TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE NRO. 07157
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

- I -
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

De conformidad con lo establecido en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Tribunal a señalar las partes y sus apoderados, a cuyo efecto establece:

PARTE RECURRENTE: Constituida por la SOCIEDAD MERCANTIL INTERMEDI, C.A, domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil V, de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, el veinte (20) de enero de 2010, bajo el Nº 28, Tomo 8-A, y con el Registro de Información Fiscal (R.I.F) J-29861790-0; debidamente representada por las abogadas EMÉRITA COROMOTO PÉREZ SANTANDER y MARÍA GLORIA SALCEDO, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 13.854 y 81.081, respectivamente.

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO: Constituido por el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-J-DIM-2012-009, de fecha cuatro (04) de julio de 2012, notificado en fecha once (11) de julio de 2012, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual declaro Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 2754, de fecha nueve (09) de diciembre de 2011, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

- II -
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce la presente causa este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, en virtud del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto en fecha diecisiete (17) de diciembre de 2013, por las abogadas EMÉRITA COROMOTO PÉREZ SANTANDER y MARÍA GLORIA SALCEDO, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 13.854 y 81.081, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales de la SOCIEDAD MERCANTIL INTERMEDI, C.A, antes identificada, contra el acto administrativo contenido en la Nº DA-J-DIM-2012-009, de fecha cuatro (04) de julio de 2012, notificado en fecha once (11) de julio de 2012, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual declaro Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 2754, de fecha nueve (09) de diciembre de 2011, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

-III-
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Mediante escrito presentado en fecha diecisiete (17) de diciembre de 2012, la parte recurrente, argumento como fundamento para su pretendido recurso, lo siguiente:

1.- Alega la representación del recurrente que en fecha veintidós (22) de septiembre de 2011, introdujo ente la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, una solicitud de constatación de uso para desarrollar actividades en el local identificado como 1-2, del Edificio Suapire, ubicado en la Avenida Araure de la Urbanización Chuao del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

2.- Indica que en fecha veintinueve (29) de septiembre de 2011, a través de acto administrativo de efectos particulares identificado con el Nº 2254, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, declaro NO PROCEDENTE, la solicitud de constatación de uso, indicando que las actividades comerciales por las cuales se realizó la solicitud no estaban permitidas para las áreas que ostentan tal zonificación.

3.- Arguye que ante la negativa de otorgamiento de la constatación de uso, ejerció Recurso de Reconsideración en fecha diecinueve (19) de octubre de 2011, el cual fue declarado SIN LUGAR, en fecha nueve (09) de diciembre de 2012.

4.- Señala que en fecha 23 de marzo de 2012, interpuso Recurso Jerárquico par ante la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, el cual fue declarado SIN LUGAR, en fecha 04 de julio de 2012.

5.- Arguye que la Resolución Recurrida esta viciada del Falso Supuesto de Hecho y de Derecho, por cuanto la Administración Municipal apreció de manera errónea los hechos aplicando de la misma manera la fundamentación jurídica del acto recurrido, generándose un vicio insubsanable en el acto administrativo.

5.- Expone que en el acto administrativo impugnado se incurrió en una violación al Derecho a la Salud, contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lesionando además a toda la comunidad que se beneficia de los servicios esenciales prestados por su representada.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA:

Mediante escrito presentado en fecha 16 de octubre de 2012, suscrito por la abogada DYLMAR MATA ROMERO, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 138.242, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, expresó sus alegatos en los siguientes términos:

1.- En primer lugar la representación de la parte querellada niega, rechaza y contradice tanto los hechos como en el derecho, la demanda de nulidad ejercida.

2.- Del Vicio de Falso Supuesto de Hecho: en cuanto a este alegato señala que el acto administrativo no adolece de tal vicio, dado que la administración apreció correctamente los hechos, consistentes en el ejercicio de actividades económicas sin la previa obtención de la constatación de uso correspondiente, por lo que al basar la administración su decisión en hechos reales y reconocidos por la representación recurrente, no se configura, bajo ningún concepto, el vicio denunciado.

3.- Del Falso Supuesto de Derecho: en cuanto a este alegato arguye: que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, al dictar la Resolución Recurrida constato el objeto social de la compañía y las observaciones de la inspección extrajudicial contenida en el expediente administrativo, determinando que la actividad de la recurrente no cumple con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico municipal, para el legal ejercicio de actividades económicas en el Municipio Baruta, contraviniendo así lo establecido en los artículos 4 y 77 numeral 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole Similar del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, razón por la cual se encuentra correctamente fundada y subsumida la actividad desarrollada por la parte recurrente con las normas que rigen la zonificación de la zona, teniendo el acta constitutiva perfecta identidad con la actividad llevada a cabo por el recurrente por lo que o existe falso supuesto de derecho en la decisión recurrida.

