TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, seis (06) de Junio de 2013
203º y 154º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2012-000414

En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 28/05/2013, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: EDUAR ALEXANDER ACHE ROJAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 13.715.694.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: JORGE BASTIDAS, inscrito en el IPSA bajo el No. 193.034.

PARTE DEMANDADA: ORGANIZAIÓN MARKETING MIX C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20-05-93, bajo el No. 24, Tomo 84-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS SIFONTES, inscrito en el IPSA bajo el No. 151.175.

MOTIVO: Apelación de la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el juzgado Segundo de Primera instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

El actor alega que en fecha 17/11/2011, comenzó a prestar servicios a favor de la empresa demandada, hasta el 31/05/2012, fecha en la cual fui despedido sin justa causa. Asimismo señala que devengó como último salario básico mensual de Bs. 2.000,00, y su jornada era de lunes a viernes en un horario de 08:00 a.m. a 05:00 p.m. y sábados de 08:00am a 12:00 m.

En consecuencia reclama los siguientes conceptos:

1. Prestación de antigüedad en base a 05 días de salario integral mensual, compuesto por el salario normal de Bs. 84.33 al cual adiciona las alícuotas de utilidades y de bono vacacional.
2. Vacaciones y bono vacacional fraccionado, en base al salario integral,
3. Cesta ticket por la cantidad total de 15 días cada uno a razón de de Bs. 22.50, en tal sentido, reclama por cesta ticket la suma total de Bs. 337.50.
4. Utilidades fraccionadas en base a 30 días anuales.
5. Preaviso por la cantidad de 15 días en base al último salario normal de Bs. 84.33.
6. El pago de 15 cesta tickets correspondientes al preaviso, cada uno en base al último salario normal de Bs. 84.33 diarios.
7. Pago de salarios caídos por el periodo que va desde el 19-04-12 al 30-05-12, con sus correspondientes pago de cesta ticket por salarios caídos desde el 19-04-12 al 30-05-12.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La demandada no presentó escrito de contestación a la demanda.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada señala como punto único de apelación en contra de la sentencia dictada por el juzgado Segundo de Primera instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, la condenatoria del a quo en relación a las indemnizaciones de ley, basada en la injustificación del despido; alego que el actor no fue despedido, sino que incumplió con la asistencia al trabajo, y en virtud de ello, la parte demandada, instauró un procedimiento de calificación de despido ante la inspectoría. En tal sentido, alude la prejudicialidad y solicita a esta alzada, se oficie a la Inspectoría del Trabajo a los fines de que informe el status de ambos procedimientos, de la calificación incoada por la accionada, así como el reenganche incoado por el actor. Igualmente solicita se anule la sentencia recurrida y se declare sin lugar la demanda.

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA EN CONTRA
DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA

Igualmente, la parte actora no recurrente, expuso sus correspondientes alegatos, señalando que considera que lo solicitado por la parte demandada en relación a que se oficie a la Inspectoría de trabajo, constituye una táctica dilatoria por parte de la demandada para retrasar el proceso.

CONTROVERSIA:

Visto el fundamento alegado ante esta alzada por la parte demandada, esta juzgadora considera que la controversia estriba en determinar, si el actor fue despido de manera justificada o si por le contrario, fue despido de manera injusta y sin motivos legales.

En tal sentido, es claro determinar que los precedentes puntos de apelación expuestos por la parte demandada, constituyen puntos de derecho, sin embargo en virtud del principio de la unidad de la sentencia, esta juzgadora pasa a transcribir la valoración realizada por el juez a quo del acervo probatorio de los medios probatorios aportados por ambas partes. Así se establece.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

De las Documentales:

Copias de solicitud de reenganche presentada por el actor ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 20/04/2012, y escrito de solicitud de reforma de amparo de fecha 25/05/2012 respectivamente, cursante desde los folios 24 al 25, de la misma se evidencia que el actor alegó ante la autoridad administrativa del trabajo que su salario era de Bs. 2.000,00 mensuales, que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada, en fecha 17-09-11 y despedida el 18/01/2012. Asimismo en la reforma, señala que su salario correcto es de Bs. 2530 y que la fecha del despido fue el 18/04/2012.

