REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 17 de junio de 2013 203° y 154° Visto con informes de las partes.- PARTE ACTORA: Sociedad mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 14 de diciembre de 2000, bajo el Nº 44, Tomo 147-A-VII, siendo su última modificación por ante el mismo Registro en fecha 07 de octubre de 2005, anotada bajo el N° 47, Tomo 557-A-VII. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: BORIS ALBERTO NOGUERA GRIEGO y YOERNIT DAVID SALAS SILVERA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 39.678 y 155.826 respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 28 de agosto de 2002, bajo el Nº 53, Tomo 694-A Qto., y el ciudadano PEDRO ANTAR ANTAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 9.963.785. APODERADOS JUDICIALES DE LA CO-DEMANDADA VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A.: MIGUEL ANGEL RHODE URBANEJA, ADOLFO ENRIQUE PETIJEAN GONZALEZ e YVONNE CASELLAS JIMENEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.797, 64.250 y 33.274 respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DEL CO-DEMANDADO PEDRO ANTAR ANTAR: JESUS ENRIQUE APONTE y LUIS LÓPEZ NIEBLES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 21.986 y 103.572, respectivamente. MOTIVO: QUIEBRA. EXPEDIENTE Nº AP71-R-2012-000621. I ANTECEDENTES Conoce esta Alzada de la apelación interpuesta en fecha 25 de octubre de 2012, por la abogada YOERNIT DAVID SALAS SILVERA, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra la decisión de fecha 10 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la demanda. El presente juicio se inició por libelo de demanda presentado en fecha 26 de julio de 2011, por la ciudadana YASMINA GONZALEZ GAMEZ, actuando en su carácter de apoderada del abogado BORIS NOGUERA, quien demandó por quiebra a la sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A. y al ciudadano PEDRO ANTAR ANTAR, en su carácter de único accionista de la referida sociedad mercantil, alegando que su representada se dedica a la comercialización de productos de computación, accesorios y afines; que como parte de su giro comercial concede ocasionalmente créditos a su cartera de clientes, tal como es el caso de la hoy demandada, empresa ésta que al momento de solicitar tales facilidades de pago suministró a través de su Director PEDRO ANTAR ANTAR, documentos que hacían presumir su solvencia y aparente seriedad en el cumplimiento de sus obligaciones. Que la empresa demandada colocó una orden de compra de diversos productos de computación a favor de su representada por un monto de Bs. 1.092.712,00 (incluido 12% de IVA), para dotar aparentemente de tales bienes a la Gobernación del estado de Miranda para el año 2009, hasta por la cantidad de Bs. 7.695.000,00 (sin incluir IVA), de lo cual se presume recibió como mínimo un anticipo equivalente al cincuenta por ciento (50%) de esa cantidad, es decir, Bs. 3.847.500,00. Que no existían motivos razonables para dudar que la empresa demandada dejaría de cumplir sus compromisos derivados del contrato dentro de los diez (10) días siguientes a la entrega de los aludidos bienes, tal y como quedó convenido y aceptado en fecha 17-12-09 según factura comercial N° 3040705 emitida el 16-12-09 por la cantidad de Bs. 1.092.712,00, firmada y sellada por quien para ese entonces fungía como persona dependiente o persona autorizada para comprar y retirar mercancía en nombre de la empresa demandada, lo cual consta en Planilla de Inscripción de clientes suscrita por su actual y único administrador-director PEDRO ANTAR ANTAR. Que para constatar la identidad de quienes a la fecha de tener lugar la aludida negociación formaban parte de la Junta Directiva de la empresa demandada, (la obligaban las cláusulas novena y vigésima primera) o podían firmar facturas y pedidos eran los ciudadanos PEDRO ANTAR ANTAR y GERALD ANTAR ANTAR, para lo cual consignó copias fotostáticas del documento constitutivo Estatutario de la empresa, así como las posteriores modificaciones a dicho documento, contenidas en actas de asambleas generales extraordinarias de sus accionistas de fechas 20 de junio de 2005, 25 de mayo de 2007 y 29 de octubre de 2007. Que de la primera de las nombradas actas de asamblea de la demandada, su único Director y accionista PEDRO ANTAR ANTAR, acordó aumentar el capital social de Un Mil Bolívares (Bs. 1.000 ) a Trescientos Mil Bolívares (Bs. 300.000,00) actuales o bolívares fuertes, mediante el aporte de mercancía seca, a lo cual el mencionado ciudadano dio valor de Bs. 299.000,00, de allí que tal afirmación de ser falsa, como deberá ser comprobado a través de los Balances Generales y Estados de Ganancias y Pérdidas comprometería la responsabilidad personal de quien de tal modo aparentaría una situación patrimonial inexistente. Que no puede pasar desapercibido el hecho que desde la fecha de inscripción de la mencionada sociedad ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, hasta finales del mes de julio de 2011, ninguna asamblea ordinaria de accionistas ha tenido lugar, y consecuencialmente, ningún Balance General ni Estado de Ganancias y Pérdidas debidamente acompañado del Informe del Comisario ha sido presentado para su registro y publicación que pudiera revelar la situación económica real de la demandada. Señaló, que era oportuno hacer referencia, que a la factura le fueron aplicadas por devolución parcial de productos (v. gr. reguladores de voltaje) veintinueve (29) notas de crédito distinguidas así: Nros. 1012222 (Bs. 73,42), 1012195 (Bs. 73,42), 1012194 (Bs. 73,42), 1012196 (Bs. 73,42), 1012197 (Bs. 73,42), 1012198 (Bs. 73,42), 1012199 (Bs. 73,42), 1012200 (Bs. 73,42), 1012201 (Bs. 73,42), 1012202 (Bs. 73,42), 1012203 (Bs. 73,42), 1012204 (Bs. 73,42), 1012205 (73,42), 1012206 (Bs. 73,42), 1012207 (Bs. 73,42), 1012208 (Bs. 73,42), 1012209 (Bs. 73,42), 