4.- De la violación al derecho a la Salud: en cuanto a este alegato expone que el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda ha autorizado la construcción de centros de atención a la Salud en la Zona de Chuao, tomando en cuenta que las parcelas donde estos se encuentran ubicados cumplen con las disposiciones de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, todo esto con la finalidad de dar cabal cumplimiento a la Ley de Ordenación Urbanística, por lo que tal derecho se encuentra garantizado con las previsiones normativas urbanísticas que regulan la zonificación, por lo que la administración ha garantizado el servicio de atención médica primaria en la zona, por lo cual la negación de la constatación de uso a la parte recurrente afecta de manera significativa los derechos y/o intereses de los vecinos de la Urbanización Chuao del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda

-IV-

BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

En fecha 18 de diciembre de 2012, se recibió de Distribución el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto en fecha 17 de diciembre de 2012, por las abogadas EMÉRITA COROMOTO PÉREZ SANTANDER y MARÍA GLORIA SALCEDO, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 13.854 y 81.081, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales de la SOCIEDAD MERCANTIL INTERMEDI, C.A, domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil V, de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, el veinte (20) de enero de 2010, bajo el Nº 28, Tomo 8-A, y con el Registro de Información Fiscal (R.I.F) J-29861790-0, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-J-DIM-2012-009, de fecha cuatro (04) de julio de 2012, notificado en fecha once (11) de julio de 2012, dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual declaro Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 2754, de fecha nueve (09) de diciembre de 2011, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 17 de enero de 2013, este Juzgado admitió el presente recurso, ordenando la remisión de los antecedentes administrativos del caso, y la notificación de los ciudadanos: FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA, ALCALDE DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y DIRECTOR DE INGENERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, (Folios 29 y 30).-

En fecha 04 de febrero de 2013, se consignaron oficios números 13-0058, 13- 0059, 13-0060 y 13-0061, dirigidos a los ciudadanos FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA, ALCALDE DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y DIRECTOR DE INGENERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. (Folio 31).-

En fecha 15 de febrero de 2013, se recibió de la Alcaldía del Municipio Baruta copias certificadas del expediente administrativo del caso. (Folio 41)

En fecha 27 de febrero de 2013, se fijo la Audiencia de Juicio, la cual se celebro en fecha 16 de abril de 2013 (Folios 42 al 44).

En fecha 25 de abril de 2013, se dicto auto de admisión de pruebas. (Folios 166 al 168)

En fecha 09 de mayo de 2013, se fijo el acto de Informes de las partes, el cual se celebro en fecha 20 de mayo de 2013. (Folios 171 y 172).

En fecha 21 de mayo de 2013, se aperturó el lapso para dictar sentencia (folio 184).-

-V-

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Planteados en estos términos la controversia, este Tribunal considera oportuno antes de entrar a decidir al fondo esgrimir las siguientes consideraciones:

En primer lugar, se advierte que para una mejor comprensión y manejo de los argumentos presentados, debe aclararse que conforme a lo narrado, en el caso de autos estamos en presencia de tres (3) actos administrativos a saber, el primero contenido en la Resolución No. 2254 de fecha 29 de septiembre de 2011, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, a tenor del cual se negó la solicitud de Uso Conforme presentada por la sociedad mercantil Intermedi C.A., ya suficientemente identificada como parte recurrente, ante el aludido Municipio, sobre un inmueble ubicado en la Avenida Araure, Edificio Suapire, Nivel Planta Baja, Local No. 1, de la Urbanización Chuao, jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, en el cual se pretendía desarrollar una actividad descrita como: “ (…)Servicios complementarios, Concebidos en los Planes de Salud, relacionados con venta y despacho de Medicinas e Insumos relacionados con Droguerías”; el segundo acto administrativo, representado por aquel que resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto por la sociedad mercantil Intermedi C.A., ante la negativa de conformidad de uso, por ante la Dirección de Ingeniería Municipal del referido ente político territorial, contenido en la Resolución No.2754 de fecha nueve (09) de diciembre de 2011, a tenor del cual se declaró SIN LUGAR el recurso intentado; y un tercer acto administrativo, contenido en la Resolución No. DA-J-DIM-2012-009 de fecha cuatro (04) de julio de 2012, que resolvió el Recurso Jerárquico intentado por la sociedad mercantil Intermedi C.A., en contra del acto que resuelve el Recurso de Reconsideración, a tenor de la cual el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, declaró SIN LUGAR el Recurso intentado.