En relación a la prueba precedente la misma será valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fue impugnada ni desconocido por la parte a la cual le fuera opuesta. Así se establece.

Copias de movimientos, en los que se indican fecha, abonos y cargos, cursante desde los folios 26 al 29.

En relación a la prueba precedente los mismos, son desechados del material probatorio, por indeterminados, inconducentes, no idóneos para resolver la procedencia en derecho de los conceptos demandados. Tales documentos no se encuentran suscritos por la parte contra quien se hacen valer, tampoco se indica a que conceptos laboral se refieren si a salario básico, a salario normal, vacaciones, etc. Así se establece.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

De las Documentales:

* Contrato de trabajo suscrito entre el actor y la demandada, cursante desde los folios 42 al 44. de la cual se evidencia que el actor fue contratado por la demandada para desempeñarse como Mercaderista, que la duración del contrato seria desde el 17-09-11 al 31-01-12.

Constancia de Registro de Trabajo en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inserta al folio 45, de la cual se evidencia que la demandada registró al actor ante dicho ente indicando a tal efecto que se desempeñó desde el 17-09-2011, devengando un salario semanal de Bs. 461.54

Copia de planilla de liquidación de prestaciones sociales, emanada de la demandada a favor del actor, cursante al folio 46 de la cual se evidencia que el actor en fecha 17-09-2011, comenzó a prestar servicios a favor de la empresa demandada, devengando un último salario mensual de Bs. 2.000,00

Solicitud de Calificación de Falta del actor, presentada por la demandada ante la Inspectoría del Trabajo del Este de Caracas, cursante desde los folios 48 al 51, se evidencia que la demandada reconoce que el actor fue su trabajador desde el 17-09-11, que el horario de trabajo era de 08:00am a 01:00pm y de 02:0pm a 06:00pm y los días sábados de 08:00 a.m. a 12:00 m, que el último salario del actor fue de Bs. 2.000,00, que se alega que el actor no acude a sus labores desde el dia 22 de mayo de 2012 hasta el dia de la presentación de dicha solicitud de calificación de despido (13 de junio de 2012).

En relación a las pruebas precedentes las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fue impugnada ni desconocido por la parte a la cual le fuera opuesta. Así se establece.

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO

Establecido como fuere la controversia, se pasa de seguida a analizar los conceptos referidos a la misma:

Del Despido Injustificado:

Aduce la parte demandada, que el actor no fue despedido, sino que abandonó su sitio de trabajo. Igualmente señala que ante la inspectoria de Trabajo, se inició procedimiento de calificación de falta, mientras que el actor inició procedimiento de reenganche.

Obviamente el punto de apelación de la parte recurrente se centra sobre la naturaleza de culminación e la relación laboral con el actor, en tal sentido, esta juzgadora observa que en la presente demanda, el actor reclama el pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales en el cual incluye el pago de las indemnizaciones de ley por despido injusto y los salarios caídos.

Ahora bien, observa esta juzgadora que en virtud del principio de la carga probatoria, la responsabilidad de demostrar el despido injustificado, cae en cabeza del actor, en tal sentido, de los autos y pruebas traías al proceso, se evidencia que la parte actora inició un procedimiento administrativo por reenganche, hecho este corroborado por la parte demandada recurrente ante esta alzada. Además es importante señalar que la parte demandada, señala que se había iniciado un procedimiento administrativo por calificación de falta, en tal sentido, es importante destacar que de acuerdo al procedimiento señalado en el artículo 423 de la LOTTT, por solicitud de autorización de despido, el mismo se inicia cuando el patrono pretenda despedir, es decir, el patrono no puede despedir al actor, antes de que termine el presente procedimiento.

