TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL
TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Exp. N° AP71-R-2013-000066

PARTE ACTORA: DIMITRU CARAVASILE, venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Caracas, titular de la cédula de identidad Nro. V-2.076.860.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: CARLOS EDUARDO DIAZ COLMENAREZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 98.564.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil MERCANTIL INTERNACIONAL C.A, inscrita originalmente ante el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción Caracas, hoy Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 02 de junio de 1954, bajo el número 224, Tomo 2F, en la persona de su presidente ciudadano ATHANASIOS FRANGOGIANNIS, titular de la cédula de identidad Nro. 985.585.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.

MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA (Cuaderno de Medidas). (Sentencia Interlocutoria).

ANTECEDENTES

Se recibieron en esta Alzada en fecha 22 de enero de 2013, previa distribución de ley, las presentes actuaciones, contenidas en el cuaderno de medidas, provenientes del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 17 de enero de 2013 (f.52), interpuesto por el abogado CARLOS EDUARDO DIAZ COLMENAREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 98.534, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia interlocutoria dictada por el precitado Tribunal en fecha 14 de Enero de 2013 (f.40 al 50, ambos inclusive), que Negó la solicitud de medida cautelar innominada consistente en la suspensión de los efectos de la Asamblea de Accionistas de fecha 16 de diciembre de 2011, inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21 de diciembre de 2011, bajo el Nro. 5, Tomo 156-A; el referido recurso fue oído en el solo efecto devolutivo por ese Juzgado, mediante auto de fecha 22 de enero de 2013 (f.53), en el juicio que por Nulidad de Asamblea siguen el ciudadano DIMITRU CARAVASILE contra la empresa MERCANTIL INTERNACIONAL, C.A.
Por auto de fecha 28 de enero de 2013, éste Tribunal, le dio entrada al expediente, se le dio cuenta a la Juez y se le asignó el número AP71-R-2012-000066, de la nomenclatura interna de este Juzgado Superior, así como también se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente, a los fines de que las partes consignaran sus respectivos informes (f.57).
En fecha 08 de abril de 2013, oportunidad fijada por este Tribunal para la presentación de informes en esta causa, compareció el abogado Carlos Eduardo Díaz Colmenarez, en su condición de apoderado judicial de la parte actora y presentó su escrito de informes (f.58 al 71 ambos inclusive).
En fecha 08 de abril de 2013, el apoderado judicial de la parte actora presentó diligencia mediante la cual sustituye el poder en los abogados LEON IZAGUIRRE VASQUEZ Y LEON IZAGUIRRE ALEMAN, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 105.365 y 150.514 respectivamente, para que surtan los efectos correspondientes (f. 72).
Por auto de fecha 08 de mayo de 2013, este Tribunal dijo “vistos” y entró en el lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia, a partir del 07/05/2013 (f.73).
Estando dentro del lapso para dictar sentencia, este Tribunal pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

DE LA DECISION APELADA

En fecha 14 de enero de 2013, el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Negó la solicitud de medida cautelar innominada que solicitó la parte actora, con la motivación que sigue:
…(Omissis)…
“...En atención a dicha jurisprudencia, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.
Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida.
En cuanto al periculum in damni. se refiere a que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, de tal manera que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita, observa esta Juzgadora, que la solicitud de medida cautelar innominada, pretendida por la parte demandante, no cumple con los tres (3) supuestos exigidos en relación a las medidas innominadas, arriba mencionados, aunado al hecho que dicha solicitud concluye en el fondo del asunto controvertido y vinculado a la pretensión principal de la acción, toda vez que con la misma, el demandante solicita se suspendan los efectos de la Asamblea de Accionistas de fecha 16 de diciembre de 2011, inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21 de diciembre de 2011, bajo el N° 5, Tomo 156-A; desvirtuando la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual, mal podría esta Juzgadora adelantar opinión al respecto, puesto que entraría a tocar aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva de la demanda interpuesta y hasta tanto se establezca mediante examen los hechos alegados por las demandantes en las fases procesales correspondientes, no se puede concluir que deriven de estos la presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte demandante, también se observa que en el presente juicio no se encuentra trabada la litis, requisito adicional, tal como fue establecido en la jurisprudencia arriba transcrita.
Sentado lo anterior, la medida cautelar innominada, resulta IMPROCEDENTE, por las razones esbozadas inmediatamente anterior, vale decir, por cuanto no cumple con los supuestos exigidos para el decreto de medida cautelar innominada; se tocaría aspectos del fondo en cuanto a la decisión definitiva. Así se declara.
-III- D E C I S I O N
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley NIEGA la solicitud de Medida Cautelar Innominada consistente en la Suspensión de los efectos de la Asamblea de Accionistas de fecha 16 de diciembre de 2011, inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21 de diciembre de 2011, bajo el N° 5, Tomo 156-A. solicitada por la parte actora en el presente proceso.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-”.