Ahora bien, conforme lo ha señalado el recurrente en su recurso, el acto que se recurre es la Resolución DA-J-DIM-2012-0009 de fecha 4 de julio de 2012, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, a tenor de la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico intentado en contra de la Resolución No. 2754 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal en fecha nueve (09) de diciembre de 2012, de manera que en principio el control jurisdiccional que se ejercerá a tenor de la presente decisión versará sobre el contenido de ésta, en otras palabras la decisión a dictar analizará las condiciones y argumentos en que se basó la aludida Resolución.

Aclarado lo anterior, advierte quien decide que el acto recurrido se pronunció sobre las presuntas violaciones denunciadas por la hoy recurrente al derecho a la libertad económica, y los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho y de inmotivación alegados, encontrando como fundamento para su decisión los siguientes argumentos:

Alegó la parte recurrente que la Resolución impugnada violó el derecho a la libertad económica (…) Al respecto debe señalarse que el derecho a la libertad económica no es ilimitado, en tanto y en cuanto nuestro sistema normativo lo concibe como un derecho sujeto a regulación por medio de instrumentos de rango legal (…)
Así pues al tratarse de un derecho limitado, el mismo podrá ejercerse con plena libertad siempre que sean respetados los marcos establecidos por las normativas constitucionales y legales aplicables. Así, dentro de los límites territoriales del Municipio Baruta (…) contienen legítimas limitaciones al derecho a la libertad económica, atendiendo a la salvaguarda del orden público y teniendo como fin último garantizar la convivencia ciudadana necesaria para el adecuado desarrollo humano. Bajo esa premisa debe concluirse que en ningún modo ha sido menoscabado el derecho a la libertad económica de la recurrente, sino que la actividad que pretende desarrollar no puede ser implementada en un inmueble que detente la zonificación C-1, de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza de Zonificación (…)
(…) que el acto recurrido esta viciado de falso supuesto de derecho, en tanto “establece que la actividad comercial de mi empresa, no está acorde con la zonificación que detenta el inmueble(…)”(…)
(…)Así pues, es necesario considerar que la zona en que se ubica el inmueble cuya constatación de uso fue declarada no procedente, también tiene un fin residencial; y que el primer aparte del literal “a” del referido artículo 117 hace énfasis en que las ventas deberán ser al detal y “de consumo inmediato de la vivienda”, razón por la cual se entiende que en el caso específico el legislador quiso proveer a los habitantes de la urbanización con farmacias y droguerías en las cuales pudiera adquirir de primera mano los medicamentos de los que tuvieren necesidad. Actividades estas que son propias de los comercios locales que corresponden a la zonificación C-1.
Asimismo, el carácter residencial de la zona resulta especialmente resaltable cuando se toma en cuenta que el legislador también buscó proteger a los residentes de cualquier tipo de incomodidades, evitando incluir actividades comerciales o industriales a gran escala (…) y que pretendían ser desarrolladas por la recurrente, según se desprende de las evidencias resultantes de la inspección practicada por la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la que se demuestra que las instalaciones no son las que corresponden a una venta de medicinas al detal para el público en general.(…)
(…) falso supuesto de hecho(…) Ante todo debe señalarse que la denegación de la Constatación de Uso en modo alguno debe ser tenida como una sanción, ya que la misma consistió en una actuación de esta administración pública municipal encaminada al mantenimiento del orden urbanístico y al cumplimiento de la Ordenanza (…)
En efecto, no existe elemento de convencimiento alguno dentro del expediente administrativo que permita suponer que la actividad desarrollada por la sociedad mercantil INTERMEDI C.A., dentro del inmueble en cuestión, se asemeje a la de una farmacia o droguería a la cual los habitantes de la zona pueda acudir libremente, sin trámites o afiliaciones previas, en busca de los fármacos y medicinas de expendio legal que tengan a bien adquirir(…)
Al contrario, de la revisión del expediente se puede concluir que se trata de un centro de suministros para abastecer a las unidades vehiculares específicamente acondicionadas para la atención de emergencias médicas y/o traslados de pacientes, en condiciones de asistencia especializada, utilizadas por la sociedad mercantil de marras a fin de llevar a cabo el objeto para el cual fue creada, según consta en acta constitutiva. Circunstancia ésta que no puede llevar a concluir que la actividad que pretende ser desarrollada es propia de una farmacia o droguería, es mas ni siquiera puede ser estimado que se trate de un “servicio auxiliar de vivienda” como sostuvo la Dirección de Ingeniería Municipal, sino que se trata de un comercio propio de la zona C-I de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre.(…)
(…) “la resolución es manifiestamente nula por inmotivada y por ausencia de base legal”, sin embargo se observa que el acto administrativo recurrido fue dictado en aplicación a la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre (…) funcionaria esta que expresó adecuadamente la aplicación de la actividad de “servicios complementarios” concebidos en los planes de salud, relacionados con la venta y despacho de medicinas e insumos relacionados con droguerías no puede ser considerada un expendio de fármacos al detal. Así la base legal en la que se sustentó el acto recurrido fue adecuada (…)

