TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
202º y 154º

Parte querellante: Juan José Pacheco Muñoz , venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-12.162.026, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 97.645.

Ente querellado: Contraloría del Municipio Vargas, Estado Vargas.

Representantes judiciales del ente querellado: Maria Teresa Santos Smith y Freddy Alberto Correa Viana, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nº 32.465 y 22.712.

Motivo: Querella funcionarial (Revocatoria de nombramiento).

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 14 de febrero de 2013, por ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución correspondiente por el mencionado Juzgado en esa misma fecha, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, la cual fue recibida por la Secretaría, y quedó distinguida con la nomenclatura Nº 3394-13.

Mediante auto de fecha 15 de febrero de 2013, este Juzgado admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial asimismo, se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado, y fueron libradas las notificaciones correspondientes. No obstante, consta a los autos que la representación judicial de la parte querellante consignó las copias certificadas requeridas para la práctica de las notificaciones ordenadas en el auto de admisión, en fecha 28 de febrero de 2013. La presente querella fue contestada en fecha 04 de abril de 2013, por la apoderada judicial del ente querellado.

Posteriormente, en fecha 17 de abril de 2013, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, las cuales solicitaron la apertura del lapso probatorio. Luego de ello, en fecha 31 de mayo de 2013, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada, de la incomparecencia de la parte querellante y se dictó el dispositivo del fallo en la presenta causa, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el hoy querellante.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

I
TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS
La parte querellante solicitó:
Que se declare la nulidad del acto administrativo dictado por el Contralor del Municipio Vargas, Estado Vargas, contenido en el Oficio Nº DC-422-2012 de fecha 15 de noviembre de 2012, mediante el cual se le notificó de la revocatoria de nombramiento del cargo de Abogado III adscrito a la Oficina de Atención al Ciudadano, en consecuencia se ordene su reincorporación al referido cargo u otro de igual jerarquía y remuneración con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde la revocatoria del nombramiento hasta su efectiva reincorporación, así como aquellas remuneraciones que se originen como consecuencia de la tramitación del presente proceso judicial.

Para sustentar su petitorio, la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que en fecha 16 de abril de 2012 ingresó a la Contraloría del Municipio Vargas mediante contrato de trabajo Nº DSJ-CT-012-2012 con vigencia del 16 de abril de 2012 hasta el 15 de junio del mismo año, contrato que fue renovado en fecha 17 de junio de 2012 mediante memorando Nº DSJ-CT-027_2012 hasta el 15 de agosto de 2012.
Que en fecha 16 de agosto de 2012 la Administración Municipal le renovó una vez más el contrato de trabajo mediante memorando Nº DSJ-CT-043-2012 con vigencia hasta el 15 de septiembre de 2012.
Que posteriormente en fecha 14 de septiembre de 2012 fue notificado por parte de la Directora de Gestión de Talento Humano que el ciudadano Contralor Municipal mediante punto de cuenta Nº 111-2012 aprobó su ingreso al cargo de Abogado III, adscrito a la Oficina de Atención al Ciudadano.
Que en fecha 06 de noviembre de 2012 el ente querellado le realizó una evaluación de desempeño de sus actividades con la cual no estuvo de acuerdo por cuanto no tuvo acceso a la evaluación y el funcionario le informó que su rendimiento se encontraba por debajo de lo esperado, que en vista de dicha situación solicitó formalmente en fecha 07 de noviembre de 2012 copia de la evaluación que se le realizó.
Que en fecha 09 de noviembre de 2012 mediante oficio Nº DC-DGTH-121-2012 la Directora de Talento Urbano de la Contraloría Municipal le notifica formalmente que la evaluación de desempeño realizada por su supervisor inmediato correspondiente al periodo de prueba arrojó como resultado: por debajo de lo esperado y se le indicó los recursos que podía ejercer contra dicho acto, por lo que solicitó nuevamente copia de la evaluación por no estar conforme con los resultados.
Que en fecha 14 de noviembre de 2012 mediante memorando OAC-425-2012 el Director de la Oficina de Atención al Ciudadano le notificó que la solicitud de copia de la evaluación debía ser solicitada ante la Dirección de Gestión de Talento Urbano, ya que la misma reposaba en su expediente, en razón de ello en fecha 15 de noviembre de 2012 envió comunicación a la indicada oficina para solicitar copia de la evaluación realizada a su persona.
Que en fecha 15 de noviembre de 2012 mediante oficio Nº DC-422-2012 el ciudadano Contralor del Municipio Vargas le notificó de la revocatoria de su nombramiento por el resultado negativo obtenido en la evolución que se le realizó.
Denunció la violación al debido proceso por cuanto la Administración no lo podía retirar de su cargo, pues contaba con una estabilidad provisional o transitoria a pesar de no haber realizado el concurso público, razón por la cual la administración debía aperturar el procedimiento administrativo correspondiente para adjudicarle alguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Fundamenta su denuncia en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Denunció el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto el acto fue dictado con fundamento en una norma que no resulta aplicable al caso concreto, es decir, el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ya que dicha norma está dirigida a aquellas personas que hayan ingresado mediante concurso.
Que en el caso que esta Juzgadora considere que la norma en cuestión resulta aplicable al caso concreto, considera necesario resaltar que las evaluaciones de desempeño son actos administrativos que están sujetos a revisión tanto en sede administrativa como jurisdiccional y aún cuando solicitó en reiteradas oportunidades la copia de la evaluación la administración dictó la revocatoria del nombramiento antes de que hubiese transcurrido el lapso para su impugnación, por lo que considera que dicha situación vulneró lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por otra parte, la representación judicial del organismo querellado dio contestación a la presente querella bajo la exposición de los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Negó, Rechazó y Contradijo el contenido del escrito presentado por el querellante en cuanto a la violación del debido proceso por considerarlo infundado.

