REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, diecisiete (17) de junio de 2013 203º y 154º ASUNTO: AH19-X-2013-000048 ASUNTO PRINCIPAL: AP11-M-2013-000414 PARTE ACTORA: MERCAMOTORES 2006, C.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 31 de mayo de 2006, anotado bajo el Nro. 57, Tomo 97-A-Sdo., Registro de Información Fiscal (R.I.F.) Nro. J-31579271-0.- APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JULY VILLAMIZAR MATEY, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titula de la cédula de identidad Nº V-10.783.306 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.811.- PARTE DEMANDADA: ZUMA SEGUROS, C.A., antes Seguros Bancentro, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, con Registro de Información Fiscal (R.I.F.) Nº J-00298128-8, inscrita originalmente ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón el 17 de noviembre de 1988, bajo el Nº 162, Tomo G; Trasladado su domicilio a la ciudad de Caracas, con asiento en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del ahora Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de junio de 1989, bajo el Nº 43, Tomo 92-A Sgdo., reformados sus estatutos sociales en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 04 de noviembre de 2004, cuya acta quedó protocolizada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 18 de abril de 2005, bajo el Nº 70, Tomo 64-A Sgdo., y cuya última reforma estatutaria consta de documento inscrito en el referido Registro Mercantil Segundo, en fecha 6 de agosto de 2008, bajo el Nº 2, Tomo 147 Sgdo.- En la persona de su representante legal, ciudadano EDUARDO GARCÍA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-5.220.360. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna. MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN). -I- Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida de embargo realizada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa: Mediante auto de fecha 10 de junio de 2013, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN) incoara la sociedad mercantil MERCAMOTORES 2006, C.A., contra la sociedad mercantil ZUMA SEGUROS, C.A., en su carácter de deudora principal, ordenándose su intimación en la persona de su Representante Legal ciudadano EDUARDO GARCÍA, a fin que compareciera por ante este Tribunal dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su intimación, dentro de las horas de despacho, para que apercibido de ejecución pague o acredite haber pagado a la actora las cantidades de dinero demandadas, especificadas en el auto de admisión, instándose igualmente a consignar las copias correspondientes a fin de ser anexadas a la boleta de intimación ordenada. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada. Consta al folio 144 de la pieza principal del presente asunto, distinguido AP11-M-2013-000414, que en fecha 11 de junio de 2013, la representación actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas. Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 12 de junio de 2013, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones: Alega la representación actora en su escrito libelar, que MERCAMOTORES 2006, C.A., es uno de los talleres que ZUMA SEGUROS, C.A., ofrece a sus clientes, quienes han tomado los contratos de seguro de vehículos con esa empresa, en virtud de lo cual ésta instruía a su mandante, mediante órdenes de reparación, a que ejecutara en los vehículos siniestrados por sus asegurados, los servicios de reparación allí descritos y una vez se entregaba el vehículo reparado a satisfacción del beneficiario de la póliza de seguros, se emitía la correspondiente factura a ZUMA SEGUROS, C.A., para su respectivo pago. Que MERCAMOTORES 2006, C.A., generó y entregó, conforme a la normativa aplicable, cincuenta y cuatro (54) facturas, que identificaron y anexaron con el libelo marcadas “D1” al “D54”, las cuales a su decir, fueron debidamente recibidas por ZUMA SEGUROS, C.A. Que la fecha de las mencionadas facturas era la misma de la fecha de su emisión, ya que el pago se estipuló al contado, es decir, que el pago se estableció sin plazos de espera, y en ese sentido, como suele ocurrir en la relación entre la empresa de seguros y los talleres, los originales de las facturas, órdenes de reparación y órdenes de compra, son entregados a la empresa de seguros para que ésta tramite el pago correspondiente, ya que la empresa de seguros manifestó que para la liberación de los cheques, era necesario que se le entregaran lo originales, a lo cual accedió su mandante, sin que hasta la fecha se hayan emitido los cheques respectivos, motivo por el cual procedieron a demandar a ZUMA SEGUROS, C.A.. Que la empresa aseguradora ha incumplido sus compromisos contractuales de pago, y vista la imposibilidad de lograr el pago de las cantidades de dinero adeudadas, habiéndose agotado sin éxito todas las gestiones previas, proceden a instaurar la presente pretensión de conformidad con lo establecido en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a fin que la parte demandada convenga o sea condenada al pago de: PRIMERO: DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 263.844,28), por concepto de monto líquido adeudado, correspondiente a las 54 facturas acompañadas a la demanda; SEGUNDO: NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 9.464,75), por concepto de intereses legales y moratorios generados y vencidos, sobre las cantidades establecidas en las facturas; TERCERO: SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 65.961,07), por concepto de costas, incluyendo honorarios de abogados; y, CUARTO: TRECE MIL CIENTO NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 13.192,21), por gastos de cobranza extrajudicial. En el capítulo IV del escrito libelar denominado “DE LA MEDIDA CAUTELAR”, refirió la representación actora lo siguiente: “…Estando demostrados los presupuestos de procedencia de la tutela cautelar, es pertinente solicitar a este digno Tribunal, que ORDENE EL EMBARGO de bienes muebles o sumas de dinero propiedad de la demandada, por el doble de la suma