Ahora bien, con el ánimo de resolver al fondo el asunto controvertido, pasa quien decide a analizar los argumentos presentados para enervar el contenido del acto, para lo que advierte:

Que fundamenta la parte recurrente su recurso en la presunta existencia del vicio de falso supuesto de hecho, el cual en sus palabras se configura cuando la Administración deniega la conformidad de uso partiendo del supuesto que la actividad desempeñada por su representada, consiste en abastecer a unidades vehiculares específicamente dotadas para la atención de emergencias médicas, cuando lo cierto, es que la actividad descrita representa planes complementarios, a la venta de medicinas e insumos relacionados con droguería, prestado por su representada, lo que en sus palabras constituye un servicio público de especial importancia para la comunidad por involucrar el derecho a la salud.

Así, el acto sometido a control al resolver el punto relacionado con el uso desplegado en el inmueble afectado por la Resolución recurrida en sede administrativa señaló que no era de farmacia, sino que se trataba de un centro de suministros para abastecer a las unidades vehiculares específicamente acondicionadas para la atención de emergencias médicas y/o traslados de pacientes, en condiciones de asistencia especializada, actividad esa cuyo despliegue no aparece negado por la parte recurrente, de manera que en el caso de autos a los efectos de determinar sí la Administración incurrió o no en el vicio de falso supuesto de hecho debemos analizar sobre qué bases se arribó a tal conclusión.

Así, cursa a los folios 30 y siguientes del expediente administrativo, copia simple del acta constitutiva de la sociedad mercantil Intermedi C.A., ya suficientemente identificada, a tenor de la cual se lee como objeto social de la aludida empresa el siguiente: “(…) la compañía tiene por objeto principal, la elaboración, puesta en marcha y consolidación de Servicios de Medicina, preventiva, ambulatoria, hospitalaria, atención de emergencia con vehículos acondicionados y operados por médicos y paramédicos para la atención de emergencias médicas y/o traslado del paciente en condiciones de asistencia especializada con ambulancias de soporte básico y avanzado 24 horas del día (…). También proporcionar a sus clientes o afiliados, los servicios complementarios concebidos como planes de salud o similares (…); documental esa cuyo contenido no aparece objetada ni en modo alguno dubitado en los autos, por lo que se le tiene como fidedigno.

Asímismo, cursa del folio 15 al 26 del antecedente administrativo, copia simple del contrato de arrendamiento suscrito entre la sociedad mercantil Intermedi C.A., ya identificada y la ciudadana Amelia González, propietaria del local ocupado por la aludida sociedad y objeto del acto cuya impugnación se ejerce, a tenor del cual se establece que el inmueble dado en arrendamiento “(…)será destinado para la instalación y prestación de servicios de ambulancia y afines relacionados con el objeto social de la Arrendataria.(…)”; documental esa cuyo contenido tampoco aparece cuestionado a los autos, y de la cual se evidencia que el uso que se iba a dar al inmueble en ningún caso se planteó como aquél que tiene que ver con la actividad de Farmacia, aunque se encuentre íntimamente relacionado con el campo de la salud.

Ahora bien, una vez adminiculadas las antes citadas documentales con las aseveraciones que hiciera la parte recurrente al momento de interponer el presente recurso, muy especialmente aquella que expresa: “(…) lo que conlleva a una violación flagrante por parte de la Alcaldía del Municipio Baruta de las disposiciones relacionadas con la protección al derecho a la salud, atropellando incluso intereses colectivos que indisputablemente tal Alcaldía debe preservar, ya que le estaría vedando a los usuarios de este sector el acceso a los servicios de atención médica inmediata que INTERMEDI, C.A., presta eficazmente desde sus inicios.(…) Es evidente el error en el que incurre la Administración municipal, ya que los servicios que nuestra representada presta van mucho mas allá a lo que pretende indicar el municipio recurrido, los cuales como ya se dejó sentado, no son de capacitación de vehículos de transporte de emergencia, sino que, principalmente, nuestra representada se dedica a la atención médica de emergencia.(…)”;(Ver folio 10 del expediente judicial) dejan ver a quien decide, que no aparece controvertido en autos que la hoy recurrente presta un servicio de atención médica de emergencia, a través de un servicio de afiliación que permite en sus palabras garantizar a sus afiliados primeros auxilios y medicina en general y el acceso a medicamentos en tiempo record, pudiendo ser trasladados de ser necesario a través de ambulancias al centro asistencial mas cercano. (Ver folio 10 del expediente judicial).