Contra esta decisión la parte actora ejerció recurso de apelación en fecha 17/01/2013, siendo oída en un solo efecto por el Tribunal de la causa, en fecha 22/01/2013 (f.53).

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 08 de abril de 2013, siendo la oportunidad legal para la consignación de informes, el apoderado judicial de la parte actora y recurrente, abogado CARLOS EDUARDO DIAZ COLMENAREZ, (folios 58 al 71 ambos inclusive) lo hizo en los siguientes términos:
Argumentó que la decisión de la recurrida surge a raíz de la solicitud de una medida cautelar innominada dentro de un proceso principal cuyo objeto es la Declaratoria de Nulidad de un acta de asamblea de accionistas, es decir, que la pretensión contenida en la demanda es declarativa y no constitutiva a los fines de que declare la nulidad o inexistencia absoluta de la Asamblea de Accionista de fecha 16 de diciembre de 2011, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21 de diciembre de 2011, bajo el Nro. 5, Tomo 156-A. 2.- Consecuencialmente, se declare la nulidad absoluta de la inscripción de la misma ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21 de diciembre de 2011, bajo el Nro. 5, Tomo 156-A”.
Adujo que la Asamblea cuya nulidad absoluta se solicita, delibera y decide sobre aspectos económicos-financieros, entre otras cosas, que afectan los intereses de los accionistas, minoritarios como la existencia misma de la persona jurídica, en razón de las implicaciones económicas-financieras-tributarias que acarrean.
Además arguye que la Asamblea de Accionistas en fecha 16 de diciembre de 2011, inscrita en el Registro de Comercio en fecha 21 de diciembre de 2011, deliberó y decidió sobre los siguientes puntos del orden del día:
1.- Designación de la persona que presidirá y dirigirá el debate de los asuntos a tratar en la Asamblea. (De incidencia interna).
2.- Someter a la consideración de la Asamblea, para su aprobación o improbación, estados financieros y el Balance General de la Compañía, correspondiente al ejercicio 2010, con vista del informe del comisario (de incidencia económica-tributaria).
3.- Considerar un reparto de dividendos con cargo de las Cuentas Utilidades sin repartir y dejar una provisión de fondos para contingencias de la Compañía (de incidencia Tributaria).
4.- Modificación de la Cláusula Cuarta del Documento Constitutivo estatutario de la Compañía, referida a la conformación de la Junta Directiva y Modificación de la Cláusula Quinta del señalado documento, relacionada con la designación del comisario de la compañía y su suplente. (de incidencia interna).
5.- Designación de los integrantes de la Junta Directiva y del Comisario de la Compañía. (de incidencia interna y financiera).
Que en tal sentido, la ejecución de las decisiones tomadas de índole económicas-financieras-tributarias produce daños directos a su representado accionista minoritario, así como, pueden producir daños a la continuación de la personalidad jurídica de MERCANTIL INTERNACIONAL C.A. y al Fisco Nacional. Que la función jurisdiccional está atribuida constitucionalmente a los Tribunales de la República para dirimir conflictos entre particulares y administrar justicia, prohibiéndose entonces de manera expresa que los administrados se den justicia por sus propias manos, no existe otra forma permitida por el ordenamiento jurídico para obtener justicia que acudir los particulares a los órganos de jurisdicción.
Que siendo el proceso el instrumento para la materialización de la justicia, no puede constituir el transcurso del mismo un daño para los litigantes, es por ello que se estableció Constitucionalmente el poder cautelar del Juez que permita mantener en el tiempo el equilibrio de la situación jurídica presentada al órgano jurisdiccional mientras dure el proceso a través del dictamen de las medidas cautelares permitidas en el ordenamiento jurídico.
Alega que planteó ante el Tribunal de Primera Instancia la solicitud de medida cautelar “….Consistente en que se suspendan los efectos del acta de asamblea impugnada de nulidad absoluta de la asamblea de accionista de fecha 16 de diciembre de 2011, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana…” la cual negó el Tribunal en sentencia de fecha 14 de enero de 2013.