1012210 (Bs. 73,42), 1012211 (Bs. 73,42), 1012212 (Bs. 73,42), 1012213 (Bs. 73,42), 1012214 (Bs. 73,42), 1012215 (Bs. 73,42), 1012216 (Bs. 73,42), 1012217 (Bs. 73,42), 1012218 (Bs. 73,42), 1012219 (Bs. 73,42), 1012220 (Bs. 73,42), 1012221 (Bs. 73,42), del 16-09-09 las cuales totalizan la cantidad de Dos Mil Ciento Veintinueve Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 2.129,18) resultando como saldo de capital adeudado sobre dicha factura a partir del día 26-12-09 la cantidad de Un Millón Noventa Mil Quinientos Cuarenta y Dos Bolívares con Ochenta y Dos Céntimos (Bs. 1.090.542,82), sobre la cual se han devengado intereses moratorios legales calculados mes a mes a la rata del 1% tal y como prevé el articulo 108 del Código de Comercio. Que a manera de referencia debe precisarse, en el presente contexto de los antecedentes de la presente acción, que la mencionada negociación llevada a cabo por los hermanos PEDRO y GERALD ANTAR ANTAR, a través de la empresa demandada, guarda similitud con otra llevada a cabo por el ex co administrador y ex accionista de dicha empresa ciudadano JEAN PAUL ANTAR ANTAR, a través de una empresa denominada GLOBAL ENERGY SERVICES ANT, C.A. la cual resultó rescindida por la OFICINA DE PLANIFICACIÓN DEL SECTOR UNIVERSITARIO (OPSU), tal como se refiere en sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de noviembre de 2006, cuyo contenido aparece publicado en el sitio de Internet http://www.tsj.gob.ve/decisiones/spa/noviembre/02533-151106-2004-0920.htm, en la que se destaca tal hecho. Que durante varios meses posteriores al vencimiento de la mencionada factura, personeros de su representada infructuosamente sostuvieron varias reuniones con el Director de la empresa demandada, ciudadano PEDRO ANTAR ANTAR, quien pretendió justificar la falta de pago absoluto y demora en el cumplimiento de las señaladas obligaciones, incluidos intereses de mora y gastos administrativos y/o de cobranza en la absurda necesidad de cubrir otras deudas frente a terceros con el dinero proveniente del anticipo y otros pagos recibidos del señalado ente público contratante; que del mismo modo que anticipadamente se comprometió a honrar sus compromisos frente a su representada con el dinero que supuestamente provendría de otras contrataciones, lo cual quedó recogido en la minuta de la reunión final sostenida el día 18-06-10, así como relación de supuestas cuentas por cobrar presentada en la misma fecha por el ciudadano PEDRO ANTAR ANTAR. Que según lo ofrecido por el mencionado ciudadano, se resarcirían los daños causados a su mandante por la demora incluido los gastos de cobranza, con el pago de una cantidad equivalente al quince por ciento (15%) del saldo del capital adeudado tal y como consta en nota de débito firmada por aquél y distinguida con el N° 3000259 de fecha 14/7/2010, cuyo pago también incumplió, sin que ello implique renuncia al reclamo de los mayores daños sobrevenidos hasta la fecha, como consecuencia de la conducta engañosa asumida por la empresa y su único administrador. Que con posterioridad a la fallida promesa, ninguna otra comunicación personal sostuvo la demandada ni sus representados con su mandante para solventar la situación, siendo imposible localizarles hasta finales del año 2010; que agotadas todas las gestiones extrajudiciales tendentes al cobro de las referidas cantidades de dinero, se procuró hacer contacto con la empresa mediante acta notarial evacuada el 16 de marzo de 2011, en la que se dejó constancia que dicha empresa cerró sus oficinas en diciembre de 2010, sin que se conozca su paradero actualmente, salvo dirección de Internet en la que extrañamente nada se indica al respecto, lo que hace presumir que nunca existieron verdaderas intenciones de pagar lo adeudado, lo que obliga a mi representada a tomar las acciones judiciales pertinentes como la que por este medio se ejercita. Que al ser increpado el ciudadano PEDRO ANTAR ANTAR, en reunión sostenida el día 15 de Julio de 2011, en la ciudad de Caracas, (i) acerca de la situación financiera actual de la empresa demandada, (ii) de las razones por las que no han honrado la mencionada deuda, y (iii) la supuesta existencia de una investigación penal en su contra y contra su hermano que fue instruida por la División Contra La Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalística (CICPC), bajo el N°. Exp. H742350, reconoció que era cierto, aún cuando afirmó no tener responsabilidad en los hechos que se investigan. Que en esa ultima oportunidad hizo entrega de una copia de un escrito supuestamente consignado ante la Fiscalía General de la República, en la que afirmaba haber sido víctima de numerosos hechos punibles con los que pretende justificar la cesación de pagos en que ha incurrido su representada, los cuales aún de ser ciertos ocurrieron mucho tiempo después de haber entrado en mora frente a su representada, en cuya última página suministró de manera calígrafa los supuestos datos de la representación del Ministerio Público que le investiga conjuntamente con su hermano JEAN PAUL ANTAR ANTAR, y que, dada la gravedad de los hechos mencionados, su representada se abstiene de adelantar toda opinión o apreciación, estimando necesario reservar las actas del presente juicio al público general; que según lo indicado en el señalado escrito el cual acompaña marcado “N”, aparentemente el ciudadano PEDRO ANTAR ANTAR nunca contó con los recursos que ofreció a su representada para honrar los compromisos de su mandante, afirmando encontrarse descapitalizado e insolvente e incluso haber apelado a los servicios de terceros para procurar el cobro de cuentas supuestamente adeudadas por entes gubernamentales, terceros éstos quienes le habrían amenazado y causado supuestos daños morales y patrimoniales. Que en virtud de lo anterior, acude ante la competente autoridad a demandar