De allí que, al establecer como se expresó en las líneas que anteceden el acto recurrido que el servicio prestado era el de “(…)un centro de suministros para abastecer a las unidades vehiculares específicamente acondicionadas para la atención de emergencias médicas y/o traslados de pacientes, en condiciones de asistencia especializada,(…)”; resulta evidente que no existe un falso supuesto en los hechos, toda vez que para que se configure dicho vicio, la doctrina patria ha sido clara al señalar, se requiere bien que la Administración haya dictado el acto basada en hechos inexistentes, bien que los haya interpretado de manera equívoca, supuestos esos que no aparecen acreditados en autos.

En consecuencia, resulta forzoso para quien decide declarar improcedente la existencia del vicio del falso supuesto de hecho en los términos denunciados, pues el acto recurrido reconoce que la actividad que desempeña la recurrente es la misma que ella describe en su recurso, lo que descarta la configuración del aludido vicio. Y así se declara.-

Ahora bien, en relación a la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, este Sentenciador advierte que se desprende del contenido del escrito recursivo, que fundamenta la querellante la existencia de dicho vicio en lo siguiente: (i) En que la Ordenanza Municipal en ningún caso señala que la venta de medicamentos deba ser al detal, y que en el caso concreto su venta viene estrechamente relacionada con la prestación de un servicio asistencial, por lo que no puede ser ésta considerada al mayor; (ii) En que la Alcaldía al interpretar la norma superpuso la misma a principios de rango constitucional como son el derecho a la salud y el acceso a ésta por parte de los ciudadanos de una comunidad, al impedirle a éstos contar con un servicio eficiente de transporte para su eventual traslado a un servicio de salud, debiendo el estado propender al progresivo disfrute de dicho servicio; (iii) En el hecho que no se entiende cómo el Municipio bajo la premisa de amparar la paz local, pretende impedir el desarrollo de una actividad que permita a la comunidad contar con la comodidad que le garantiza el servicio prestado por su representada, trasgrediendo con ello según sus dichos premisas constitucionales como el derecho a la salud; (iv) En el hecho que la aplicación de la aludida norma en sus aspectos formales transgrede principios de rango constitucional como son el derecho a la salud.

Al respecto, conviene aclarar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha definido el vicio de falso supuesto de derecho como aquel que se configura cuando la Administración al dictar el acto subsume los hechos en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo que incide decisivamente en la esfera de derechos subjetivos del Administrado (véase al respecto Sentencia No. 01117 del 19 de septiembre de 2002); de manera que en el caso de autos a los efectos de determinar sí el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de falso supuesto debemos analizar las normas que le fueron aplicadas a los hechos concretos.

Ahora bien, tal como se expresó precedentemente, no aparece controvertido en autos que la actividad desplegada por la sociedad mercantil Intermedi C.A., ya suficientemente identificada en autos, es aquella que tiene que ver con la prestación de un servicio asistencial de emergencia a sus afiliados, servicio ese que incluye la venta de medicamentos que requiere el afiliado que utilice el servicio, ello además del transporte en ambulancia en aquellos casos en que sea necesario.

Bajo esas premisas, debe señalarse que los inmuebles afectados del acto recurrido se encuentran ubicados en la Avenida Araure, Edificio Suapire, Nivel Planta Baja, Local No. 1, de la Urbanización Chuao, jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, y presentan una zonificación R7-C1, hecho ese que no aparece controvertido en autos, lo que conforme a la Ordenanza de Zonificación vigente en el Municipio Chacao, expresa como usos permitidos, además del de vivienda multifamiliar los siguientes:

Artículo 117.- En la zona C-1 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los siguientes usos:
1.- Abastos, supermercados, fruterías. Frigoríficas, carnicerías, charcuterías, pescaderías.
2.- Pastelerías, panaderías
3.- Areperas, luncherías, heladerías, fuentes de soda, preparación y venta de comidas rápidas, listas para llevar (funcionamiento en horario diurno exclusivamente)
4.- Ventas de bebidas alcohólicas envasadas, siempre y cuando aparezcan formando parte de un abasto o similar.
5.- Venta de hielo, refrescos, agua mineral y otras bebidas no alcohólicas.
6.- Farmacias, perfumerías y venta de cosméticos
7.- Quincallerías
8.- Mercerías
9.- Librerías, pepelerías, venta de periódicos y revistas
10.- Detal de telas, prendas de vestir, calzados y artículos de cuero.
11.- Jugueterías
12.- Floristerías
13.- Ferreterías (sin venta de materiales de construcción)
14.- Ventas de regalos y novedades
15.- Venta y montura de cuadros, marcos y cañuelas.
16.- Venta al detal de artículos de foto, cine y revelado rápido de fotografías.
17.- Viveros
18.- Peluquerías, Barberías, Salones de Belleza.
19.- Receptorías de lavanderías y tintorerías, lavanderías.
20.- Entidades Bancarías, Financieras y de Ahorro y Préstamo y servicios conexos.
21.- Casa de Huéspedes, pensiones.
22.- Reparación de artículos menores de uso personal y doméstico
23.- Oficinas de atención al público de servicios tales como: Teléfonos, correo, agua, electricidad, aseo urbano y gas.
24.- Oficina de contratistas especializados en albañilería, plomería, instalaciones eléctricas y similares.
25.- Líneas de taxi.
26.- Estacionamientos de automóviles.
27.- Mini expendios de gasolina (de conformidad con lo establecido en la reglamentación sobre estaciones de servicio y expendios de gasolina)
28.- Detal de bombonas de gas.
29.- Exposición y Venta de Vehículos.
30.- Venta de computadoras, software, hardware y similares.
31.- Venta de sistemas de telecomunicaciones.
32.- Agencias de Viajes con atención directa al público.
* No se permiten mezclados con vivienda.
En la zona C-1 no se permitirá la instalación de bares, botiquines, venta de bebidas alcohólicas, sinfónolas, ni cualquier otra instalación que pueda perturbar la tranquilidad de la zona residencial.
a. El uso de la vivienda cuando el plano de zonificación correspondiente así lo determine.
PARÁGRAFO ÚNICO: La Cámara Municipal por acuerdo especial, podrá con base en los estudios técnicos pertinentes, ampliar las actividades comerciales previstas en este artículo.

Norma esa de la que sin lugar a dudas se desprenden una cantidad de usos permitidos, pero cuyo contenido no debe entenderse en criterio de quien decide como taxativamente señalados, ello en atención a la multiplicidad de actividades que implican la vida local y a la constante evolución que en esta materia se advierte, así por ejemplo no prevé dicha norma la instalación de oficinas de atención al público relacionadas con la televisión por cable, servicio ese que representa conforme a la doctrina un acceso del ciudadano a la cultura y a la información, a la vida global; ahora bien, el hecho que dicha actividad no aparezca expresamente consagrada en la norma, no quiere decir que no pueda encuadrarse en el numeral 23 de su texto, por representar esta una actividad de similar naturaleza a las descritas en él y no encontrarse su inclusión en el supuesto de ampliación de los usos permitidos establecido en el Parágrafo Único del artículo en comento, ello en atención a que ampliar implica expandir una noción, es decir en el contexto en que se utiliza el verbo ampliar, se hace referencia a incluir usos diferentes a los señalados en la norma, como por ejemplo tendríamos el uso educativo, turístico, industrial, etc.

De allí que la interpretación que debe dársele al precitado artículo debe ser amplia pero justamente limitada por las nociones de orden público e interés general que propugna el derecho urbanístico como disciplina, en atención a que la zonificación representa una herramienta jurídica a través de la cual se promueve el desarrollo armónico de la ciudad, afectando la propiedad inmobiliaria de un uso que debe armonizar con el núcleo urbano en el que se ubica (Véase al respecto Sentencia proferida por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo de fecha 26 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Rafaél Ortíz).

En este orden de ideas, para determinar sí en el caso de autos se configuró o no el vicio de falso supuesto de derecho, es decir la aplicación de una norma equívoca o no vigente al caso concreto debemos analizar sí el uso dado al inmueble es afín con los usos permitidos por el artículo 117 antes citado, o sí por el contrario el mismo transgrede sus disposiciones. En tal sentido, conviene aclarar que el numeral 6º del artículo 117 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre vigente antes citado, expresa la posibilidad de desempeñar en el inmueble el uso farmacia, uso ese que implica el expendio de medicamentos, así también el numeral 23º del aludido artículo establece la posibilidad de que funcionen oficinas de atención al público para el despliegue de servicios entre los que señala a título enunciativo el agua, la luz, el teléfono y el gas.