Expresa que la decisión objeto del presente recurso de apelación, dictada en fecha 14 de enero de 2013, se encuentra inmersa en los denominados vicios de falso supuesto de hecho, inmotivación y silencio de pruebas, que de su texto puede apreciarse: 1.- Parte de la base errada que la medida cautelar solicitada constituye el fondo de lo solicitado como pretensión en el libelo de demanda; 2.- Realiza unas extensas citas de doctrina y jurisprudencia sobre los elementos constitutivos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, sin embargo, no analiza si tales presupuestos se adaptan al contenido de la solicitud de medida cautelar, para arribar a una conclusión jurídica sin plasmar en la sentencia el proceso lógico-jurídico que realizó el juez para sentenciar. 3.- Silencia las pruebas promovidas por su representado, limitándose a nombrarlas en la narrativa de la sentencia sin realizar ningún proceso de valoración.
Aduce además que en la sentencia recurrida se afirma que “…dicha solicitud (medida cautelar innominada) concluye en el fondo del asunto controvertido y vinculado a la pretensión principal de la acción….” Que asumir la postura del a quo, constituye un falso supuesto de hecho, que desvirtúa el carácter de las medidas cautelares como instrumento de prevención y mantenimiento del futuro fallo que sea dictado en el proceso. Que no motivó sus decisiones y arribó a una conclusión errada en base a un falso supuesto de hecho por cuanto; el petitorio de la demanda que es la declaración de nulidad absoluta de la asamblea de accionista impugnada es distinta a la solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de las decisiones tomadas en la Asamblea de Accionistas impugnada, es decir, mientras la demanda principal pretende que se declarare la nulidad absoluta del acto, la medida cautelar pretende evitar, mientras que dure el proceso, que las decisiones tomadas en la asamblea sean ejecutadas y luego la sentencia que se dicte sea pírrica por cuanto al no decretarse la medida cautelar loe efectos de la asamblea aunque se declare su nulidad no podrán ser reparadas.
Indica que es oportuno destacar que la suspensión de los efectos de un acta de asamblea de accionistas o de un acto jurídico, por el hecho que a la vez se solicite su nulidad no representa que con el decreto de la medida cautelar el juez se esté pronunciando sobre el fondo de la causa, por el contrario representa el máximo poder cautelar del juez quien a través de la medida cautelar permite mantener la situación jurídica existente al momento del presentarse la demanda y que la espera del transcurso del proceso para la obtención de la sentencia no la convierta en una victoria pírrica.
Que la asamblea de accionistas impugnada y sus anexos evidencia que queda a disposición de la parte demandada para que ejecute la cantidad de la suma de Cincuenta Millones Doscientos Cinco Mil Noventa y Nueve Bolívares Fuertes con cinco céntimos (Bs. 50.205.099,05) que señalan con el carácter de excedente, actuación suficiente para que se cause un daño patrimonial a los accionistas (entre ellos su representado), más aún cuando la supuesta existencia del superavit repartido en la asamblea impugnada por nulidad absoluta deriva de unos supuestos estados de ganancias y pérdidas correspondiente a los años 2008 y 2009, los cuales nunca fueron aprobados en la asamblea de accionistas. Que igualmente se podrían afectar derechos de los terceros que pudieran mantener las obligaciones pecuniarias con la empresa demandada, entre ellos el fisco de la República Bolivariana de Venezuela.
Adujo que su representado se encuentra dentro de los denominados por la doctrina y jurisprudencia ACCIONISTAS MINORITARIOS en el sentido, que dentro de la estructura del capital social de la empresa representa el trece por ciento del capital social. Que el único medio con el cual cuenta su representado para obtener el respecto de sus derechos como accionistas es acudir ante el órgano jurisdiccional, sin embargo, de materializarse el temor fundado antes expuesto, es decir, que la demandada disponga de los activos de la compañía sin que previamente se decidiera en Asamblea de Accionistas, la sentencia que se obtenga en el proceso civil en el presente caso no repararía el daño que sufriría su representado.