En tal sentido, esta juzgadora concluye que ciertamente la demandada, despidió al actor, y en virtud de estar investido éste de inamovilidad, se debe considerar que el despido es injustificado. Así se establece.

Y por cuanto la parte demandada, no apeló sobre el cuantum ni la base de cálculo establecida por el a quo para el referido concepto, esta juzgadora reitera el mismo, y en consecuencia, se ordena la cancelación de la indemnización por despido injustificado, en base a lo dispuesto en el articulo 92 de La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria, es decir, se condena al pago de una indemnización equivalente al monto que le corresponda al actor por la prestación de antigüedad. Así se decide.

Así las cosas, dilucidado el único punto de apelación de la parte demandada recurrente, es forzoso para quien decide declara la apelación de la parte accionada sin lugar. Así se decide.

Ahora bien, visto lo anterior y en virtud del principio cuantum apelatio cuantum devolutio, así como el principio de cosa juzgada y el principio de la unida de la sentencia, esta juzgadora pasa a transcribir los puntos de la sentencia que no fueron apelados por ninguna de las dos partes. Así se establece.

Es preciso señalar, que la parte accionada en el presente procedimiento, no obstante haber promovido pruebas, no compareció a la Prolongación de la Audiencia Preliminar pautada para el dia 12-11-2012, según consta al folio 22 del expediente. Asimismo, se observa que la parte demandada no contestó la demanda, según se evidencia de auto de fecha 20-11-12 que riela al folio 55 del expediente, motivos por los cuales el juez que conoció en fase de mediación, en acatamiento al criterio establecido con carácter vinculante por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2004, caso COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, remitió las actuaciones a los tribunales de juicio para que conocieran la presente causa, correspondiendo a este tribunal , previa distribución, conocer el mismo.

A tales efectos, la referida decisión estableció lo siguiente:

“(…)Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

(…) 2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Por otra parte, la Sala Constitucional en sentencia Nº. 810, de fecha 18 de abril de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interpuesta por los abogados VÍCTOR SÁNCHEZ LEAL y RENATO OLAVARIA ALVAREZ, indicó lo siguiente:

“…Que esa misma situación y consecuencias jurídicas –la presunción de confesión ficta sin posibilidad de prueba en contrario- se repite en los artículos 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya nulidad también se solicitó, en relación con la falta de contestación de la demanda y con la no comparecencia del demandado a la audiencia de juicio. En este sentido, señalan que, “aun habiendo asistido a dicho acto de audiencia preliminar y, en cumplimiento de la normativa procesal, habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), lo cual debe hacer en dicha audiencia, si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’.
En este sentido agregó que, en el supuesto que regula el artículo 151 de la Ley que se impugnó, se daría la hipótesis de que aunque el demandado hubiera acudido a la audiencia preliminar, hubiera presentado pruebas y contestado la demanda, quede confeso por su inasistencia a la audiencia de juicio, caso en el cual “el juez, aun posiblemente teniendo en el expediente elementos de juicio suficientes que le permitan concluir que las peticiones del demandante pudieran estar desvirtuadas, deberá darle la razón a dicho demandante pues la norma le ordena sentenciar ‘...con base a dicha confesión...’, sin que pueda analizar el resto de los elementos probatorios que constan en el expediente”….
Corresponde a la Sala el pronunciamiento en relación con la pretensión de nulidad que se planteó contra los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En criterio de los demandantes, tales normas jurídicas violan el derecho a la defensa y al debido proceso que reconoce el artículo 49, cardinal 1, de la Constitución. El argumento central de la denuncia de nulidad es la inconstitucionalidad de dichas normas en relación con la consecuencia jurídica que dan a la falta de comparecencia del demandado a varios actos procesales, concretamente, a la audiencia preliminar (artículo 131), a la contestación de la demanda (artículo 135) y a la audiencia de juicio (artículo 151), en los procesos laborales que se rigen por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidades en las cuales la falta de oportuna comparecencia del demandado se entiende como presunción de confesión que no admite prueba alguna en contrario…
Preceptúa así la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una tercera sanción procesal frente a la negligencia del demandado, nuevamente de confesión ficta, ante la falta de comparecencia de éste a la audiencia de juicio. En tales casos, se dispone que el Juez deberá sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta la confesión ficta y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante.
En criterio de la parte actora en este proceso, viola el derecho a la defensa el hecho de que “el juez, aun posiblemente teniendo en el expediente elementos de juicio suficientes que le permitan concluir que las peticiones del demandante pudieran estar desvirtuadas, deberá darle la razón a dicho demandante pues la norma le ordena sentenciar ‘...con base a dicha confesión...’, sin que pueda analizar el resto de los elementos probatorios que constan en el expediente”. En otras palabras, interpretan los hoy demandantes que, ante la confesión ficta del demandado a causa de su incomparecencia a la audiencia de juicio, el tribunal deberá dar la razón al demandante porque deberá decidir “con base en dicha confesión (rectius: ficta)” y porque no podrá apreciar los elementos probatorios que constaren ya en autos.
Ahora bien, no considera la Sala que exista violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al menos en los términos en que lo alegó la parte actora, pues no comparte la interpretación que la misma hace del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.
Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.
A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.
En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.
Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.
En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso.
En consecuencia se desestima también el alegato de inconstitucionalidad del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…”. (cursivas y negrillas de este tribunal).

