TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 07 de junio de 2011, los abogados Virgilio Jesús Gómez de Sousa E. y Fernando Anato Montenegro, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 24.836 y 53.758, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Antonio Guevara Guevara, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 5.301.495, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 87, de fecha 10 de marzo de 2011, suscrita por el Director del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito libelar los aperados judiciales del querellante fundamentaron su pretensión en los siguientes términos:

Que “…en fecha 16 de abril de 1992, [su] representado ingresó a prestar sus servicios con el cargo de Inspector de Construcción V, en la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, pero es el caso que en fecha 22 de marzo de 2011, le notifican a [su] representado de la Resolución Nº 87 de fecha 10 de marzo de 2011…”.

Que “…recibió en original la Resolución Nº 87, de fecha 21 de marzo del año en curso suscrito por Dr. Luís Ángel Lira Ochoa Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante el cual le notifican que había sido destituido por incumplimiento de horario de trabajo, es de hacer acotar que [su] representado superó el periodo de prueba, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que de acuerdo a lo establecido en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de marzo de 2003 (caso: Diana Rosas Arellano contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara), dictada en el expediente Nº 00-24027, tiene la condición de funcionaria (sic) pública (sic) de carrera y por ende, goza del derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones de conformidad con lo establecido en la Constitución Nacional de 1961 y en el artículo 146 de la Constitución Nacional vigente, en concordancia con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

Que “…el acto impugnado estaba viciado de nulidad, tal y como lo disponen los artículos 138 de la Constitución Nacional, 126 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

Que “…el ciudadano DR. LUIS ANGEL LIRA OCHOA, Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, carece de competencia para dictar actos administrativos de destitución de funcionarios públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, por cuanto dicha competencia está atribuida única y exclusivamente al Alcalde o Alcaldesa del Municipio a tenor de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 5, numeral 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”

Que “… a [su] modo de ver y sustentados por varias jurisprudencias y doctrinas, así como casos análogos, que el acto es nulo por cuanto en materia de nombramiento retiro o remoción de funcionarios adscritos a los municipios es el alcalde a quien le compete esa facultad, es competencia exclusiva y excluyente del alcalde como máxima autoridad en materia de personal, la atribución conferida por el alcalde al Director Ejecutivo del Despacho, debe entenderse como una delegación para firmar tales actos de carácter disciplinario, más no una cesión de competencia para dictar semejantes actos de Destitución, puesto que los mismos es (sic) materia de reserva legal del alcalde. (…). La actuación del Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador transgredió la norma del artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuya disposición prevé que la delegación de firmas no procederá en el caso de actos administrativos de carácter sancionatorio.”

Que “…[e]n el caso que nos ocupa, el acto administrativo de remoción no contiene los requisitos de fondo ni de forma, se evidencia ausencia total de los supuestos de hecho y los supuestos de derecho no existen. La ausencia absoluta en la expresión de los motivos o razones que justifiquen la emisión del acto administrativo así como la ambigüedad, insuficiencia, contradicción y confusión en los mismos, dichos vicios han sido reiteradamente considerados por la Doctrina y la Jurisprudencia como un vicio de inmotivación.”

Que “…[e]n relación a los retardos, debo hacer la salvedad que aunque el horario de entrada es a las 8:30 a:m, sin embargo existe una tolerancia de 15 minutos antes de que sean recogidas la lista de asistencia, como pude apreciarse en los listados presentados como pruebas en los días 05, 13 y 18 las horas de llegada son 8:47 a.m. 8:46 y 8:45, lo que quiere decir que los retardos son escasos dos minutos, con respecto a la hora en que fueron recogidos los listados; creo que dichos retardos no pueden ser causal de destitución, puesto que la misma es desproporcionada a cuanto a la necesaria adecuación que debe tener la sanción con la conducta antijurídica, desarrollada en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

Que “…[e]n el caso de [su] patrocinado mediante el cual le remueven del cargo, se violaron las formalidades, se violo (sic) el derecho a la defensa y al debido proceso, la Alcaldía instauro (sic) el procedimiento sancionatorio, promovió e interrogó testigos, sin previa notificación al funcionario investigado para que se defendiera, toda (sic) estas actuaciones practicadas al margen de la ley hace nulo el acto, en un estado de justicia y de derecho, este actuar de la administración es sancionado con la nulidad del acto.”