Indicó que se le notificó al querellante de su ingreso al cargo de Abogado III de forma provisional ya que su estabilidad estaba supeditada a la calificación de funcionario público de carrera previa evaluación y superación del período de prueba, que en razón de ello y visto que el resultado de la evaluación fue por debajo de lo esperado se le revocó el nombramiento tal como lo indica el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo que el argumento del querellante de que se debió haber aplicado el artículo 78 de la citada Ley es incongruente ya que no se adecua a los hechos.
Con respecto al vicio de falso supuesto alega que el querellante basó su denuncia en los mismos argumentos que la denuncia de violación al debido proceso y que el procedimiento aplicado a la revocatoria de nombramiento estuvo ajustado a derecho.
Con respecto a las solicitudes reiteradas de la copia de la evaluación para ejercer el recurso correspondiente, dicha representación no comprende el fundamento de dicha denuncia ya que a su decir de las actas que conforman el expediente se desprende que el querellante tuvo pleno conocimiento de la evaluación del período de prueba, mencionó como prueba de ello los folios 74 del expediente.
Que aunado a ello, corre inserto al folio 76 una nota manuscrita en el oficio Nº DGHT-126-2012 que indica que el querellante fue notificado en su debida oportunidad para que retirara el documento y el 20 de diciembre de 2012 no asistió a retirarlo por lo que fue archivado en su expediente.
Que puede constatarse del expediente administrativo que el querellante tuvo conocimiento de los objetivos de desempeño objeto de la evaluación y el resultado.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Observa esta Juzgadora que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo dictado por el Contralor del Municipio Vargas, Estado Vargas, contenido en el Oficio Nº DC-422-2012 de fecha 15 de noviembre de 2012, mediante el cual se notificó la revocatoria de nombramiento del cargo de Abogado III adscrito a la Oficina de Atención al Ciudadano, en consecuencia solicita su reincorporación al referido cargo u otro de igual jerarquía y remuneración con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde la revocatoria del nombramiento hasta su efectiva reincorporación, así como aquellas remuneraciones que se originen como consecuencia de la tramitación del presente proceso judicial.

A los efectos de sustentar su pedimento y derribar los efectos del acto impugnado la parte querellante la violación al debido proceso y falso supuesto de derecho.
La parte querellante denuncia violación al debido proceso, generada por la prescindencia total y absoluta del procedimiento necesario para determinar alguna causal contemplada en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Todo ello por respeto a su estabilidad provisional acreditado por su ingreso a la Función Pública sin la realización del concurso, actuación que contraria el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, denunció el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto el acto fue dictado con fundamento en una norma que no le resulta aplicable a su caso debido a que no ingresó al cargo a través del concurso público, como lo era el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevista para aquellas personas que hayan ingresado mediante concurso y en este caso no se aplicó el debido concurso.
Ahora bien, se observa que en el primer término el querellante reconoce no haber ingresado al cargo que desempeñaba mediante la aprobación del concurso público, pero se arroga el derecho a la estabilidad provisional, y en segundo lugar denuncia la inaplicabilidad del artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que contiene las previsiones del período de prueba y los efectos de la no superación del mismo.
Ahora bien, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció, en el fallo publicado en fecha 14 de agosto de 2008, el siguiente criterio jurisprudencial:
“…De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba…”
(Destacado de este Tribunal).

En el mencionado extracto la Corte fija el punto de partida para la acreditación del derecho a la estabilidad provisional del funcionario que ingrese a un cargo de carrera sin la realización del concurso público, y enfatiza que dicha estabilidad nacerá una vez superado el período de prueba, por lo que se entiende que el funcionario que pretenda ingresar a un cargo de carrera en la Administración Pública esta sujeto al periodo de prueba independientemente de haber realizado o no el concurso de oposición.
Entonces, según el criterio de la Corte, la estabilidad provisional comienza a partir de la superación del lapso de prueba.
Visto que el querellante no detentaba estabilidad provisional por encontrarse en período de prueba, la Administración no estaba en la obligación de iniciarle un procedimiento disciplinario para determinar si se encontraba incurso en alguna de las causales de destitución establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual esta Juzgadora considera forzoso desestimar la denuncia de violación al debido proceso y así se decide.
Ahora bien, según el mismo criterio de la Corte el incumplimiento por parte del querellante del concurso público no lo exceptúa o lo releva del período de prueba previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia le es aplicable el artículo 43 eiusdem, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 43: La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado”.

La norma transcrita establece el periodo de prueba, el carácter del nombramiento (provisional) para realizar el periodo de prueba, el lapso para realizar la evaluación, los efectos de la superación del mismo, que corresponde al ingreso definitivo a la carrera administrativa y de la no superación del lapso de prueba que no es otra que la revocatoria del nombramiento.
Dentro del período de prueba debe realizarse la evaluación de desempeño a fin de comprobar la capacidad del funcionario para ejercer las funciones correspondientes al cargo para el cual fue designado, su no superación produce inexorablemente la revocatoria del nombramiento.
Visto la aplicabilidad de esta norma al querellante, debemos revisar las pruebas cursantes en autos a fin de verificar si la Administración dio cumplimiento al procedimiento establecido para la revocatoria de nombramiento:
Al folio 15 de las actas procesales riela un documento a través del cual la ciudadana Directora de Gestión de Talento Humano le participó al hoy querellante que “ha sido aprobado por el ciudadano Contralor Municipal, según Punto de Cuenta Nº 111-2012 de fecha 14/09/2012, su ingreso a este Órgano Contralor para ocupar el cargo de Abogado III, adscrito a la oficina de Atención al Ciudadano (…) a partir del día 17 de septiembre de 2012”.
Del folio 65 al folio 67 del expediente administrativo riela documento de evaluación de desempeño, el cual fue elaborado con el objeto de evaluar el rendimiento de las funciones ejercidas por el hoy querellante durante la fechas de los días 17/09/2012 al 02/11/2012. En el referido documento consta la siguiente conclusión:

“(…)

Datos del Funcionario Juan José Pacheco, V-12.162.026

Datos del Supervisor Inmediato Hernán José Salazar Chaguán, V-8.574.725

(…)

Rango de Actuación: Por debajo de lo esperado

Firma del Evaluado (Firma legible)
Firma del Supervisor Mediato (Firma legible)
Firma del Supervisor Inmediato (Firma legible)

Fecha 06-11-2012”.