De acuerdo al criterio anteriormente expuesto, tenemos que en caso de incomparecencia a la Prolongación de la Audiencia Preliminar y de falta de contestación a la demanda, tal como se verificó en el caso de autos, el juez de mediación debe remitir el expediente al tribunal de juicio. En atención al caso de autos, se observa que una vez recibido el presente expediente, se fijó oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio, solo a los efectos del control y contradicción del material probatorio, fijándose a tales efectos el día 04-03-13, y una vez llegada tal oportunidad, se dejó constancia en acta levantada al efecto, que la parte demandada compareció al referido acto, asimismo, el tribunal luego de la evacuación de las pruebas promovidas por las partes, procedió a dictar el dispositivo del fallo, tomando en consideración el material probatorio cursante en autos. ASI SE ESTABLECE.

Se destaca que la admisión de hecho por parte de la demandada dada su incomparecencia a la Prolongación de la Audiencia Preliminar y a la falta de contestación a la demanda, es de carácter relativo por tratarse de una presunción IURIS TANTUM, debiendo este juzgador en atención al material probatorio cursante en autos, verificar los requisitos para declarar o no, la confesión ficta, es decir, debió verificarse si la pretensión del actor no es contraria a derecho y si la demandada no probó nada que le favorezca.

En cuanto a la existencia de la relación laboral:

De la constancia de Registro de Trabajo en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, folio 45, así como del contrato de trabajo suscrito entre el actor y la demandada, folios 42 al 44, asimismo, de la copia de planilla de liquidación de prestaciones sociales, emanada de la demandada a favor del actor, folio 46, se evidencia que el actor prestó servicios a favor de la empresa demandada, en el cargo de mercaderista. El demandante se integraba dentro del marco productivo realizado por la demandada, prestaba servicios personales a favor de la demandada, los cuales eran de carácter intuito personae, en tal sentido, resulta forzoso declarar como cierta la existencia de la relación laboral alegada en la demanda.

Sobre la antigüedad del actor:

De la constancia de Registro de Trabajo en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, folio 45, así como de la copia de planilla de liquidación de prestaciones sociales, emanada de la demandada a favor del actor, folio 46, se evidencia que el actor se desempeñó a favor de la demandada desde el 17-09-2011, asimismo, se tiene como cierto que la relación laboral entre actor y demandada culminó el dia 31-05-12, tal como fue alegado en la demanda.