Finalmente, solicitaron la nulidad de la Resolución impugnada, se ordene la inmediata incorporación del recurrente al cargo de Inspector de Construcción V, la cancelación de los salarios dejados de percibir y sus respectivas variaciones en el tiempo desde su remoción hasta su efectiva reincorporación a su cargo y la cancelación de todos los beneficios laborales tales como bonos alimenticios y los incrementos salariales.

II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA

Visto que la parte accionada no dio contestación a la presenta querella en el plazo previsto, la misma se entiende como contradicha, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento en los alegatos presentados y en las pruebas contenidas en el expediente, este Tribunal pasa a dictar sentencia en los términos siguientes.

El objeto de la presente querella se circunscribe a la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 87, de fecha 10 de marzo de 2011, dictado por el Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, el cual resolvió destituir al ciudadano José Antonio Guevara Guevara, antes identificado, del cargo de Inspector de Construcción V de la referida Alcaldía, por estar supuestamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 2, artículo 86, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el numeral 3, artículo 33, ejusdem.

En su escrito la representación judicial del recurrente argumentó el vicio de incompetencia manifiesta, violación al principio de proporcionalidad, vicio de inmotivación y transgresión al debido proceso y derecho a la defensa, por lo que este Tribunal pasa al análisis de los mismos.

En cuanto a la primera denuncia, el querellante expresó que el funcionario que dictó el acto administrativo, el Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, carecía de “…competencia para dictar actos administrativos de destitución de funcionarios públicos…” de dicha Alcaldía, dado que todas aquellas atribuciones delegadas al mencionado Director por el ciudadano Alcalde en materia de administración de personal, debían entenderse como una delegación para firmar tales actos y no como una cesión de competencia para semejantes actos de destitución.

Así pues, en este sentido, este Tribunal estima oportuno traer a colación lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(Omissis)
4.-Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Negrillas de este Juzgado)
De la norma transcrita, se observa la calificación que hizo el legislador de manera enfática al señalar que los actos administrativos dictados por autoridades manifiestamente incompetentes serán absolutamente nulos.

Asimismo, en torno al vicio de incompetencia alegado por la parte recurrente, conviene hacer referencia al criterio jurisprudencial contenido en la sentencia Nº 00982, de fecha 1º de julio de 2009 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso Delia Raquel Pérez Martín de Anzola vs. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia), en la cual se señala lo siguiente:

“(…) el vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de ‘incompetencia manifiesta’, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. (…)”.

Visto el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, pasa este Órgano a revisar el acto administrativo impugnado con la finalidad de determinar si efectivamente el mismo se encuentra incurso en el vicio de incompetencia manifiesta denunciado por el actor. En tal sentido, se observa que la Resolución Nº 87, de fecha 10 de marzo de 2011, dictada por el Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, que riela a los folios 14 al 17 del expediente judicial, fue dictada en los siguientes términos:

“(…) En mi condición acreditada a través de Resolución de Designación signada bajo el Nº 1446, de fecha 22-12-2008, publicada en Gaceta Municipal Nº 3093, de la misma fecha, en concordancia con las atribuciones delegadas mediante Resolución Nº 977, de fecha 03-11-2009, publicada en Gaceta Municipal Extra Nº 3200-3, de fecha 03-11-2009 realizada su última modificación mediante Resolución Nº 1276, de fecha 23-12-2009, publicada en Gaceta Municipal Nº 3218-31, de la misma fecha, y en atención a lo establecido en el Artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Artículo 1, numeral 2º y Artículo 5, numeral 4º.
(omissis)
CONSIDERANDO
Que del estudio y análisis efectuado a la (sic) actuaciones que conforman el Expediente Disciplinario Nº 054.10, se pudo determinar que existen suficientes elementos probatorios que demuestran que el ciudadano JOSÉ GUEVARA, ya identificado, incurrió en la causal de destitución prevista en el Artículo 86, numeral 2º de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Artículo 33, numeral 3º ejusdem…
(omissis)
RESUELVE
PRIMERO: Destituir al ciudadano JOSE GUEVARA, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.301.495, del cargo de Inspector de Construcción V, adscrito a la Dirección de Control Urbano de esta Alcaldía, quien ingresó el 16-04-1992, por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el Artículo 86, numeral 2º de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Artículo 33, numeral, 3º ejusdem, (omissis)”