adeudada, más las costas y los costos que prudencialmente se estimen, y que decretada la MEDIDA CAUTELAR, se oficie a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que ese órgano regulador determine los bienes sobre los cuales deberá practicarse la ejecución de la medida cautelar, a tenor de lo dispuesto en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros…”. -II- Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos: Establece el artículo 646 Código de Procedimiento Civil lo siguiente: Artículo 646: “Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.” En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto: “…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil) “…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó) La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció: “…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem… … (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…” Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente: “…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama… …El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama… …“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …” La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe: “... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...” El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, tal y como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias, contrario a lo referido por los apoderados actores. En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria. Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora solicitó se tramitara su pretensión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, acompañando a su escrito, marcadas “D1” al “D54”, insertas a los folios 41 al 94, del asunto principal distinguido AP11-M-2013-000414, facturas Nos 0032, 0033, 0040, 0045, 0048, 0049, 0050, 0051, 0053, 0054, 0055, 0056, 0061, 0063 0064, 0065, 0066, 0067, 0069, 0070, 0071, 0072, 0075, 0076, 0077, 0079, 0080, 0081, 0084, 0085, 0087, 0088, 0089, 0090, 0091, 0092, 0093, 0094, 0101, 0104, 0109, 0110, 0111, 0112, 0162, 0167, 0168, 0246, 0247, 0249, 0250, 0258, 0259, y 0281, por las siguientes cantidades: Bs. 4.177,60; Bs. 683,20; Bs. 3.147,20; Bs. 1.792,00; Bs. 3.640,00; Bs. 2.284,80; Bs. 2564,80; Bs. 3.808,00; Bs. 896,00; Bs. 672,00; Bs. 2.385,60; Bs. 4.928,00; Bs. 1.064,00; Bs. 616,00; Bs. 1.624,00; Bs. 7.952,00; Bs. 6.255,20; Bs. 4.424,00; Bs. 431,20; Bs. 4.480,00; Bs. 224,00; Bs. 9.856,00; Bs. 728,00; Bs. 2.150,40; Bs. 1.064,00; Bs. 5.185,60; Bs. 1.792,00; Bs. 1.422,40; Bs. 3.796,80; Bs. 2.576,00; Bs. 1.702,40; Bs. 5.320,00; Bs. 2.352,00; Bs. 3.169,60; Bs. 2.016,00; Bs. 1.344,00; Bs. 2.744,00; Bs. 7.929,88; Bs. 4.536,00; Bs. 4.480,00; Bs. 1.568,00; Bs. 672,00; Bs. 1.344,00; Bs. 4.984,00; Bs. 52.662,40; Bs. 3.102,40; Bs. 784,00; Bs. 2.694,16; Bs. 4.074,00; Bs. 1.456,00; Bs. 392,00; Bs. 15.456,00; Bs. 23.712,64; Bs. 28.728,00, respectivamente, con vencimiento: 07/05/2012; 07/05/2012; 08/05/2012; 08/05/2012; 11/05/2012; 11/05/2012; 11/05/2012; 11/05/2012; 11/05/2012; 11/05/2012; 14/05/2012; 14/05/2012; 22/05/2012; 22/05/2012; 22/05/2012; 22/05/2012; 22/05/2012; 22/05/2012; 22/05/2012; 22/05/2012; 22/05/2012; 22/05/2012; 29/05/2012; 29/05/2012; 29/05/2012; 29/05/2012; 29/05/2012; 29/05/2012; 05/06/2012; 05/06/2012; 05/06/2012; 05/06/2012; 05/06/2012; 05/06/2012; 05/06/2012; 05/06/2012; 05/06/2012; 05/06/2012; 19/06/2012; 19/06/2012; 26/06/2012; 26/06/2012; 26/06/2012; 26/06/2012; 10/09/2012; 10/09/2012; 10/09/2012; 15/01/2013; 15/01/2013; 15/01/2013; 15/01/2013; 15/01/2013; 15/01/2013; 22/02/2013, en el orden enunciado.- En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar el criterio sostenido por el Dr. Rafael Ortíz Ortíz en su obra titulada “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, en lo que respecta a las medidas en el procedimiento intimatorio: “…Se trata de “medidas provisionales” puesto que su duración está determinada por la efectiva ejecución del derecho material o sustancial deducido, sin embargo, tal carácter de “provisionalidad” (sin merma de que sea un carácter compartido con las medidas preventivas) no las hace tal, sino que bien puede señalarse que lo que se hace es reafirmar su naturaleza especial de ejecución anticipada. La nota cualificante de las medidas preventivas (y entre ellas, las medidas cautelares) es que su “causa” se encuentra en evitar el acaecimiento de una situación lesiva o dañosa, y además con la prueba prima facie de una posición jurídica tutelable; en cambio, en estas medidas no se requiere la presencia de un daño sino la existencia de un título justificativo para abreviar las fases de cognición y pasar directamente a la ejecución…”. Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama y en este sentido resulta oportuno citar el criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita: “… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o tácitamente. El fundamento de la medida precautelativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición de intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.” (Resaltado del Tribunal) Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y de una revisión de los recaudos y elementos consignados, al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, NIEGA en esta etapa del proceso la medida de embargo solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.- -III- Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN) incoara MERCAMOTORES 2006, C.A., contra la sociedad mercantil ZUMA SEGUROS, C.A., ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA en esta etapa del proceso la medida de embargo solicitada por la parte actora.- Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de junio de 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación. LA JUEZ. CAROLINA GARCÍA CEDEÑO LA SECRETARÍA, JENNY LABORA ZAMBRANO En esta misma fecha, siendo las doce y treinta y ocho minutos de la tarde (12:38 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.- LA SECRETARÍA, JENNY LABORA ZAMBRANO Asunto: AH19-X-2013-000048 INTERLOCUTORIA.