SOBRE LA PROCEDENCIA EN DERECHO DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS:
Es importante destacar que en general, se consideran por la doctrina como contrarios a derechos los conceptos laborales objeto de la pretensión esgrimida en la demanda cuando se encuentren englobados en algunos de los siguientes supuestos:
.- Cuando exista una norma expresa que prohíba su admisión;
.-Cuando de autos se evidencie un pago ya efectuado y se pretenda el cobro nuevamente; o
.-Cuando se demanden conceptos no laborables o que no le correspondan al accionante.

En el supuesto que no se verifiquen las anteriores circunstancias, la consecuencia jurídica es la declaratoria de la confesión ficta de la parte demandada respecto a los beneficios laborales que constituya el objeto de la pretensión.

En tal sentido, se destaca que los conceptos laborales demandados en el presente juicio se encuentran ajustados a derecho, salvo su fórmula de cálculo y salvo los beneficios que se especifican mas adelante por las razones que se expondrán en la presente motiva. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a los salarios básicos y normales:

Se tiene como cierto que el actor devengó Bs. 2.000,00 mensuales por concepto de salario básico, tal como se evidencia de la copia de planilla de liquidación de prestaciones sociales, folio 46.

Por otra parte se observa que de la solicitud de Calificación de Falta del actor, presentada por la demandada ante la Inspectoría del Trabajo del Este de Caracas, folios 48 al 51, se indica que el horario de trabajo era de 08:00am a 01:00pm y de 02:00pm a 06:00pm y los días sábados de 08:00am. a 12:00m. En tal sentido se observa que ha quedado establecido en autos que efectivamente el actor laboró horas extras, es decir, cumplió con el imperativo de su propio interés de acreditar en autos las labores en condiciones en exceso de las ordinarias por lo cual resulta forzoso tener como cierto que el salario normal del actor estaba compuesto por el salario básico antes señalado mas la incidencia de horas extras. El pago de horas extras forma parte del salario normal por cuanto su cancelación debió ser realizada en dinero, de manera regular y permanente, aumentaban el patrimonio del actor, si tenían carácter remunerativo, si tenían su origen directo en la prestación del servicio. Eran pagos destinados a satisfacer las necesidades personales del actor y de su familia relativas a recreación, esparcimiento, comida, pago de electricidad, agua, gas, televisión, estacionamiento, gastos de vivienda en general, así como gastos de salud, educación, vestimenta. En consecuencia, la incidencia de horas extras debieron ser considerados por la demandada para el pago de prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades y bono vacacional. ASI SE DECLARA.

En cuanto a la indemnización por despido injustificado:

En relación a este puntos, es importante señalar que visto que la apelación de la parte demandada, versó únicamente sobre la forma de culminación de la relación laboral del actor, en consecuencia, a los efecto del mismo debe tomarse en consideración lo señalado supra pro esta alzada, sin embargo esta juzgadora reitera el criterio del a quo y considera igualmente que el actor fue despedido sin justa causa y en consecuencia procede a su favor y en contra de la demandada las indemnizaciones de ley. Así se establece.

En consecuencia, se ordena la cancelación de la indemnización por despido injustificado, en base a lo dispuesto en el articulo 92 de La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria, es decir, se condena al pago de una indemnización equivalente al monto que le corresponda al actor por la prestación de antigüedad. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad:

Según el Nuevo Régimen:

La antigüedad total a considerar para el actor es de 08 meses, desde el día 17-09-11 al 31-05-12, según lo dispuesto en el articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria, se debe considerar el último salario integral del actor para dicho cálculo. En tal sentido, se observa que el salario básico mensual correspondiente al actor para el 31-05-12 era de Bs. 2000,00. A dicho salario se le debe adicionar la incidencia de horas extras pues según consta a los folios 48 al 51, el horario de trabajo era de 08:00 am a 01:00 pm y de 02:00 pm a 06:00 pm y los días sábados de 08:00 a.m. a 12:00 m. Asimismo, a los efectos de obtener el salario integral se debe adicionar la alícuota de utilidades a razón de (30 días anuales) y la alícuota de bono vacacional, a razón de (15 días anuales) según lo previsto en los artículos 132 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores.

Por lo tanto, según lo dispuesto en el literal c) del articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, le correspondía el pago de 20 días, en base al último salario integral. Se ordena la designación de un experto a los fines de establecer el monto correspondiente a tal concepto. Los honorarios del expertos serán cancelados de por mitad por ambas partes. ASI SE DECLARA.

Según el Régimen Derogado LOT, artículo 108:

Ahora bien, según lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, lo que se le adeude al actor por pago de prestación de antigüedad antes de entrar en vigencia la nueva ley se tomará como fondo de garantía previsto en el articulo 142. En tal sentido, se observa que la prestación de antigüedad, según Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, se calculaba en base a 05 días mensuales (los primeros tres meses no causaban prestación de antigüedad), mas 02 días adicionales a partir del primer año de servicios. Tales días debían calcularse en base al salario integral diario devengado por el trabajador en el mes respectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo del 19-06-97, en su Parágrafo Segundo, es decir, considerando el salario normal mensual, mas la alícuota de utilidades y bono vacacional. En consecuencia, según el régimen hoy derogado, al actor le correspondían 60 días:

Se ordena a la demandada a cancelar al actor por prestación de antigüedad la suma que resulte superior del cálculo que realice el experto, que sea mayor entre el cálculo realizado por la LOT derogada (Ley Orgánica del Trabajo reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria) y el nuevo régimen laboral (Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria) La suma que en definitiva deberá cancelar la demandada por prestación de antigüedad será el monto mayor entre los dos regímenes por resultar mas favorable al actor, todo de acuerdo a lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 142 eiusdem. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de vacaciones y bono vacacional fraccionados

Se ordena el pago de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, por el tiempo laborado desde el 17-09-11 al 31-05-12, en tal sentido se ordena el pago de 20 dias por tales conceptos, ya que el actor tenia derecho a 15 dias anuales de vacaciones y de bono vacacional mas un dia adicional por cada año de servicios todo conforme a los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria). El salario base de cálculo de los condenados 20 dias por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionadas es el básico de Bs. 2.000,00 mas la incidencia de horas extras, ( las vacaciones no se calculan en base al salario integral como fue demandado). Es decir, la demandada deberá pagar las vacaciones y bono vacacional fraccionados según lo establecido en la sentencia Nº. 31, de fecha 05 de febrero de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en la cual se estableció que las vacaciones se cancelan en base al salario normal (no integral).. Se ordena al experto que resulte designado establecer el monto total correspondiente por los 20 dias de vacaciones y bono vacacional.

En cuanto al reclamo de utilidades

Se ordena el pago de 20 días por utilidades fraccionadas ya que el actor laboró 08 meses y le correspondían 30 días anuales por tal concepto, según lo previsto en el articulo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria). El pago de tal beneficio también debe hacerse en base al salario normal compuesto por el salario básico de Bs. 2.000,00 mensuales mas la incidencia de horas extras. Ello en cumplimiento de la sentencia de la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 31 de julio del año 2008, Exp. Nº AA60-S-2007-001307, relativa a solicitud de aclaratoria solicitada por el ciudadano Alfredo Montaño Arancibia de la sentencia Nº 1.099 publicada en fecha 8 de julio de 2008, en la cual se establece que las utilidades deben ser canceladas con el respectivo salario normal del respectivo ejercicio fiscal, es decir, no de se deben cancelar con el salario integral y se debe considerar el salario del momento en que nació el derecho a su cobro. Se ordena al experto que resulte designado establecer el monto correspondiente a utilidades. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de preaviso:

La demanda que dio origen al presente juicio fue presentada el 13-08-12, la relación de trabajo entre actor y demandada finalizó el dia 31-05-12, por lo cual resulta aplicable al presente caso la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, ya que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Ello considerando que la ley sustantiva no puede ser aplicada de manera ex nunc salvo que la propia ley lo establezca o que se trate de una norma adjetiva (procesal) que entra en vigencia de manera inmediata. En tal sentido, se declara improcedente el reclamo del preaviso, a pesar de quedar establecido el despido injustificado del actor. El fundamento de tal decisión se encuentra en el articulo 92 del referido instrumento legal que establece que cuando la relación de trabajo finaliza por despido injustificado, como se verificó en el presente caso, se le cancelará al trabajador una cantidad equivalente a lo que le corresponda por prestación de antigüedad. Dicha indemnización prevista en el articulo 92 eiusdem ya fue ordenada a cancelar precedentemente por este Juzgador a favor del actor. Dicha indemnización sustituye al articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajadores reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria). En tal sentido resulta forzoso declarar improcedente el reclamo del preaviso por la cantidad de 15 días cada uno en base al último salario normal de Bs. 84.33. Asimismo, subsidiariamente y por resultar contrario a derecho se declara improcedente el reclama el pago de 15 cesta tickets correspondientes al preaviso.

En cuanto a los salarios dejados de percibir y cesta tickets:

Por cuanto no consta en autos su pago, se ordena la cancelación de salarios básicos lo cual es un derecho de orden público irrenunciable por el periodo que va desde el 19-04-12 al 30-05-12, en base a Bs. 2.000,00 mensuales.

Igualmente se ordena el pago de cesta ticket por cada dia laborado desde el 19-04-12 al 30-05-12 ya que tampoco consta en autos su pago según la Ley de Programa de Alimentación promulgada el 27-12-04 en Gaceta Oficial Nº 39.666. A tal efecto, se debe considerar que los valores de la Unidad Tributaria en el año 2011 fue de Bs. 76.000,00. Se debe excluir del cálculo los días declarados como no laborables por el Ejecutivo Nacional ( dia del trabajador, etc), en el periodo que va desde el 19-04-12 al 30-05-12. El cálculo se realizará a razón de un cesta ticket correspondiente al 0,25 del valor de la UT, según la Ley de Programa de Alimentación ya señalada. Se ordena al experto que resulte designado realizar los cálculos correspondientes. El experto será designado por el Juez encargado de la ejecución y el nombramiento provendrá de la lista aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia, sus honorarios estarán a cargo de de las partes de por mitad.

En cuanto a los intereses e indexación:

Se condena los intereses sobre la prestación de antigüedad, a partir del tercer mes ininterrumpido de servicio hasta la fecha de finalización de la relación laboral, calculados sobre la base de la tasa de interés ACTIVA publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 143 cuarto aparte de la LOTTT. Dichos intereses serán objeto de capitalización (ver sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A.). ASI SE ESTABLECE.

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de cada relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán computando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. ASI SE ESTABLECE.

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de cada relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. ASI SE ESTABLECE.

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de cada relación de trabajo hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. ASI SE ESTABLECE.

Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. ASI SE ESTABLECE.

DISPOSTIVO:

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 14/03/2013 emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se confirma el fallo recurrido con diferente motivación; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por el ciudadano EDUAR ALEXANDER ACHE ROJAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 13.715.694., en contra de la empresa demandada ORGANIZACIÓN MARKETING MIX CA., en consecuencia se ordena a la parte demandada a cancelar los conceptos condenados en la parte motiva del presente fallo; CUARTO: Se condena en costa de conformidad con el Articulo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIORDEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los 06 días del mes de Junio de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.
La Jueza,

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Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,

EL SECRETARIO,

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Abog. OSCAR ROJAS

En la misma fecha, siendo las dos y veintiún minutos de la tarde (02:21 p.m.), se consignó y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

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Abog. OSCAR ROJAS