Del contenido parcial del acto administrativo impugnado, se infiere que el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, dictó el referido acto en ejercicio de las atribuciones delegadas mediante Resolución Nº 977 (publicada en la Gaceta Municipal Nº 3200-3, de fecha 03/11/2009) y en la Resolución Nº 1276 (en Gaceta Municipal Nº 3218-31, de fecha 23/12/2009), lo cual conduce a la revisión de las mismas. Así, se observa de la Resolución Nº 977 que “Se delega en el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (…) la atribución de suscribir las resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (…) (Subrayado del Tribunal). Por su parte, se observa de la aludida RESOLUCIÓN Nº 1276, la cual es la última modificación de la anterior que “Se delega en el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (…) la atribución de: A) suscribir las Resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; (…) y C) Dictar las correspondientes Resoluciones de ingreso, retiro y remoción de los funcionarios de alto nivel, que ocuparan cargos de Adjunto a Direcciones, Jefes de Unidad, Coordinadores y Asistentes Ejecutivos; con atención a los procedimientos establecidos en las Leyes …” (Subrayado del Tribunal).

De la transcripción parcial de las aludidas Resoluciones, se evidencia que el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador delegó en la persona del Director Ejecutivo de su Despacho, la atribución de suscribir las resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía, así como la facultad de dictar las correspondientes resoluciones de ingreso, retiro y remoción de los funcionarios de alto nivel, con atención a los procedimientos establecidos en las leyes, razón por la cual al ser el aludido Director Ejecutivo, una autoridad administrativa facultada mediante delegación de atribuciones para suscribir resoluciones de destitución conlleva a desestimar el vicio de incompetencia manifiesta denunciado. Así se decide.-

Decidido como ha sido lo anterior, se observa también que en relación con el alegado vicio de incompetencia manifiesta, el recurrente señaló que la actuación del Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador transgredió la norma del artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuya disposición prevé que la delegación de firmas no procederá en el caso de actos administrativos de carácter sancionatorio, motivo por el cual debe señalar este sentenciador que la aludida disposición se encontraba vigente en la Ley Orgánica de la Administración Pública de 2001 y perdió su vigencia con la reforma de la Ley del año 2008.

Por otra parte, sostiene el recurrente que en el procedimiento administrativo disciplinario instaurado en su contra se le vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto, entre otros aspectos reseñados, señaló que “el procedimiento sancionatorio incoado en contra de [su] representado, se inicio si (sic) que se le informara del procedimiento incoado en su contra. La Dirección de Recursos Humanos, procedió a elaborar actas y llamo (sic) a declarar a personas de confianza que laboran en la Dirección de Control Urbano, sin que le hubieran notificado al funcionario del procedimiento incoado en su contra, violándose de esta manera el derecho a la defensa y el debido proceso.”

Respecto a la referida denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, este Tribunal pasa a analizar en primer término el segundo de éstos toda vez que el mismo engloba al primero y en tal sentido se realizan las siguientes consideraciones:

En cuanto al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, debe señalarse que éste representa el principio jurídico procesal constituido por el conjunto de garantías mínimas exigidas, destinadas a asegurar a toda persona un proceso justo y equitativo. El debido proceso abarca en su dimensión el derecho a la defensa que se traduce en el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado, el derecho a tener acceso al expediente, el derecho de promover pruebas, el derecho al principio de la presunción de inocencia, el derecho a un Tribunal competente, el derecho al acceso a los recursos legalmente establecidos, entre otros, todos ellos en la más estricta observancia del principio de igualdad ante la Ley.

Ahora bien, en relación con el derecho a la defensa, resulta oportuno hacer referencia al desarrollo jurisprudencial que ha realizado en torno al mismo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recogido en la sentencia Nº 0917 de fecha 18 de junio de 2009, en la cual se establece que:
“(…) el derecho a la defensa puede concretarse a través de distintas manifestaciones, entre ellas, el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que pueda proveer en su ayuda, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio: el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo: el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración: y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medio de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.” (Subrayado de este Juzgado Superior).

Así, del contenido de la sentencia parcialmente transcrita, se debe destacar que el derecho a la defensa se materializa en principio en el derecho que tienen los particulares a ser notificados del procedimiento administrativo que se haya iniciado en su contra, lo cual según los dichos del recurrente en el presente caso fue vulnerado al denunciar que “…el procedimiento sancionatorio incoado en contra de [su] representado, se inicio si (sic) que se le informara del procedimiento incoado en su contra. La Dirección de Recursos Humanos, procedió a elaborar actas y llamo (sic) a declarar a personas de confianza que laboran en la Dirección de Control Urbano, sin que le hubieran notificado al funcionario del procedimiento incoado en su contra, violándose de esta manera el derecho a la defensa y el debido proceso.”

Precisado lo anterior, y a los efectos de poder comprobar las aseveraciones formuladas por el querellante, se observa que en el caso de autos la Administración no consignó a los autos el expediente administrativo o los antecedentes administrativos relacionados con el mismo, motivo por el cual este Juzgado, en fecha veinticinco (25) de enero de dos mil doce (2012) dictó auto para mejor proveer dirigido al órgano querellado y recibido por éste en fecha veintisiete (27) de enero de dos mil doce (2012), solicitándole los antecedentes administrativos del querellante, lo cual aun a la presente fecha no ha sido consignado, aunado al hecho que tampoco se dio contestación al recurso interpuesto, situación esta que conlleva indefectiblemente, y cónsono con la doctrina judicial sobre la materia, a una presunción favorable a la pretensión de la accionante, por cuanto, con tal omisión por parte de la administración, no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión. En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 672 de fecha 08 de mayo de 2003, ha establecido que:

“(…) el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una nueva presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.
(…omissis…)
En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión “. (Subrayado del Tribunal).

En este mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2125 de fecha 14 de agosto de 2001, ya había señalado sobre el particular que:

“… es necesario destacar que, como acertadamente ha señalado la doctrina y la jurisprudencia administrativa, si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio al recurrente a quien le correspondería tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación.” (Subrayado del Tribunal).

Vistos los criterios jurisprudenciales transcritos parcialmente, y su aplicabilidad al caso de autos, se tiene que, en el presente caso ante la ausencia por parte del órgano querellado en la consignación del expediente administrativo o de los antecedentes administrativos del querellante, este Tribunal, se encuentra forzosamente en la obligación de presumir que los dichos del querellante son ciertos y en razón de ello se considera que la Administración vulneró el derecho al debido proceso y a la defensa previstos en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

Determinado lo precedente, este Tribunal pasa a pronunciarse en cuanto al vicio de inmotivación alegado por el querellante. Al respecto, resulta oportuno hacer referencia al criterio que ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 0859 de fecha 23 de julio de 2008, al señalar que “En relación a la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, se reitera que la misma consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento de las razones sobre las cuales se basa la decisión. Resultando así suficiente que puedan colegirse cuáles son las normas y hechos que sirvieron de base a la decisión”.

Reseñado el criterio jurisprudencial relativo al vicio de inmotivación alegado, se debe precisar que la decisión de destitución dictada en el contenido de la Resolución Nº 87, de fecha 10 de marzo de 2011, suscrita por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, se debe precisar que de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos los actos administrativos de carácter particular “deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto”. En tal sentido, observa quien aquí decide que del contenido del acto administrativo impugnado, el cual riela a los folios 11 y 13 del presente expediente, se desprende con toda claridad que la Administración fundamentó el acto administrativo en el hecho de que el funcionario investigado “… ha incurrido en retardos injustificados del horario de trabajo los días: 04, 05, 13 y 18 del mes de octubre de 2010, …”, hechos estos que subsumió el órgano querellado en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 2º de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el artículo 33, numeral, 3º ejusdem, de modo que en virtud de que el acto administrativo recurrido expresa de manera concreta las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundamenta, se concluye que el mismo se encuentra debidamente motivado, y en razón de ellos se desestima el vicio de inmotivación alegado por la parte recurrente. Así se decide.-

Finalmente, alegó el recurrente en cuanto a la causal de destitución de la cual fue objeto que la misma fue desproporcionada al señalar que “… [e]n relación a los retardos, debo hacer la salvedad que aunque el horario de entrada es a las 8:30 a:m, (sic) sin embargo existe una tolerancia de 15 minutos antes de que sean recogidas la lista de asistencia, como puede apreciarse en los listados presentados como pruebas en los días 05, 13 y 18 las horas de llegada son 8:47 a.m. 8:46 y 8:45, lo que quiere decir que los retardos son escasos dos minutos, con respecto a la hora en que fueron recogidos los listados; creo que dichos retardos no pueden ser causal de destitución, puesto que la misma es desproporcionada a (sic) cuanto a la necesaria adecuación que debe tener la sanción con la conducta antijurídica, desarrollada en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

Sobre el particular, visto el alegato del querellante y por cuanto a la fecha no ha sido consignado el expediente administrativo del caso por parte del órgano querellado, este sentenciador se encuentra en el deber de revisar si en el caso de autos se tomó en consideración el principio de proporcionalidad que rige el derecho administrativo sancionatorio, por cuanto el juez contencioso administrativo debe velar porque en los procedimientos administrativos se cumplan los principios que rigen la actividad administrativa.

El referido principio de proporcionalidad se encuentra establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual reza:

“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad administrativa competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.”

Asimismo, en razón de que la disposición transcrita alude el principio de proporcionalidad, este Tribunal considera necesario hacer referencia a las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública que aplicables a casos como el de autos, tales como las contenidas en el numeral 3 del artículo 33, artículo 82, numeral 1 del artículo 83 y numeral 2 del artículo 86, los cuales prevén lo siguiente:

“Artículo 33
Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:
(omissis)
3. Cumplir con el horario de trabajo establecido.
(omissis)”

“Artículo 82
Independientemente de las sanciones previstas en otras leyes aplicables a los funcionarios o funcionarias públicos en razón del desempeño de sus cargos, éstos quedarán sujetos a las siguientes sanciones disciplinarias:
1. Amonestación escrita.
2. Destitución.”

“Artículo 83
Serán causales de amonestación escrita:
1. Negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo.
(omissis)”

“Artículo 86
Serán causales de destitución:
(omissis)
2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.
(omissis)”

De las disposiciones transcritas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observa este Tribunal que de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 33, uno de los deberes inherentes al cargo consiste en el cumplimiento del horario de trabajo. No obstante, el legislador patrio diferenció que el incumplimiento del referido deber es considerado, por una parte, como causal de amonestación y, por la otra, en el caso de que tal situación sea reiterada lo tipificó como causal de destitución. Siendo ello así, se debe entonces analizar a profundidad el principio de proporcionalidad referido, para poder dilucidar si en el procedimiento llevado a cabo al hoy querellante se acató tal principio.

En este sentido, resulta oportuno hacer referencia a la sentencia N° 01115 de fecha 01 de octubre de 2008, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es del tenor siguiente:
“La referida norma establece que cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción, ésta tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1666 de fecha 29 de octubre de 2003)”. (Subrayado de este Juzgado)

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, cabe señalar que en relación con el principio de proporcionalidad bajo análisis, lo fundamental en el ejercicio de la actividad administrativa radica en el hecho de que cuando una autoridad competente para imponer una sanción, proceda a hacer efectivos los mecanismos legales que se traducen en el derecho administrativo sancionador, está obligada a tomar en consideración la adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción impuesta; de modo que la interpretación jurisprudencial y doctrinaria que se ha formulado en torno al principio de proporcionalidad limitó la discrecionalidad a la adecuación o ponderación en comento.