por este medio a la sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., y a su director PEDRO ANTAR ANTAR, éste último quien con su proceder se ha hecho solidariamente responsable de las obligaciones asumidas a través de la señala empresa, para que convengan que la referida empresa se encuentra en cesación de pagos, y que en consecuencia, debe ser declarada la quiebra, fundamentando su acción en los artículos 215, 243, 266, 914 y siguientes del Código de Comercio. Por auto de fecha 09 de abril de 2011, el Tribunal de la causa admitió la demanda ordenando la citación de la empresa demandada así como del ciudadano PEDRO ANTAR ANTAR, decretando medida preventiva de ocupación judicial de todos los bienes de la empresa demandada, libros, correspondencia y documentos, designando depositario judicial al ciudadano MARLON RODRIGUEZ; asimismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 932 y 959 del Código de Comercio, prohibió se efectuaran pagos y se entregaran bienes a la empresa demandada, ordenando que toda aquella persona que tuviera bienes y papeles de la empresa los consignara en el Tribunal, cuya medida se ordenó publicar en los diarios El Nacional y Ultimas Noticias, así como edicto fijado en las puertas de la Cámara de Comercio, Industria y Servicios de Caracas y en el último domicilio mercantil de la empresa presuntamente fallida. Del mismo ordenó el A quo librar oficios al Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), a los fines que dicho ente resguardara y pusiera a la orden del Tribunal toda correspondencia dirigida a la fallida, oficio al Sistema Nacional de Contrataciones (SNC) a cargo de la Comisión Central de Planificación, a fin que suspendiera preventivamente de dicho sistema a la mencionada empresa, ello a los fines de evitar que se realicen pagos o entreguen bienes en ejecución de contratos con los entes de la administración pública; oficio al Servicio Autónomo de Registros y Notarías del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia (Saren), a fin de que notificara a todos los Registros y Notarías a nivel Nacional de abstenerse de dar curso y otorgar documentos a través de los cuales se hagan pagos o se encuentren bienes de la sociedad mercantil demandada. Realizadas las gestiones de citación, en Acta de fecha 21 de noviembre de 2011, el Tribunal dejó constancia que la parte demandada no compareció a dar contestación a la acción incoada en su contra (folio 154 P.1). En diligencia de fecha 21 de noviembre de 2011, la parte actora solicitó se librara oficio a la Procuraduría General de la República, el cual libró en fecha 22 de noviembre de ese mismo año (folio 155-158 P 1). En fecha 30 de noviembre de 2011, la parte actora presentó escrito de pruebas, el cual admitió el Tribunal de instancia por auto de fecha 29 de febrero de 2012, ordenando oficiar al Ministerio del Poder Popular para la Educación, Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información y a Petroboscan, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, informaran si mantienen o mantuvieron a su favor acreencia alguna con la empresa demandada, o si éstas fueron canceladas total o parcialmente. En diligencia de fecha 29 de febrero de 2012, el apoderado judicial de la parte demandada apeló del auto del 27 de febrero de ese mismo año, mediante el cual el A quo negó la reposición solicitada, siendo oída en un solo efecto en auto del 02 de marzo de 2012 y remitidas las actuaciones pertinentes al Superior Distribuidor, correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado Superior Primero de esta misma Circunscripción Judicial, quien en fecha 20 de junio de 2012, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto, confirmando así el auto apelado, todo lo cual se evidencia de las piezas identificadas “Cuaderno de Resultas de Incidencia”. Corre a los folios 236 al 271, sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 2012, en la cual el A quo declaró sin lugar la demanda de quiebra incoada por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A. contra la sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., siendo apelada por la actora en fecha 25 de octubre de 2012 y oída en ambos efectos en auto del 30 del mismo mes y año. Recibidas las actas en esta Alzada, en fecha 17 de diciembre de 2012, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes ejercieran el derecho a solicitar la constitución del Tribunal con asociados, culminado dicho lapso sin que ejercieran tal derecho, se fijó el vigésimo día de despacho para la presentación de los informes. En la oportunidad legal ambas partes presentaron sus respectivos escritos de informes, así como también sus observaciones, y una vez culminado dicho lapso el Tribunal entró en fase de dictar sentencia, y al efecto observa: II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Alzada el conocimiento del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2012, por la abogada YOERNIT DAVID SALAS SILVERA, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra la decisión de fecha 10 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Ante esta Alzada, la parte actora alegó la contradicción e incongruencia negativa del fallo recurrido, arguyendo que a pesar de enumerar todos y cada uno de los únicos alegatos y medios de prueba aportados a los autos por su representada, y establecer la conducta omisiva de la demandada, al no dar cabal y oportuna contestación a la demanda, ni promover medio alguno de prueba que enervara la presunción de aceptación del estado de cesación de pagos que se le atribuía, infringió el A quo la prohibición expresa de suplir alegatos y defensas establecidas en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, los cuales correspondía plantear a la demandada en el acto de contestación, obviando el mandato ineludible de sentenciar la causa en forma condenatoria, atendiéndose a la confesión del demandado. Se observa que la parte actora fundamentó su apelación en la inobservancia del A quo de no declarar la confesión ficta del demandado, esta sentenciadora se pronunciará sobre el presente alegato después del análisis probatorio. Por su parte el demandado arguyó que la sentencia recurrida se encontraba ajustada a derecho, y que lo peticionado por el actor referido a la confesión ficta apoyado en decisiones del Juzgado Noveno de Primera Instancia, en los cuales se ha declarado confeso al demandado, ninguna de ellas versa sobre un juicio de quiebra y ninguna versa sobre la materia que ocupa al Superior que es la cesación de pagos, ya que dicho procedimiento de quiebra requiere de la demostración fehaciente de los hechos constitutivos de la cesación, la cual sólo puede emerger de las pruebas apreciadas por el Juez. III DEL MATERIAL PROBATORIO DE LA PARTE ACTORA: Con el escrito libelar consignó: Marcado con la letra “B”, orden de compra por la cantidad de Bs. 1.092.672. Esta Alzada observa que la parte actora señala que la referida orden “es copia impresa de mensaje de datos (correo electrónico)”, así pues, no evidencia esta sentenciadora que de la referida orden se encuentre impresa ni en el encabezado ni en su parte final dato electrónico alguno del cual pueda deducirse que sea un correo electrónico que haya sido recibido o enviado por alguna de las partes litigantes; ya que del mismo lo que se desprende en su encabezado es el membrete de la empresa demandada, por lo que este Tribunal le concede valor probatorio como indicio en que la emplazada realizó un negocio por la cantidad de dinero allí señalada. ASÍ SE DECIDE. Marcado con la letra “C”, copia simple de contrato suscrito en fecha 02 de junio de 2009, entre la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda y el hoy demandado. Esta Alzada observa que el referido contrato es un documento privado suscrito entre el órgano mencionado y la parte demandada, del cual la actora hace valer conjuntamente con la orden de compra para dejar constancia que la demandada contaba con recursos suficientes para cubrir los compromisos adquiridos para con ella, aunado al hecho de haber sido consignado en copia simple, lo cual conlleva a que no pueda otorgársele valor probatorio conforme al contenido del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, además el mismo no aporta elementos de convicción sobre la situación de cesación de pagos alegada por la actora. ASÍ SE DECIDE. Marcada con la letra “D”, original de factura signada con el N° 3040705 de fecha 16/12/2009, de la cual se desprende la descripción de la mercancía que la actora entregó a la demandada, lo que también se evidencia de la Planilla de Inscripción marcada con la letra “D1”. Por cuanto las referidas pruebas no fueron impugnadas, tachadas ni desconocidas por la contraparte en su oportunidad legal, se le otorga el valor probatorio que de su contenido se desprende, siendo demostrativas del vínculo comercial habido entre las empresas contendientes y de la inscripción de la demandada en la Distribuidora KTDC, C.A., ello de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE. Marcado con la letra “E”, copia fotostática del documento Constitutivo estatutario de la demandada VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A. inscrita en fecha 28 de agosto de 2002, por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el Nº 53, Tomo 694 A Qto., y marcadas con las letras “F”, “G” y “H” copias fotostáticas de Actas de Asamblea Generales Extraordinarias celebradas en fechas 23 de mayo de 2005, anotada bajo el N° 69, Tomo 1121-A el 20 de junio de 2005; 11 de mayo de 2007, anotada bajo el N° 91, Tomo 1583-A el 25 de julio de 2007, y 25 de octubre de 2007, anotada bajo el N° 100, Tomo 1702-A. Por cuanto dichas documentales no fueron impugnadas, tachadas, ni desconocidas por la contraparte en su oportunidad legal, y fueron otorgadas por funcionario público competente para dar fe de su contenido, siendo las mismas demostrativas sólo de la identidad de las personas que para la fecha de la negociación formaban parte de la Junta Directiva; así como de la amplitud del objeto social de la empresa en cuestión, y que, según el dicho de la parte actora la hacían ver como una gran corporación proveedora de todo tipo de bienes y servicios, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 1357 del Código Civil. ASÍ SE DECIDE. Marcada con la letra “I”, copia impresa de consulta hecha al sistema en línea del Registro Nacional de Contrataciones de la empresa VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A. Esta Alzada comparte el criterio sostenido por el A quo en relación a que si bien tales probanzas son un medio para que particulares, interesados, personas naturales o jurídicas, de derecho público o de derecho privado, consulten la información disponible acerca de determinada persona jurídica que pretenda contratar con el estado, no pueden considerarse como documentos públicos, ni pueden tenerse como fidedignas ya que éstas no están firmadas ni selladas por quien las emite. Por lo que tomando el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 06 de junio de 2001, dichas probanzas tienen una finalidad puramente informativa, y que la veracidad y exactitud de tales datos debe ser constatada, por lo que esta Alzada no le otorga valor probatorio, aunado a que la misma no aporta elementos de convicción de la cesación de pagos alegada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE. Marcado con la letra “J”, documento privado contentivo de “minuta” de reunión realizada el 18 de junio de 2012. Observa esta Alzada, que, no fue tachado, impugnado ni desconocido por la contraparte en su oportunidad legal, por lo que se tiene por reconocido conforme lo prevé el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, del cual se desprende en el punto 1, que el ciudadano PEDRO ANTAR ofreció excusas por las demoras incurridas en el pago de la factura N° 3040705, emitida el 16 de diciembre de 2009 con vencimiento el 26 de diciembre de 2010, observando quien decide que, para la fecha de la reunión la factura en cuestión no se encontraba vencida; por otra parte, se observa en los puntos 2 y 3, que la empresa demandada presentó una relación de cuentas por cobrar a distintos organismos públicos con base a los cuales estimaba cumplir sus compromisos, en consecuencia, a juicio de quien decide la minuta en referencia si bien se tiene por reconocida, de la misma no emana presunción de cesación de pagos. ASÍ SE DECIDE. Marcado con la letra “K”, cursan las siguientes documentales: * Oficio Nº 198, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Educación fechado el 14 de abril de 2010. * Copia de cuadro descriptivo de la 2da propuesta por parte de la empresa VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A. dirigido al Ministerio del Poder Popular para la Educación. * Copia de Cuadro contentivo de la modificación de los Rubros a que se contrae la obligación suscrita con el Ministerio del Poder Popular para la Educación. * Copia de comunicación emitida por la sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A. de fecha 11 de marzo de 2010, describiendo modificaciones sobre el cuadro descriptivo de rubros con respecto a la Adjudicación Directa mencionada supra. * Comunicación emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información del 18 de septiembre de 2009. * Copia de Cuadro Resumen de Oferta Económica presentada por la sociedad mercantil demandada de fecha 07 de septiembre de 2009, sobre la contratación con el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información. * Copia de factura Nº 152 emitida por la empresa VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A. de fecha 24-02-2010 al Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información por una cantidad de Bs. 650.272,00 y recibida por dicho ente en fecha 24 de febrero de 2009. * Copia de Orden de Entrega Nº 152 de fecha 24-02-2010 emitida por la empresa VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A. y recibido por el Ministerio ya mencionado la misma fecha. * Copia de Nota de Entrega Nº 2010/001 del 24 de febrero de 2010, dirigido al Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información. * Copia de Factura Nº 151 emitida por la empresa demandada de fecha 19-01-2010 dirigida a PETROBOSCAN, S.A., recibida en fecha 21-01-2010, y copia de Orden de Entrega Nº 10302 de fecha 18-01-2010 de los equipos a que se contrae la factura mencionada. Observa esta Alzada del cúmulo de documentales traídas a los autos por la parte actora, que lejos de demostrar que la sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., se encuentra en cesación de pagos, lo que demuestra es un movimiento en su giro comercial de donde se desprenden recíprocos compromisos con algunos entes gubernamentales, cuando lo que deriva de ellas es que la demandada conserva unas cuentas por cobrar con dichos entes con quien mantiene relación comercial, así como una obligación de hacer entrega de ciertas y estipulados productos señalados en las Notas de Entrega. En consecuencia, este Tribunal las tiene como fidedignas por cuanto no fueron impugnadas por la contraparte en su oportunidad. ASI SE DECIDE. Marcado con la letra “L”, Nota de Débito Nº 3000259, emitida por la actora a la demandada. Observa esta Alzada que la actora en relación con la presente prueba señaló que según lo ofrecido por el ciudadano PEDRO ANTAR, se resarcirían los daños causados incluidos gastos de cobranza equivalente al quince por ciento (15%) del saldo del capital, es decir, Bs. 165.361,98 sin incluir IVA, y que al realizar la Nota de Débito el mencionado ciudadano tampoco cumplió con su pago; así pues, se observa que si bien la misma no fue impugnada en su oportunidad procesal debe tenerse por reconocida conforme lo dispone el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, más sin embargo, del contenido de la mencionada Nota de Débito lo que se desprende es que fue emitida por DISTRIBUIDORA KTDC, C.A. y dirigida a la demandada VON SUCKOW TRADE GROUP C.A., por la cantidad total de Bs. 185.205,42, incluido el IVA, sin que se desprenda del recuadro denominado “OBSERVACIONES” nota alguna que conlleve a esta sentenciadora a presumir que es el cobro de los daños causados, ya que en el recuadro denominado “DESCRIPCIÓN” lo que aparece es “GASTOS ADMINISTRATIVOS”, sin ninguna otra especificación, más dos (02) firmas y fecha del 14-7-2010, por lo que a juicio de quien decide de la Nota de Débito no se extrae elemento alguno que refleje obligación ni responsabilidad entre las partes, tal y como lo afirmó la parte actora en su libelo, demostrando dicha prueba, sólo que DISTRIBUIDORA KTDC, C.A. mantiene una cuenta por cobrar por dicho concepto y por la cantidad de Bs. 185.205,42 a la hoy demandada. ASÍ SE DECIDE. Marcada con la letra “M”, cursa solicitud de notificación efectuada por el ciudadano BORIS NOGUERA GRIEGO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual solicitó se informara y se le hiciera entrega a la empresa demandada de una copia fotostática de todos y cada uno de los instrumentos indicados en dicho escrito. Del contenido se desprende que la actora quiso notificar a la parte demandada, que al día 15 de marzo de 2011 adeudaba a su representada la cantidad de Bs. 1.251.636,85, cantidad que incluye Bs. 161.360,85 de intereses moratorios calculados al 12% anual sobre 444 días de retardo en el pago del saldo del capital de la factura N° 3040705; y que, en caso que no hiciera contacto con el representante de la empresa a través de comunicación escrita que debía hacer llegar a la dirección indicada al pie de la referida notificación en un plazo de dos (02) días hábiles contados a partir de la realización de la notificación notarial, se iniciarían las acciones judiciales correspondientes. Esta Alzada observa que la practica de dicha notificación la realizó la Notario Público Primero del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 16 de marzo de 2011, en la cual dejó constancia que en la dirección suministrada no se encontraba persona alguna ya que la reja como la puerta principal se encontraban cerradas; que había un letrero que decía Tractor 3 Constructora C.A., así mismo dejó constancia que el vigilante de turno le señaló que el ciudadano PEDRO ANTAR había entregado el local donde funcionaba la empresa VON SUCKOW TRADE GROUP C.A., por lo que ordenó el regreso a su sede. Esta Alzada observa que la Notario Público dejó constancia que en la dirección suministrada para notificar al ciudadano PEDRO ANTAR, en su carácter de Director de la empresa VON SUCKOW TRADE GROUP C.A., no se encontraba persona alguna por cuanto estaba cerrado, siéndole notificado por un vigilante que la empresa solicitada ya no funcionaba allí desde diciembre; así pues, lo único que evidencia quien decide, es que la Notario Público no pudo hacer entrega de la carta, no pudiendo comprometerse dicho funcionario con la veracidad de la declaración contenida en la notificación, tal y como pretende el actor. Del mismo modo, tampoco surte efecto el medio de prueba aquí analizado para fundar la presunción que le imputa la actora, de que ésta nunca tuvo verdaderas intenciones de pagar la deuda, ni es demostrativa que la empresa demandada estuviera en cesación de pagos, por lo que carece de valor probatorio para establecer el cierre, huida u desaparición del demandando, con el fin de evadir sus responsabilidades. ASÍ SE DECIDE. Marcada con la letra “N”, copia simple de aparente denuncia interpuesta por el ciudadano PEDRO ANTAR ANTAR, que según el dicho de la actora fue consignado por ante la Fiscalía General de la República. Observa esta sentenciadora, que la prueba en cuestión es una copia simple de un documento privado, del cual no se evidencia que va dirigido a la Fiscalía General de la Republica, no contiene firma de quien lo suscribe, ni sello que certifique que fue entregado al mencionado organismo, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE. En la oportunidad para la promoción de pruebas, la parte actora hizo valer las consignadas con el libelo de la demanda, las cuales ya se analizaron supra, promoviendo en dicha oportunidad lo siguiente: De conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Código de Comercio, el apoderado actor peticionó el examen general de los libros de comercio, para lo cual solicitó se emplazara al demandado para que señalara el lugar en que habría de realizarse tal prueba. Esta Alzada observa que dicha prueba no fue admitida ni negada, pero tampoco apelada por la actora la falta de pronunciamiento del A quo, por lo que al no haber sido evacuada no emite pronunciamiento alguno sobre la misma. ASÍ SE ESTABLECE. Prueba de informes de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los fines que se libraran oficios a los Ministerios del Poder Popular para la Educación y la Comunicación y la Información, así como a Petroboscan, para que señalaran si lo contenido en comunicaciones de fechas 14 de abril de 2010, 18 de septiembre de 2009 y factura N° 151 respectivamente, era cierto que la demandada mantuvo o mantiene a su favor tales acreencias, si estas fueron pagadas total o parcialmente, en qué cantidad y, en caso negativo, señalaran la razón por las que no fueron realizados los pagos. Esta Alzada observa que si bien dicha prueba fue admitida y la parte consignó los fotostatos que serían acompañados a tales oficios, no se desprende de autos que las mismas se hubiesen evacuado; es decir, no consta en autos que la parte promovente hubiera gestionado la remisión de los oficios que libró el A quo en fecha 06 de marzo de 2012, por lo que a juicio de quien suscribe, al no obtener respuesta de ninguno de los entes mencionados, no emite pronunciamiento sobre la prueba en cuestión. ASÍ SE ESTABLECE. DE LA PARTE DEMANDADA No aportó elemento probatorio. Establecido lo anterior, pasa esta Alzada a decidir el fondo del asunto y al efecto observa: Establecen los artículos 914 y 932 del Código de Comercio: “Artículo 914.- El comerciante que no estando en estado de atraso, según el Título anterior, cese en el pago de sus obligaciones mercantiles, se halla en estado de quiebra”. “Artículo 932.- Los acreedores que pidan la declaratoria de quiebra lo harán mediante demanda en que expliquen todos los hechos y circunstancias constitutivas de la cesación de pagos...”. Cuando el artículo 932 del Código citado exige la explicación de “todos los hechos y circunstancias constitutivas de la cesación de pagos”, lo que procura es que los solicitantes aleguen los hechos que a su juicio constituyen la cesación de pago del comerciante, y no que narren todas y cada una de las deudas no solventadas por el demandado o que traigan a las actas las pruebas que manifiesten la existencia de la referida cesación de pago, ya que para ello el acreedor debe tener acceso a los libros y a la situación económica interna del comerciante, lo que no es acogido en nuestro ordenamiento jurídico. En relación a lo anterior, ha establecido la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 20 de octubre de 2004, con ponencia del magistrado TULIO ALVAREZ LEDO, lo siguiente: “…La doctrina patria ha hecho referencia a este punto, y en tal sentido ha expresado que ‘..si el demandante conoce ciertos hechos y determinadas circunstancias que por sí mismos son –a su juicio- suficientes para constituir el estado de cesación de pago y lo explica en su libelo, da cumplimiento a lo ordenado en el texto legislativo aunque existan otros hechos y otras circunstancias que no se narren en el libelo y que coadyuven a la formación del concepto de cesación de pago...’. (Lazo, Oscar: Código de Comercio de Venezuela, Ediciones Legis S.A., Caracas 1963, p. 728). Asimismo, ha indicado que ‘...sostener una posición contraria, a saber, exigir del acreedor la explicación de todas las circunstancias y hechos que en momento determinado puedan gravitar sobre un comerciante reduciéndolo a ese estado de impotencia económica que constituye la cesación de pagos, sería convertir este elemento, de indispensable existencia y comprobación procesal para la procedencia de un juicio de quiebra, en un obstáculo insalvable para las terceras personas que entren en relaciones con los comerciantes y que no pueden conocer sino el aspecto externo de su actividad mercantil...’. Por consiguiente, el acreedor que demanda la quiebra cumple con lo exigido en el artículo 932 del Código de Comercio, si explica cuáles son las deudas de naturaleza mercantil que el comerciante tiene y que no ha podido honrar a su vencimiento…”. Así pues, para la procedencia de declaratoria judicial de quiebra deben concurrir los siguientes elementos, a saber: 1) La condición de comerciante del demandado; 2) La cesación de pago; y 3) La naturaleza mercantil de las obligaciones exigibles, por lo que pasa esta Alzada a analizar los referidos supuestos. El Tribunal observa que nuestra Ley Mercantil define la quiebra en el hecho del comerciante que no estando en estado de atraso, cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles, derivándose tres condiciones a saber: que se aplica a los comerciantes de profesión, el hecho de haber cesado el ente en sus pagos y que la situación no configure el estado de atraso. En consecuencia, expuesto el comerciante a esta situación, no dispone de valores realizables suficientes para satisfacer oportunamente la contraprestación a la cual se ha obligado; por lo que hay un déficit patrimonial que le imposibilita cumplir con sus acreedores, con lo cual se desencadena un estado de desequilibrio entre los valores realizables y los créditos por pagar. Es fundamental y esencial como elemento constitutivo de la quiebra, la insolvencia del deudor, en nuestro país se fundamenta la quiebra en la cesación de pagos, que definido en doctrina significa la imposibilidad material del deudor de satisfacer sus compromisos mercantiles, los cuales consisten en dejar de pagar las deudas de naturaleza mercantil vencidas y exigibles, que lo conducen a la imposibilidad de continuar los negocios, sin duda que, si no se honran las obligaciones vencidas, no será fácil obtener nuevos créditos, de esta manera se va cerrando el cerco comercial. Así pues. en relación a la condición de comerciante de la demandada, ésta queda demostrada con el documento constitutivo de la sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el N° 53, Tomo 694-A.Qto., en fecha 28 de agosto de 2002, que en copia certificada trajo a los autos la actora, del cual se desprende al vuelto del folio 35 la actividad comercial de la misma conforme lo dispone el artículo 10 del Código de Comercio. ASÍ SE DECLARA. En cuanto a la cesación de pagos, los doctrinarios han considerado conveniente hacer la distinción entre cesación de pagos e insolvencia, ambas situaciones están muy ligadas, porque la iliquidez patrimonial conduce al atraso, y a la vez éste conduce a la quiebra. Para la autora MARIA AUXILIADORA PISANI RICCI, en su obra “LA QUIEBRA” Derecho Venezolano, en relación a lo anterior establece: “…De manera que, ciertamente, no son sinónimos el estado de insolvencia y el de cesación de pagos. Pero este último presupone la insolvencia. Sólo que, como el dispositivo legal no exige, a los fines de la calificación del estado de quiebra, que el comerciante tenga un pasivo superior al activo, sino que textualmente requiere su cesación en los pagos, la sola insolvencia como situación económica deficitaria, no justifica en sí el estado de falencia. Y no existe el pedimento normativo porque no es verificable con exactitud que el comerciante tenga un pasivo superior al activo, ya que a ello se opone el principio rector en nuestro sistema, conocido como “privacidad de la contabilidad del comerciante”, previsto en el artículo 40 del Código de Comercio. Pero el crítico estado financiero del deudor, conocido como cesación de pagos, sí puede ser exteriorizable a través de indicios ciertos, (…nota 85…Los ejemplos son comunes en la doctrina: préstamos a intereses muy elevados; ventas de bienes a precios viles; giros a favor; renovación de cambiales sin tener medios para cancelaras después; empeño de mercancías, etc…), que conducirían a la declaratoria de quiebra, en cuyo caso encontraría aplicación la norma específica del artículo 41 ejusdem. En consecuencia, a los efectos legales de la declaración judicial respectiva, se precisa el aditivo jurídico complementario de la insolvencia, estos es: la cesación de pagos entendida como la impotencia de hacer frente a las propias obligaciones, o la incapacidad patrimonial de cumplir sus negocios…”. Asimismo, señala la mencionada autora, en relación a la cesación de pagos e incumplimiento que: “…No menos debatida en doctrina resulta ser la diferencia entre cesación de pagos e incumplimiento. Por contrastantes que sean las opiniones en el caso antes expuesto, acerca de la insolvencia en relación con la cesación de pagos, al menos puede arribarse a la conclusión de que - aunque no única ni determinante- la insolvencia es causa de la cesación de pagos. No sucede lo propio entre los dos conceptos en estudio, pues ni los jueces ni autores se acuerdan sobre si el incumplimiento constituye la causa o el efecto de la cesación de pagos. Según unos la cesación de pagos es un fenómeno económico indispensablemente preexistente a la declaración de quiebra: Para la teoría materialista aparece como sinónimo de incumplimiento, ya que la misma se fundamenta en la máxima de que lo esencial en el comercio es el riguroso cumplimiento de las obligaciones. Sus seguidores opinan que no puede haber quiebra sin incumplimiento. Constituye, por tanto, una condicio sine qua non del crítico estado patrimonial, y por ende la causa determinante de la quiebra; resultando, al efecto, irrelevante el verdadero estado patrimonial del deudor…. El incumplimiento es sólo un fenómeno jurídico, consecuencia del estado de impotencia patrimonial que la preexiste…”. De lo anterior se puede afirmar que la institución de la quiebra ha sido creada como un medio de defensa eminente contra la insolvencia y no contra el incumplimiento, ya que para éste último preexisten otras vías legales estatuidas en el Código Civil Venezolano, para el caso de inejecución de la obligación por una de las partes tales serían las acciones de ejecución y de resolución del contrato (Art. 1167), como la llamada “exceptio non adimpleti” (Art. 1168); aparte de que el incumplimiento puede tener una fuente justificable y sería inicuo pretender tan grave demanda que luciría precipitada sólo por un descuido, un olvido, o un impar ocurrido al comerciante, ya que podría darse el caso de que en determinadas situaciones, un incumplimiento se considere como signo revelador del estado de cesación de pagos, pero a la vez, puede haber incumplimiento sin que exista suspensión de pagos, autónomamente de la causa que lo genere. Así las cosas, observa esta Alzada que la parte actora alegó que el A quo incurrió en el vicio de contradicción e incongruencia negativa que hacen necesaria la declaratoria de nulidad absoluta del fallo, y en consecuencia un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto, ya que a pesar de haber enumerado todos y cada uno de los alegatos y medios de pruebas aportados, y establecer la conducta procesal omisiva de la demandada, al no dar cabal y oportuna contestación a la demanda, ni promover medio alguno de prueba que enervara su pretensión, suplió alegatos y defensas los cuales correspondía plantear a la demandada. Esta Alzada observa del alegato esgrimido por el actor, que si bien la emplazada no dio contestación a la demanda incoada en su contra, ni aportó medio de prueba que le favoreciera, no deja de ser cierto, que la actora no logró con el material probatorio traído a los autos, corroborar sus propias afirmaciones, ya que no fue diligente en la evacuación de sus propias probanzas, tampoco demostró que la deudora fue objeto de otras acciones judiciales tal como hubiere sido un cobro de bolívares por la falta de cumplimiento en su pago, como tampoco pudo demostrar que contra el demandado existe una investigación penal así como contra el hermano de éste instruida por la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que lo llevaron al atraso en el pago; por el contrario, sólo demostró el incumplimiento de la demandada de cancelar las obligaciones mercantiles contraídas, aunado a ello, de las actas del expediente no se desprende ni se trajo a los autos, ni siquiera fue mencionado por el actor, que la parte demandada en virtud de la quiebra alegada, hubiese vendido sus bienes a precios brutos, o arrendado sus instalaciones o que hubiere empeñado mercancías, supuestos éstos que pudieran verse como externos manifiestos del estado de cesación de pagos, y que pudieran evidenciar el desmedro económico de la demandada, situaciones que no ponen en evidencia a quien aquí sentencia la cesación de pagos de la deudora, como tampoco la procedencia de la confesión ficta alegada. ASÍ SE DECIDE. En cuanto al tercer y último presupuesto, referido a la naturaleza mercantil de la obligación exigible, se observa que de los documentos acompañados al libelo, se derivan las obligaciones y operaciones que dieron lugar a ello, así como las operaciones que realiza la empresa demandada las cuales son de materia mercantil, y que, como se reitera, sólo determinaron un incumplimiento que no ha sido satisfecho, por otra parte, no evidencia esta sentenciadora que la obligación sea líquida y exigible. En cuanto a la liquidez, si bien aparece un monto adeudado éste no tiene una modalidad de pago precisada; y en relación a la exigibilidad, la misma es procedente, cuando su cumplimiento no se someta al vencimiento de un plazo o término pendiente, en este caso, tampoco se desprende de las probanzas el término para el cumplimiento de la obligación, por lo que a juicio de esta sentenciadora no se configura el tercer presupuesto para declarar la quiebra. ASÍ SE DECLARA. Como consecuencia de lo anterior, inexorablemente debe esta Alzada declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2012, por la abogada YOERNIT DAVID SALAS SILVERA, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra la decisión de fecha 10 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma en toda y cada una de sus partes. IV DISPOSITIVO Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2012, por la abogada YOERNIT DAVID SALAS SILVERA, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra la decisión de fecha 10 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda confirmada. No hay condenatoria en costa por la naturaleza de la decisión. Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal. Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de junio de dos mil trece (2013). AÑOS: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. LA JUEZ PROVISORIO MARISOL ALVARADO R. EL SECRETARIO JORGE A. FLORES P En esta misma fecha, siendo las __________________________________ (__________), se publicó y registró la anterior sentencia. EL SECRETARIO, JORGE A. FLORES P., MAR/JAFP/Marisol. Exp. Nº AP71-R-2012-000621