Al folio 68 del expediente administrativo riela oficio Nº DC-DGTH-121-2012 dirigido al hoy querellante mediante el cual la Directora de Gestión de Talento Humano le notifica que de acuerdo a la Evaluación de Desempeño realizada por su superior inmediato durante su período de prueba obtuvo una puntuación de 242,87 con rango de actuación por debajo de lo esperado.
Del folio 70 al 71 del expediente administrativo riela un documento a través del cual el ciudadano Contralor Municipal del ente querellado, le participó al hoy querellante que “queda revocado el nombramiento del cargo de Abogado III adscrito a la Oficina de Atención al Ciudadano… al obtener un resultado negativo en la evaluación del periodo de prueba…”.
Del folio 74 al 76 corren insertas copias certificadas que solicitó el querellante de la evaluación de la que fue objeto, que según la nota del oficio de entrega “El ciudadano Juan Pacheco fue notificado en su debida oportunidad para que retirar el documento y al 20/12/2012 no asistió a retirarlo, por lo tanto fue archivado en su expediente”.
Tras efectuar un análisis de las referidas documentales este Juzgado afina lo siguiente: i) Que el querellante fue notificado sobre la aprobación de su ingreso al cargo de Abogado III ii) Que al hoy querellante le fue practicada una evaluación para medir su desempeño durante el lapso del período de prueba (17/09/2012 al 02/11/2012); iii) Que la evaluación arrojó un resultado negativo; iv) Que el hoy querellante fue evaluado, y que si bien manifestó no estar de acuerdo con la misma, prescindió de la presentación de argumentos para sustentar su negativa; v) Que al obtener una evaluación negativa, la Administración resolvió revocar el nombramiento que le fue conferido.
El conjunto de las precitadas afirmaciones permite que este Despacho Judicial concluya que la Administración resolvió la revocatoria de nombramiento en base al resultado negativo que arrojó la evaluación realizada durante el periodo de prueba, por lo que procedió de acuerdo a lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma que resulta aplicable a su caso, por lo que este Tribunal desestima la denuncia de falso supuesto de derecho explanada por el querellante y así se decide.
Finalmente, denuncia el querellante la vulneración del artículo 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece la obligación de notificar los resultados de la evaluación al funcionario evaluado, (quien podrá solicitar por escrito la reconsideración de los mismos dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación) por haber dictado la revocatoria de nombramiento antes del vencimiento del lapso de impugnación, y sin que se le entregaran las copias de la evaluación que solicitó reiteradamente en varias oportunidades por ante la Administración.
Del párrafo anterior de infiere que el querellante pretende que la Administración se abstuviera de dictar la revocatoria de nombramiento hasta el vencimiento del lapso de impugnación, que a su decir deben computarse desde la entrega de las copias solicitadas. Ante tal situación es necesario recordar el contenido del artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública, transcrito supra, que prevé los efectos de la no superación del período de prueba, el cual conlleva a la revocatoria de nombramiento, no establece ningún condicionamiento para aplicar esos efectos.
Ahora bien, al analizar las actas del expediente administrativo se observa:
Al folio Sesenta y Cinco (65) al Sesenta y Siete (67) corre inserto el referido instrumento de evaluación, en el cual se evidencia que la evaluación fue practicada conjuntamente con su persona, que realizó las observaciones que consideró procedentes y solicitó una copia de la evaluación; y fue debidamente notificado de los resultados de la evaluación en fecha 06 de noviembre de 2012, circunstancia que se evidencia del estampado de su firma y la nota al pie de página que reza: “…no conforme solicito una nueva evaluación por no adaptarse a la objetividad del cargo…”.
Al folio setenta y tres (73) corre inserta solicitud formal de la copia de la evaluación dirigida a la Directora de Talento Humano, por parte del ciudadano Juan José Pacheco.
Al folio setenta y seis (76) corre inserto Oficio Nº DGHT-126-2012 dirigido al hoy querellante mediante el cual se le haría formal entrega de las copias de la evaluación de desempeño realizada por su supervisor inmediato correspondiente al período de prueba comprendido desde el 17 de septiembre de 2012 al 02 de noviembre de 2012 solicitada por su persona según oficio recibido en fecha 15 de noviembre de 2012, en el también se observa nota de la Administración mediante la cual se deja constancia que el ciudadano no había asistido a retirar el documento hasta el 20 de diciembre de 2012, por lo que se ordenó agregar al expediente administrativo (folios 74 y 75).
Vistas las mencionadas documentales, se observa que el querellante fue debidamente notificado de los resultados de la evaluación, tal como preceptúa el artículo 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública e hizo las observaciones correspondientes y solicitó copia de la evaluación la cual la formalizó ante la Dirección de Talento Humano, solicitud que la Administración proveyó en fecha 16 de noviembre de 2012 y a tales efectos libró un oficio de notificación de entrega de copias; copias que el interesado jamás retiró, así que si existiera alguna vulneración fue la poca diligencia de la parte para retirar las copias.
Visto todo lo anterior deben desecharse las denuncias presentadas por cuanto evidencia que fue debidamente notificado, que la ejecución del acto no impide que el querellante pueda ejercer los recursos contemplados en el artículo 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la no obtención de las copias es un hecho imputable al querellante. Y así se decide.
Desestimadas la totalidad de las denuncias presentadas, este Tribunal declara sin lugar la presente querella funcionarial. Y así lo resolverá en el dispositivo correspondiente.
IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas precedentemente este Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Juan José Pacheco Muñoz , venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-12.162.026, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 97.645, actuando en su propio nombre y representación, contra la Contraloría Municipal de Vargas, Estado Vargas.
Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión al Sindico Procurador del Municipio Vargas del Estado Vargas y al Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
La Juez,

FLOR L. CAMACHO A. El Secretario,

TERRY GIL
En esta misma fecha, siendo la una y treinta post meridiem (01:30 p.m.), se publicó y registró el anterior fallo.
El Secretario,

TERRY GIL

Asunto: 3394-12/FLCA/TG