Precisado así todo lo relativo al principio de proporcionalidad, debe señalar quien aquí juzga que en el caso de autos, no se constata que al hoy querellante, previo a la imposición de la sanción más severa existente, se le haya impuesto una amonestación escrita, conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni se observa que se le haya formulado un llamado de atención, un recordatorio del cumplimiento del horario de trabajo, o una carta de advertencia, todo lo cual hubiese servido de fundamento para luego, en el caso de que los mecanismos aleccionadores previstos por el legislador no hubiesen cumplido con su fin, proceder a iniciar el debido procedimiento administrativo disciplinario de destitución. De modo que, a la luz de los señalamientos precedentes, este juzgador considera que efectivamente el órgano recurrido inobservó el principio de proporcionalidad al cual se encuentra obligado de conformidad con lo establecido el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, máxime si se toma en consideración que el hoy accionante tenía una antigüedad de 19 años al servicio de la administración pública, por lo que la Administración bien pudo ejercer la potestad sancionatoria correctiva a través de una amonestación escrita, o de los correctivos precisados en líneas anteriores, antes de proceder a iniciar el procedimiento de destitución, que por ser ésta la sanción más severa existente, el principio de proporcionalidad cobraba mayor significación, todo lo cual conduce a que el acto administrativo impugnado se encuentre viciado, tal y como lo alegara el recurrente, por falta de aplicación del principio de proporcionalidad. Así se decide.-

Sobre la base de los razonamientos efectuados, y precisado como ha sido que el acto administrativo impugnado adolece de los vicios de violación al debido proceso, derecho a la defensa y del principio de proporcionalidad, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 87, de fecha 10 de marzo de 2011, suscrita por el Director del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo previsto en el artículo 20 ejusdem y, en consecuencia, se declara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Por último, en razón de lo decidido, se ordena la reincorporación del funcionario a su cargo de Inspector de Construcción V, y el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde su desincorporación hasta su definitiva reincorporación con las variaciones que se hayan presentado en el tiempo, así como el pago de los demás beneficios que no ameriten la prestación efectiva del servicio, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se deberá realizar por un solo experto, por tratarse de un recurso contencioso administrativo funcionarial, que será designado por el Tribunal, al tercer día de despacho siguiente de haberse declarado definitivamente firme el presente fallo. Así se decide.-

Asimismo, en cuanto a la solicitud del pago del bono alimenticio, este Tribunal lo declara procedente de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras, publicada en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.666, de fecha 04 de mayo de 2011, el cual prevé que: “En caso que la jornada de trabajo, no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, (…) no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación. Así se decide.-

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por los abogados VIRGILIO JESÚS GOMEZ DE SOUSA E. y FERNANDO ANATO MONTENEGRO, ambos apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ ANTONIO GUEVARA GUEVARA, antes identificados, contra la Resolución Nº 87, de fecha 10 de marzo de 2011, suscrita por el Director del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. En consecuencia:

PRIMERO: Se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 87, de fecha 10 de marzo de 2011, emanado del Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del funcionario a su cargo de Inspector de Construcción V, y el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde su desincorporación hasta su definitiva reincorporación con las variaciones que se hayan presentado en el tiempo, así como el pago de los demás beneficios que no ameriten la prestación efectiva del servicio.

TERCERO: Se ordena el otorgamiento del bono alimenticio, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: A los fines de determinar con exactitud el monto que efectivamente corresponde al querellante, según los conceptos acordados anteriormente, este Juzgado ordena que dicho monto sea establecido mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de junio de 2013. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

FERNANDO MARÍN MOSQUERA
EL SECRETARIO,

LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ

En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión, siendo la una de la tarde (1:00 pm), previo cumplimiento de las formalidades de Ley.

EL SECRETARIO,

LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ

FMM/ljjr
Exp.- 6927