TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, diez (10) de junio de 2013
203º y 154º

ASUNTO: AH19-X-2013-000041
Asunto principal: AP11-M-2013-000222
PARTE ACTORA: Sociedad mercantil INVERSIONES KALUCA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de octubre de 1991, bajo el Nº 28, Tomo 1-A-Sgdo; posteriormente modificados sus estatutos según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, de fecha 22 de agosto de 1995, inscrita ante la misma oficina de Registro, en fecha 11 de octubre de 1995, bajo el Nº 34, tomo 430-A-Sgdo.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: AZAEL SOCORRO MORALES y JOSÉ MIGUEL AZOCAR ROJAS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-5.815.777 y V-10.869.280, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 20.316 y 54.453, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil LITHOFLEX, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 04 de octubre de 2001, bajo el Nº 7, Tomo 116-AM; Sociedad Mercantil SABOR LATINO FM, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 18 de diciembre de 2008, bajo el Nº 17, Tomo 105-A; y el ciudadano MANUEL ALBERTO LÓPEZ, venezolano, mayor de edad, domiciliado en la Ciudad de Maracay, Estado Aragua y titular de la cédula de identidad Nº V-6.498.005.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES y LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 20 de mayo de 2013, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES y LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO incoara la sociedad mercantil INVERSIONES KALUCA, C.A., contra las sociedades mercantiles LITHOFLEX, C.A.; SABOR LATINO FM, C.A., y el ciudadano MANUEL ALBERTO LÓPEZ. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida preventiva de embargo solicitada.
Posteriormente, en fecha 30 de mayo de 2013, este Juzgado dictó auto complementario al auto de admisión de la demanda, donde se incluye al ciudadano MANUEL ALBERTO LÓPEZ como parte demandada.
Consta al folio 127 de la pieza principal del presente asunto que, en fecha 4 de junio de 2013, la representación actora consignó las copias respectivas requiriendo mediante diligencia la apertura del cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas, en fecha 5 de junio de 2013, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación actora en su escrito libelar que, su representada fue contactada por la sociedad mercantil LITHOFLEX C.A., a fin de que le suministrara diferentes tipos de materiales inherentes a su actividad comercial, obligándose a pagar dentro de los 30 días siguientes a la presentación de las correspondientes facturas.
Señalan que como consecuencia de la relación comercial entre las partes, la sociedad mercantil LITHOFLEX C.A., aun cuando realizó abonos a las facturas debidamente aceptadas, por concepto de diversas mercancías que fueron entregadas, quedó debiendo cantidades de dinero, según se evidencia de facturas que anexan marcadas “1 al 47”. Asimismo, que las gestiones extrajudiciales tendientes a lograr el pago han resultado infructuosas.
Aducen igualmente, que su representada no se conforma con la acción de cobro de bolívares, por cuanto el ciudadano MANUEL ALBERTO LÓPEZ, representante de la demandada y accionista mayoritario, no han honrado sus obligaciones y por el contrario, ha constituido varias empresas en detrimento de los derechos de su mandante.
Que ejercen conjuntamente con la acción de cobro de bolívares, la del levantamiento del velo corporativo, por cuanto el ciudadano antes mencionado en fecha 18 de diciembre de 2008, constituyó la sociedad mercantil SABOR LATINO FM, C.A., que a su decir, los lleva al convencimiento que MANUEL LÓPEZ dejó de pagar sus compromisos comerciales para adquirir el 60% de las acciones de dicha sociedad.
En el capítulo denominado Solicitud de la Medida Preventiva de su libelo, refirió dicha representación lo siguiente: “…En el presente caso se cumplen con todos los extremos de Ley, al existir efectos mercantiles debidamente aceptados, que prueban, de manera inexorable, la existencia de la obligación de Lithoflex, C.A.; asimismo existe la presunción de insolvencia de ésta, ya que hemos obtenido información sobre el cese de las actividades de la mencionada sociedad de comercio-.
Es por ello Ciudadano Juez que solicito, de conformidad con los Artículos 585, 591 del Código de Procedimiento Civil, DECRETE medida de Embargo Preventivo sobre bienes propiedad de las sociedades de comercio Lithoflex, C.A, Sabor Latino FM, C.A. y del ciudadano Manuel Alberto López, antes identificados, los cuales señalaremos con precisión en diligencia aparte, solicitud ésta basada por el continuo incumplimiento comercial incurrido por la hoy demandada, existiendo sin duda alguna lo que la doctrina ha denominado la presunción grave del derecho que se reclama FOMUS BONUS IURIS y cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo PERICULUM IN MORA…”:
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los dos supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fumus boni iuris.
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva, establece: Cuando la ley establece: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un título ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
Ahora bien, se observa que en efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares nominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado… que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente…” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé, estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante

En atención a dichas jurisprudencias, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar nominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte, con relación al fumus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida preventiva de embargo sobre bienes muebles pertenecientes a la parte demandada, pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora anexos a la pieza principal del presente asunto distinguida como AP11-M-2013-000222, y al realizarse el análisis de rigor de los mismos, esta Directora del proceso considera, que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que existan elementos de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida solicitada, por lo que al no existir en este estado y grado de la causa, prueba que constituya presunción suficiente sobre tales circunstancias, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE la Medida Cautelar solicitada por la representación judicial de la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-
-III-
DECISIÓN

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES y LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO incoara la sociedad mercantil INVERSIONES KALUCA, C.A., contra las sociedades mercantiles LITHOFLEX, C.A.; SABOR LATINO FM, C.A., y el ciudadano MANUEL ALBERTO LÓPEZ, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: SE NIEGA por IMPROCEDENTE la Medida de Embargo Preventivo en los términos expuestos por la representación judicial de la parte actora en la presente causa, por no existir en esta etapa del proceso los extremos necesarios para acordarla.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZ,

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARIA,

JENNY LABORA ZAMBRANO

En esta misma fecha, siendo las dos y veintiocho minutos de la tarde (2:28 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil
LA SECRETARIA,

Abog. JENNY LABORA ZAMBRANO

ASUNTO: Nº AH19-X-2013-000041
INTERLOCUTORIA.-