Ahora bien, el uso desplegado consiste conforme a lo alegado y probado en autos, en la prestación del servicio médico de emergencia, servicio ese que consiste conforme se detalla en la dirección de Internet http://www.intermedi.com.ve, perteneciente a la empresa cuyo contenido se trae a los autos en atención al principio de notoriedad pública, en la prestación previa adquisición de uno de los planes ofertados de los siguientes servicios: (i) Atención telefónica las 24 horas del día; (ii) Atención médica domiciliaria; (iii) Orientación telefónica en materia de salud; (iv) Suministro de medicamentos y órdenes para la realización de exámenes; es decir, un uso que ciertamente difiere de la noción de farmacia que tradicionalmente conocemos, como aquella que permite la compra y venta de medicamentos al detal a los usuarios, concepto ese asumido por el Municipio como vigente al momento de dictar el acto y que sirvió de fundamento para negar la solicitud de uso conforme.

Ahora bien, ciertamente los conceptos adoptados en los términos en que fue sancionada la Ordenanza en comento, cuya reforma data del año 1992, no son los mismos que hoy tenemos por farmacias u oficinas para la atención al público de servicios, pues entonces se entendía que en una farmacia se expedían medicamentos pero no se abarcaban otras actividades como por ejemplo la venta de chucherías o cosméticos, que hoy por hoy advertimos como actividad desplegada en varias cadenas de farmacia; de igual forma hoy por hoy las farmacias cuentan con servicios primarios de salud, por ejemplo existen farmacias o grupos farmacéuticos en los que se prestan servicios de medición de la presión arterial, suministro de medicamentos vía intravenosa, etc; asimismo también en algunas se alquilan equipos médicos, actividades esas que también distan del concepto tradicional de farmacia, lo que nos demuestra que existe una mixtura de uso en lo que a las actividades realizadas en ésta se refiere.

Lo dicho hasta ahora hace claro que el concepto de Farmacia ha ido evolucionando, sin que ello implique una trasgresión al orden urbanístico, al menos en criterio de este Sentenciador, es por ello que en el caso de autos debe analizarse sí el uso que viene dándosele a los inmuebles afectados por el acto recurrido comparte la naturaleza del aludido uso o de algún otro que permita la norma, pues ciertamente no basta que se entienda que el uso se excluye con la sola inexistencia de la venta al detal de medicamentos a personas no afiliadas, como lo pretende hacer ver el acto recurrido.

Pues bien, en este orden de ideas, advierte quien decide que conforme a las probanzas analizadas el uso de asistencia médica no viene desplegándose en el local comercial afectado por la negativa de uso conforme, sino que se despliega en el domicilio de los usuarios del servicio de salud o en las unidades de transporte con las que cuenta la compañía para efectuar los traslados que le sean requeridos, en otras palabras el uso no es asistencial, lo que ciertamente excluye la aplicabilidad del parágrafo único del tantas veces citado artículo 117 de la Ordenanza de Zonificación en comento.

Por otra parte, la atención telefónica las 24 horas del día implica la presencia de personal calificado en el inmueble las 24 horas del día para el despliegue de la actividad, cuestión que es compatible con la actividad farmacéutica, pues sus horarios se extienden a esa duración, por lo que sigue compartiendo la actividad una naturaleza similar.

De igual forma, si bien es cierto no se despliega en el local la venta de medicamentos al detal a las personas no afiliadas al servicio, no es menos cierto que la actividad desempeñada involucra la venta al detal del medicamentos y el despacho de los mismos a sus afiliados, con la variante que adicionalmente el servicio prestado cuenta con los medios para que el medicamento no se lo lleve el paciente en sus manos sino que le sea suministrado de inmediato en atención al diagnóstico previo que de su condición física se haga a través de profesionales de la Salud bien en el domicilio del usuario, bien en las unidades de transporte destinadas a tal fin, circunstancia ante la cual advierte quien decide que esa actividad no resulta incompatible con la noción de farmacia.

De igual forma, la actividad de atención telefónica desplegada puede encuadrarse con la noción de prestación de servicios de atención al público a que hace referencia el numeral 23º del referido artículo, es decir con una actividad que también es susceptible de desplegarse en el inmueble, pues no resulta manifiestamente distinta de la prestada por los agentes autorizados de una determinada compañía telefónica, de manera que no puede sostenerse sobre base cierta que la actividad desplegada no sea cónsona con la naturaleza de las actividades permitidas a tenor del artículo 117 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre vigente en el Municipio Chacao, antes transcrito. De allí que, al no existir una clasificación taxativa de las actividades permitidas, ni una disposición expresa en la ordenanza que impida que en el local en comento se desarrolle la actividad desplegada por el hoy recurrente, ni haberse probado en sede administrativa o en sede judicial, que el desarrollo de esa actividad afecte en modo alguno a la comunidad, resulta forzoso para quien decide reconocer que en el caso de autos existe una equívoca interpretación de la norma antes señalada.

En consecuencia, este Sentenciador considerando que el acto recurrido fundamentó su decisión en el hecho que la actividad desplegada por la sociedad mercantil Intermedi C.A., no es permitida en el inmueble por no encontrarse entre las detalladas por el artículo 117 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en el Municipio Chacao, tiene el indeleble deber de reconocer que dicha aseveración transgrede los términos en que se encuentra dictada la norma en comento, por representar una interpretación literal que no es propia del derecho urbanístico, en razón de la naturaleza del bien jurídico que se tutela que no es otro que el crecimiento armónico del Municipio, lo que le impregna de un dinamismo constante.

Así pues, en el caso de autos la interpretación taxativa que se hiciera de la norma al dictar el acto recurrido, impuso a la parte recurrente una prohibición que no aparece expresa en su texto, pues si bien es cierto el artículo en comento enuncia los usos permitidos, no es menos cierto que tales usos no son taxativos, sino que deben tenerse como un marco de referencia a la hora de permisar las actividades, debiendo el Municipio analizar concienzudamente cada actividad de cara a su naturaleza y la compatibilidad que su desarrollo tenga con las actividades enunciadas en función del interés general que se tutela, que no es otro que la disposición suficiente de bienes y servicios en la comunidad.

Es por ello, que este Sentenciador en el entendido que en el caso de autos la actividad desarrollada por la sociedad mercantil Intermedi C.A., es afín a la actividad de Farmacia y de Oficina de Atención al Público, consagradas como actividades permisazas en los numerales 6º y 23º del artículo 117 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre vigente en el Municipio Chacao, se ve forzado a reconocer que en el caso de autos fue aplicada a la aludida sociedad una prohibición de desarrollo a su actividad que no aparece consagrada en ninguna norma, razón por la cual se encuentra suficientemente evidenciada la existencia del vicio de falso supuesto de derecho que afecta de nulidad el acto recurrido, que se evidencia al haberse aplicado a la recurrente una prohibición no expresa en la ley, lo que ciertamente vulnera el derecho a la libertad económica que asiste a la recurrente al imponerle una limitación no establecida en la ley. Y así se declara.-

Por otra parte, y con el ánimo de afianzar su posición, no puede dejar pasar desapercibido este Sentenciador el hecho que al momento en que se dictó el acto primigenio la Administración Municipal señaló que “(…) hago de su conocimiento que las actividades de “carácter administrativo” aparecen expresamente contempladas a partir de una zonificación C-2”; por lo que conviene aclarar que la zonificación C-2 aparece regulada en el artículo 125 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre vigente en el Municipio Chacao, donde tampoco aparece especificada expresamente la descripción de la actividad desplegada por el hoy recurrente, lo que deja ver la vigencia del criterio interpretativo enunciativo de la norma en comento, criterio ese aplicable conforme a lo explicado a la norma que sirvió de fundamento para negar el uso conforme en el caso de autos.

Por todo lo expuesto este Sentenciador se ve forzado a declarar CON LUGAR el Recurso de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil INTERMEDI C.A., en contra de la Resolución No. DA-J-DIM-2012-009 de fecha 4 de julio de 2012, a tenor de la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución No. 2754 de fecha 9 de diciembre de 2012.

Esbozados en estos términos la presente decisión este Sentenciador considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los argumentos esgrimidos por la parte recurrente pues su análisis en nada afectará la decisión que antecede.

Por último, a los solos efectos nomofilácticos quien decide advierte que los actos administrativos en materia de urbanismo han sido calificados por la doctrina y la jurisprudencia patria como actos reglados, es decir, que excluyen la posibilidad de discrecionalidad de las autoridades, de allí que la Administración deba una vez verificado el cumplimiento de los requisitos exigidos para su otorgamiento por las partes, otorgarlos sin dilación.

- VI -
DISPOSITIVO

En torno a lo precedentemente expuesto, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar interpuesto por las abogadas EMÉRITA COROMOTO PÉREZ SANTANDER y MARÍA GLORIA SALCEDO, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 13.854 y 81.081, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales de la SOCIEDAD MERCANTIL INTERMEDI, C.A, antes identificada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-J-DIM-2012-009, de fecha cuatro (04) de julio de 2012, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Debidamente firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los dieciocho (18) días del mes de junio de dos mil trece (2.013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GÓMEZ.
EL JUEZ,

ABG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA

En esta misma fecha siendo las se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº .

ABG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA
Expediente N° 07157
AG/HP/da.-