Igualmente manifiesta que la sentencia impugnada se encuentra inmotivada por cuanto arriba a una conclusión jurídica sin plasmar en la sentencia el proceso lógico-jurídico, unión de los hechos y el derecho que realizó el juez para sentenciar. Que la sentencia recurrida es extensa en contenido de la parte narrativa de los hechos, en citas jurisprudenciales y doctrinales sobre la conceptualización de los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares, pero carece total y absolutamente de motivación. Que la validez y eficacia de la sentencia dictada por un órgano jurisdiccional en ejercicio de la potestad constitucional de administrar justicia, debe cumplir con lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que era obligación del Juez, en la aplicación del silogismo el restablecimiento de los hechos alegados para fundamentar la medida cautelar innominada, los supuestos de procedencias de la misma y su relación con la aplicación de una norma en concreto en razón del supuesto del hecho.
Alega que la motivación de la sentencia no solo implica el considerar todo lo alegado en la solicitud de medida cautelar y las pruebas aportadas para traer a los autos por lo menos la presunción de necesidad de procedencia de la protección cautelar al momento de tomar la decisión, también implica fundamentar (la sentencia debe contener la operación lógica jurídica realizada por el juez para llegar a la conclusión) de hecho y derecho, cada una de las decisiones tomadas a través de la sentencia para obtener un fallo que guarde congruencia entre la solicitud cautelar, las pruebas aportadas in limine litis por el actor y la decisión.
Argumenta que la sentencia objeto del recurso de apelación silencia las pruebas promovidas por su representado, limitándose a nombrarlas en la narrativa de la sentencia sin realizar ningún proceso de valoración; que existe un total y absoluto silencio de pruebas, toda vez que la decisión es emitida sin valorar tan siquiera los elementos de pruebas aportados en los autos, el Juez a quo se limitó única y exclusivamente a señalar las pruebas consignadas sin realizar el proceso que le corresponde como juez de valorarlas, aceptarlas o desecharlas conforme a la ley.
Que la omisión por parte del juez es una clara vulneración al principio de exhaustividad que se deriva de la norma in comento, dicho principio implica examinar todas las pruebas presentadas en autos ya sea que se rechace o se admita, pero debe encontrarse el ejercicio del juez de valoración exhaustiva de la prueba.
Asimismo alega que en la sentencia que niega la medida cautelar innominada se hace evidente la omisión por parte del a quo de valorar cada una de las pruebas presentadas por su representado, siendo el caso que se limitó medianamente a señalarlas sin realizar el análisis pertinente que implica la valoración de las pruebas dentro del proceso. Que el incumplimiento de la obligación jurídica de valoración de las pruebas en el que incurrió el juez implica una violación al derecho constitucional y fundamental de la defensa que asiste a su representado, preceptuado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al omitir la valoración de las pruebas se le esta mermando el derecho de utilizar los medios pertinentes y adecuados, en virtud de las disposiciones de la norma adjetiva civil, de ejercer su defensa a través de las pruebas presentadas, las cuales en el presente caso, han sido omitidas por el Juez.
Que con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas en el presente escrito insiste el demandante que se declare con lugar el recurso de apelación y consecuentemente la nulidad de la sentencia recurrida en fecha 14 de enero de 2013, que sea declarada con lugar la medida cautelar solicitada en el libelo de la demanda.

DE LA NULIDAD DE LA DECISION RECURRIDA

Respecto a la decisión recurrida señala la parte demandante-apelante que la medida cautelar solicitada constituye el fondo de lo solicitado como pretensión en el libelo de demanda, el cual el Tribunal a quo no motivó sus decisiones y arribó a una conclusión errada en base a un falso supuesto de hecho por cuanto; el petitorio de la demanda que es la declaración de nulidad absoluta de la asamblea de accionista impugnada es distinta a la solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de las decisiones tomadas en la Asamblea de Accionistas impugnada, es decir, que mientras la demanda principal pretende que se declare la nulidad absoluta del acto, la medida cautelar presente evita mientras que dure el proceso, que las decisiones tomadas en la asamblea sean ejecutadas; que luego la sentencia dictada sea pírrica por cuanto al no decretarse la medida cautelar los efectos de la asamblea aunque se declare su nulidad no podrán ser reparadas. Que además la sentencia impugnada se encuentra inmotivada por cuanto arriba a una conclusión jurídica sin plasmar en la sentencia el proceso lógico-jurídico, unión de los hechos y el derecho que realizó el juez para sentenciar, la cual es extensa en contenido de la parte narrativa de los hechos, en citas jurisprudenciales y doctrinales sobre la conceptualización de las presupuestos de procedencia de las medidas cautelares, pero carece total y absolutamente de motivación; que debe cumplir con lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Que la Sentencia objeto del recurso de apelación silencia las pruebas promovidas por su representado, limitándose a nombrarlas en la narrativa de la sentencia sin realizar ningún proceso de valoración, toda vez que la decisión emitida sin valorar tan siquiera los elementos de pruebas aportados en los autos, el Juez a quo se limitó única y exclusivamente a señalar las pruebas consignadas sin realizar el proceso que le corresponde como juez de valorarlas, aceptarlas o desecharlas conforme al ordenamiento jurídico venezolano, específicamente con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que establece el deber por parte del juez de valorar cada una de las pruebas emitidas por las partes.
Ahora bien, respecto de tales alegatos observa esta juzgadora que en el caso bajo análisis no cursa en autos los “elementos de Prueba” que dice la parte actora apelante haber aportado a los autos; los cuales presuntamente cursan en el cuaderno principal; sin embargo no consta en el cuaderno de medidas; en razón de lo cual no procede declarar la nulidad de la recurrida por falta de valoración de pruebas en virtud de dichas prueba no cursan en el presente cuaderno. Así se establece.

MOTIVACION
Versa el presente asunto sobre una incidencia surgida en virtud de la negativa – por parte de juez de la causa - de decretar una medida cautelar innominada en el juicio de Nulidad de Asamblea interpuesto por el ciudadano DIMITRU CARAVASILE contra la Sociedad mercantil, MERCANTIL INTERNACIONAL C.A., por tanto el recurso de apelación bajo estudio se circunscribe a la revisión de la decisión de fecha 14 de enero de 2.013 (folios 40 al 50 ambos inclusive), dictada por el JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS que NEGÓ la solicitud de medida cautelar Innominada consistente en la Suspensión de los efectos de la Asamblea de Accionistas de fecha 16 de diciembre de 2011, inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21 de diciembre de 2011, bajo el Nro. 5, Tomo 156-A solicitada por la parte actora, toda vez que consideró que la parte demandante, no cumplió con los tres (3) supuestos exigidos en relación a las medidas innominadas, como son el fumus boni iuris, el periculum in mora, y el periculum in damni, aunado al hecho de que consideró que dicha solicitud concluye en el fondo del asunto controvertido y vinculado a la pretensión principal de la acción.
En la oportunidad de presentar sus respectivos informes ante este Tribunal Superior la representación judicial de la parte demandante señaló entre otros que la recurrida incurrió en el vicio de silencio de pruebas.
Respecto este alegato de silencio de pruebas, este Tribunal se pronunció supra al señalar que en el caso bajo análisis no cursan en autos los “elementos de Prueba” que dice la parte actora apelante haber aportado a los autos; los cuales deben presuntamente cursar en el cuaderno principal sin embargo no fueron consignados en el cuaderno de medidas.

DE LA CAUTELAR SOLICITADA EN EL ESCRITO LIBELAR

En el libelo de demanda presentado por la representación judicial de la parte actora, se explanó el siguiente petitorio cautelar:
“MEDIDAS PREVENTIVAS: Para garantizar los resultados del juicio y de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil Vigente, Solicito muy respetuosamente al Tribunal decrete las siguientes medidas cautelares: “MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA CONSISTENTE EN QUE SE SUSPENDAN LOS EFECTOS DEL ACTA DE ASAMBLEA IMPUGNADA DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA ASAMBLEA DE ACCIONISTA DE FECHA 16 DE DICIEMBRE DE 2011, INSCRITA EN EL REGISTRO MERCANTIL CUARTO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS EN FECHA 21 DE DICIEMBRE DE 2011, BAJO EL NUMERO 5, TOMO 156-A”.

Ahora bien, la pretensión de la demandante en su escrito libelar es la Nulidad de la Asamblea de Accionistas de fecha 16 de diciembre de 2011 y su inscripción en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas anotado bajo el No. 5, Tomo 156-A –el cual también fue consignado por la parte demandante en la demanda-, y sin embargo el documento antes mencionado no riela al presente cuaderno de medidas.
Señaló asimismo el apoderado judicial del demandante en su escrito libelar que anexaba al libelo 1.-Copia simple de instrumento poder otorgado por DIMITRU CARAVASILE. 2.-Copia simple de asamblea de accionistas registrada en fecha 21 de diciembre de 2011. 3.-Copia simple de inspección judicial, de fecha 27 de octubre de 2010. 4.-Copia simple de acta de asamblea Nro. 10. 5.-Copia simple de convocatoria de asamblea de accionistas de la sociedad mercantil, Mercantil Internacional C.A., mediante aviso de prensa. 6.-Copia simple de convocatoria a asamblea de accionistas de la sociedad mercantil INTERNACIONAL C.A., mediante aviso de prensa. 7.-Copia Simple del registro de información Fiscal (R.I.F) de la Sociedad Mercantil, MERCANTIL INTERNACIONAL C.A. 8.-Copia Simple de Inspección, notificación y demás actos previos al proceso de fecha 27 de octubre de 2010. 9.-Copia simple de los estatutos de la sociedad mercantil, MERCANTIL INTERNACIONAL C.A. 10.-Copia simple de acta de constitución de Tribunal de fecha 27 de octubre de 2010, en la sede social de la sociedad mercantil, MERCANTIL INTERNACIONAL C.A. 11.-Copia simple de Inspección, notificación y demás actos previos al proceso de fecha 22 de septiembre de 2011. Los documentos antes mencionados no rielan al presente cuaderno de medidas.

Para el decreto de una Medida Preventiva, debemos observar el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:
“Las Medidas Preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.-

Y respecto a las medidas innominadas, el artículo 588 ejusdem, dispone:
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
(…)
Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.

En este mismo orden de ideas, respecto la procedencia de las medidas cautelares innominadas ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente (Ver sentencia No. RC-000551 de fecha 23/11/2010, Exp. 2010-000207, caso INVERSIONES BEAISA):
“…La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.
2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris.
3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni.
La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.
Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.
Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. Así se declara.

La interpretación de las normas y jurisprudencia parcialmente transcritas, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima al momento de la petición de la cautelar y los medios probatorios en que sustente sus alegaciones, lleve al convencimiento del juez que evidentemente existe presunción de buen derecho; del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, o que en el transcurso del juicio se produzcan graves daños por una de las partes a la otra de tal magnitud que no puedan ser reparados con la decisión definitiva.
De la primera de las normas ut supra transcritas, deduce esta Alzada que son tres (3) los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas: 1) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama; 2) EL PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia.
Respecto del primer requisito, esto es, el fumus boni iuris o la presunción de buen derecho, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar le está vedado al juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo requisito, esto es, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la demora en la tramitación del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por último, y con base al parágrafo primero del artículo 588 antes trascrito, a los efectos del decreto de medidas cautelares innominadas como se solicita en este caso, se requiere además de los requisitos antes enunciados la concurrencia del periculum in damni, que se constituye como el fundamento de éste tipo de medidas para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra, pues dicha actuación del órgano jurisdiccional, presupone el evitar la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, para que en todo caso tenga sentido la expresión del código “hacer cesar la continuidad de la lesión”.
Planteada entonces la controversia en materia cautelar innominada en los términos antes señalados; debe esta juzgadora determinar si de los elementos cursantes en autos así como de las razones o fundamentos aducidos por la parte actora, se deriva el cumplimiento de los extremos exigidos para el decreto de las medidas cautelares innominadas a saber:
1°) Presunción de buen derecho –fumus boni iuris-;
2°) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo –periculum in mora-; y,
3°) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. –periculum in damni-.
Siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de dichas circunstancias, estableciendo con ello la norma bajo análisis una obligación para el solicitante de la medida, ya que éste tiene la carga de acreditar ante el juez, la señalada presunción, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico.

Ahora bien; en el caso bajo análisis, la pretensión de la cautelar es que se decrete una medida cautelar innominada consistente en la Suspensión de los efectos de la Asamblea de Accionistas de fecha 16 de diciembre de 2011, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de diciembre de 2011, bajo el Nro. 5, Tomo 156-A; en tal sentido se observa que la parte recurrente al momento de la petición cautelar escrito libelar -señaló que acompañaba al escrito libelar 1.-Marcado “A” Copia simple de instrumento poder otorgado por DIMITRU CARAVASILE. 2.-Marcado “B” Copia simple de asamblea de accionistas registrada en fecha 21 de diciembre de 2011. 3.-Marcado “C” Copia simple de inspección judicial, de fecha 27 de octubre de 2010. 4.-Copia simple de acta de asamblea Nro. 10. 5.-Copia simple de convocatoria de asamblea de accionistas de la sociedad mercantil, Mercantil Internacional C.A., mediante aviso de prensa. 6.-Anexo Marcado con letra “B” Copia simple de convocatoria a asamblea de accionistas de la sociedad mercantil MERCANTIL INTERNACIONAL C.A., mediante aviso de prensa. 7.-Copia Simple del registro de información Fiscal (R.I.F) de la Sociedad Mercantil, MERCANTIL INTERNACIONAL C.A. 8.-Copia Simple de Inspección, notificación y demás actos previos al proceso de fecha 27 de octubre de 2010. 9-Copia simple de los estatutos de la sociedad mercantil, MERCANTIL INTERNACIONAL C.A. 10.-Copia simple de acta de constitución de Tribunal de fecha 27 de octubre de 2010, en la sede social de la sociedad mercantil, MERCANTIL INTERNACIONAL C.A. 11.-Copia simple de Inspección, notificación y demás actos previos al proceso de fecha 22 de septiembre de 2011. Documentos estos señalados ut supra no rielan al presente cuaderno de medias. Por tanto, al no constar tales medios probatorios en el presente cuaderno, el Tribunal esta imposibilitado de valoración a los fines de considerar acreditados los extremos para el decreto de la medida solicitada. Así se establece.

En consecuencia; por cuanto en el cuaderno bajo análisis sólo constan copia certificada del libelo de demanda, del auto de admisión, sentencia interlocutoria dictada por el a-quo en fecha 14/01/2013, diligencia de fecha 17/01/2013 apelando de la decisión; auto de fecha 22/01/2013 oyendo en un solo efecto la apelación; auto de entrada de la causa a esta alzada en fecha 28/01/2013; escrito de informes presentado por el apoderado judicial de la parte actora apelante de fecha 08/04/2013; diligencia suscrita por el apoderado judicial de la parte actora apelante sustituyendo poder y auto de fecha 08/05/2013 de este Juzgado diciendo “vistos”, los mismos no son suficientes para establecer si los medios de prueba que dice el actor haber acompañado al libelo, califican para establecer la presunción del buen derecho, el periculum in mora y el periculum in dami.

Por ello; además de que los documentos señalados en el escrito libelar donde se peticionó la cautelar no constan al cuaderno de medidas, es de precisar que tampoco se evidenció que la parte peticionante hubiera señalado como podían contribuir tales documentales a la acreditación del fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni; en razón de lo cual a criterio de quien aquí juzga la parte demandante peticionante de la medida cautelar innominada no aportó elementos suficientes a los fines de demostrar el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, toda vez que se requiere la demostración a través de elementos que objetivamente valorados hagan presumir la existencia de que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, por lo que los hechos aducidos por el demandante como fundamento para la demostración de tales requisitos en nada se corresponden con la intención del Legislador Patrio, en virtud de que no ha demostrado –de forma alguna- que existan elementos en autos que lleven a la convicción del juez acerca de la real existencia del derecho que se reclama así como del juicio de verosimilitud de la acción incoada y del peligro real de riesgo que pueda hacer ilusoria la ejecución de la decisión definitiva que le sea favorable y el fundado temor de que unas de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Así se declara.

En consideración a los citados motivos; después de analizar la situación que se plantea, considera esta juzgadora que no está demostrada la necesidad del decreto de la medida cautelar innominada, toda vez que no se evidencia de autos no produjo probanza alguna que demostrara los extremos exigidos a tenor de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber: el fumus boni iuris, periculum in mora, ni el periculum in damni; y ante la carencia de pruebas para el decreto de la cautelar la decisión del a quo que negó la cautelar innominada en fecha 14/01/2013 consistente en la suspensión de los efectos de la asamblea de Accionistas de fecha 16 de diciembre de 2011, debe ser confirmada en los términos expresados en la presente decisión, en razón de lo cual se niega la solicitud de Medida Cautelar Innominada. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado Carlos Eduardo Díaz Colmenarez, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 98.534, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadano DIMITRU CARAVASILE, parte demandante, contra la decisión proferida por el JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha 14 de enero de 2.013 que negó la solicitud de medida cautelar Innominada consistente en la Suspensión de los efectos de la Asamblea de Accionistas de fecha 16 de diciembre de 2011, inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21 de diciembre de 2011, bajo el Nro. 5, Tomo 156-A solicitada por la parte actora.
SEGUNDO: SE CONFIRMA en los términos expresados en el presente fallo, la decisión de fecha 14 de Enero de 2013 proferida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que negó la solicitud de medida cautelar Innominada consistente en la Suspensión de los efectos de la Asamblea de Accionistas de fecha 16 de diciembre de 2011, inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21 de diciembre de 2011, bajo el Nro. 5, Tomo 156-A solicitada por la parte actora.
TERCERO: No obstante haberse declarado sin lugar el recurso de apelación no se condena en costas del recurso a la parte demandante-apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil; en virtud de la fase en la que se pronuncia la decisión.

Por cuanto la presente decisión se publica dentro del lapso respectivo, no es necesaria la notificación de las partes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 05 días del mes de junio de 2.013. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ,

DRA. ROSA DA SILVA GUERRA

LA SECRETARIA,

ABG. AMBAR MATA LOPEZ.
En esta misma fecha 05 de Junio de 2013, siendo las 3:15 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
ABG. AMBAR MATA LOPEZ

Exp. Ap71-r-2013-000066
RDSG/AML/mtr