clientes atendidos por el actor, fechas y montos de su respectivo consumo, a los efectos de calcular el correspondiente 10% del consumo y el derecho de cobrar propinas por el actor, tomándose en cuenta que el accionante tenía derecho a tres (3) puntos; en caso contrario, es decir, en el supuesto que la demandada no facilite dicha información al experto, el salario variable correspondiente a dichos conceptos quedará determinado en el presente juicio, con los montos indicados por el actor en su escrito libelar (folios 02 y 03). ASI SE ESTABLECE.
De acuerdo a todo lo expuesto, tenemos que en el caso de autos, el salario normal del actor está compuesto por el salario básico, más el promedio de las propinas y el 10% del consumo, más bono nocturno, más feriados laborados, durante toda la relación de trabajo. Este salario es el que debió considerar la demandada para el pago de vacaciones, utilidades y bono vacacional; mientras que para la prestación de antigüedad, debe considerarse el salario integral para el cual deberán tomarse en cuenta los conceptos señalados en el punto anterior y adicionarles las alícuotas de utilidades y bono vacacional (salario normal + alícuotas de bono vacacional y de utilidades), cuyo derecho se generó en dicho lapso. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al reclamo de diferencia de utilidades de los años 2007, 2008, 2009 y 2010

Consta a los folios 105 al 107 del expediente, que las utilidades correspondientes a los periodos 2007, 2008, 2009 y2010 fueron canceladas al actor, sin embargo, en el salario base de cálculo no se consideró la incidencia de las propinas, ni el 10% sobre el consumo. En consecuencia se ordena el pago de la respectiva diferencia. El experto que resulte designado deberá hacer el respectivo cálculo de la diferencia adeudada por los periodos arriba señalados (periodo demandado), considerando que el actor tenia derecho a 45 días de utilidades. Se deja expresamente establecido que el experto una vez obtenido el total de lo calculado deberá deducir las cantidades canceladas al actor por este concepto y las cuales se corresponden a los siguientes montos: para el periodo 2007 deberá deducir la cantidad de Bs. 2.250.00 para el periodo 2008 deberá deducir la cantidad de Bs. 3.187,85, para el periodo 2009 deberá deducir la cantidad de Bs. 6.874,00 y para el periodo 2010 deberá deducir la cantidad de Bs. 7.243,00 ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo por diferencia de Vacaciones de los periodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y 2010 – 2011 :

Consta a los folios 101 al 104 del expediente que las vacaciones correspondientes a los periodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y 2010 – 2011 fueron canceladas al actor, sin embargo, en el salario base de cálculo no se consideró la incidencia de las propinas ni el 10% sobre el consumo. En consecuencia se ordena el pago de la respectiva diferencia. El experto que resulte designado deberá hacer el respectivo cálculo de la diferencia adeudada por los periodos arriba señalados (periodo demandado), considerando que el actor tenia derecho a 15 días de vacaciones según lo previsto en el articulo 219 de la LOT mas bono vacacional de 7 días según lo previsto en el articulo 213 de la ley eiusdem. Se deja expresamente establecido que el experto una vez obtenido el total de lo calculado deberá deducir las cantidades canceladas al actor por este concepto y las cuales se corresponden a los siguientes montos: para el periodo 2007-2008 deberá deducir la cantidad de Bs. 1.300,00 para el periodo 2008-2009 deberá deducir la cantidad de Bs. 3.078,00, para el periodo 2009-2010 deberá deducir la cantidad de Bs. 3.420,00 y para el periodo 2010 – 2011 deberá deducir la cantidad de Bs3.534,00 ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo por diferencia de Vacaciones Fraccionadas del año 2011 :

Son reclamados por la cantidad de 6.33 días y 3.6 días por bobo vacacional, en tal sentido este sentenciador observa que desde la fecha del ultimo disfrute de vacaciones del actor que fue para el 22-03-2011 hasta la fecha de su renuncia para el 17-07-2011 para lo cual habían transcurrido 3 meses y 25 días. En consecuencia se ordena el pago del respectivo concepto y para su calculo se ordena a través de experticia en el entendido de que el experto que resulte designado deberá hacer el respectivo cálculo, considerando que el actor tenia derecho a 15 días de vacaciones según lo previsto en el articulo 219 de la LOT mas bono vacacional de 7 días según lo previsto en el articulo 213 de la ley eiusdem, así como el salario devengado por el actor para la fecha mas las incidencias de las propinas y el 10% sobre el consumo. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad:

En base a lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT, el actor tenía derecho a cinco días de salario integral por cada mes de servicios, los primeros tres meses no causaron prestación de antigüedad, ello según la reforma parcial de la LOT del 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria. En tal sentido, se ordena la cancelación de la prestación de antigüedad, desde el día 26-06-2007 al 17-07-2011, en base a los salarios integrales diarios devengado por el actor en el mes respectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos a cancelar por la prestación de antigüedad, destacándose que se deben considerar la parte fija del salario indicada en la demanda, mes por mes, fijos indicados en la demanda, mas la alícuota de propinas, 10% del consumo, estos dos últimos conceptos a determinar por el experto según las pautas precedentemente impartidas, asimismo, se debe adicionar al salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, la incidencia de las utilidades y bono vacacional. El experto deberá considerar que el actor tenía derecho a 07 días anuales de bono vacacional, mas un día adicional por cada año de servicios prestados, y a 45 días anuales de utilidades según lo previsto en el artículo 219 de la LOT. ASI SE DECLARA.

El experto del total calculado deberá deducir los adelantos de prestación de antigüedad cobrados por el actor que se reflejan en los folios 129, 132 y 134, respectivamente. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al Preaviso:

En cuanto a éste concepto, tal como lo señala el propio actor en su escrito libelar, siendo que éste no trabajó el preaviso de ley conforme al artículo 107 de la LOT, deberá descontarse del total de las prestaciones sociales que le correspondan al accionante, el equivalente a un mes de salario, dada la antigüedad que tenía el accionante. ASI SE DECLARA.

Sobre los intereses e indexación:

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad de los accionantes. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, cuyo criterio ha sido ratificado y ampliado por las sentencias números: 232, 375, 379, 433, 565, 638, 971, 1.029, 1.092 y 1.484, de fechas: 03-03-11, 05-04-11, 05-04-11, 12-04-11, 20-05-11, 15-06-11, 05-08-11, 27-09-11, 17-10-11 y 13-12-11 respectivamente, todas dictadas por la misma Sala de Casación Social; se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda (17-07-11), hasta el decreto de ejecución, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la diferencia de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo (17-07-11), hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados y declarados procedentes, los cuales serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo 17-07-11), hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo. ASI SE ESTABLECE.

Se condena la corrección monetaria sobre los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada (20-03-12), hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos en los cuales el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como el caso de vacaciones judiciales. ASI SE ESTABLECE.

Así mismo, considera este sentenciador, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Con Lugar la presente demanda, toda vez que se otorgaron todos los conceptos reclamados en el libelo, es decir, no hubo un vencimiento total. ASI SE ESTABLECE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la demanda que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES incoara el ciudadano JOSE ALBERTO MORENO MEDINA en contra de la empresa SERVICIOS MACRIS 18, C.A; ambas partes identificadas en el cuerpo de la presente decisión.
SEGUNDO: SE CONDENA en costas a la parte demandada, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los cinco (05) días del mes de junio de 2013. Años: 203° y 154°.
EL JUEZ

ABG. DANIEL FERRER
LA SECRETARIA
ABG. GLORIA MEDINA

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA