REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Noveno (9°) Superior Laboral del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, once (11) de junio de dos mil trece (2013). 203º y 154º ASUNTO: AC21-X-2013-000112 Vista la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la sociedad mercantil CORPORACIÒN DIGITEL C.A , inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 20 de agosto de 1997, bajo el Nº 73, TOMO 143-A y cuya última modificación estatutaria consta en acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebradas en fecha 26 de junio de 2006, bajo el Nº 33, TOMO 1359-a-Qto formulada en el escrito libelar contentivo de la acción contencioso administrativa de nulidad interpuesta por la referida empresa contra el acto administrativo de efectos particulares referido a certificación Nº 0284-09, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÒN, SALUD y SEGURIDAD LABORALES ( INPSASEL) a través de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda ( DIRESAT-MIRANDA) en fecha 9 de octubre de 2009 mediante la cual certifica que la ciudadana María Angélica Cárdenas, titular de la cédula de identidad Nº 10.810.518 PADECE UNA ENFERMEDAD Agravada por las condiciones de Trabajo que le condicionan una Discapacidad Parcial y permanente, este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos: CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha 27 de mayo de 2013, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, remisión de expediente del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declarándose incompetente de recurso de nulidad interpuesto por la empresa CORPORACIÒN DIGITEL C.A previamente identificada contra el acto administrativo de efectos particulares referido a certificación Nº 0284-09, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÒN, SALUD y SEGURIDAD LABORALES ( INPSASEL) a través de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda ( DIRESAT-MIRANDA) en fecha 9 de octubre de 2009 mediante la cual certifica que la ciudadana María Angélica Cárdenas, titular de la cédula de identidad Nº 10.810.518 padece una enfermedad Agravada por las condiciones de Trabajo que le condicionan una Discapacidad Parcial y permanente, en el cual igualmente se solicito medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 104 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por distribución de esa misma fecha 27 de mayo de 2013 le correspondió conocer del presente asunto a este Tribunal Superior; por auto de fecha 30 de mayo de 2013 se dio por recibido y mediante auto de fecha 4 de junio de 2013, se admitió la acción contencioso administrativa de nulidad propuesta por la referida sociedad mercantil y en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada de conformidad con lo previsto en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se ordenó abrir el presente cuaderno de medidas a los fines de tramitar y decidir la suspensión de efectos solicitada cautelarmente. CAPÍTULO II DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DICTADO En el escrito que dio origen a la acción contencioso administrativa de nulidad interpuesta, se observa que la parte recurrente fundamenta la presente medida cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitando la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido que certifica que la ciudadana María Angélica Cárdenas, titular de la cédula de identidad Nº 10.810.518 padece una enfermedad Agravada por las condiciones de Trabajo que le condicionan una Discapacidad Parcial y permanente, argumentando que de acuerdo a la legislación, doctrina y jurisprudencia patria el otorgamiento de una medida de esta naturaleza ésta supeditado al cumplimiento de los dos requisitos tradicionales en el campo de la protección cautelar, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, requisitos estos que se verifican en el caso concreto. Que en cuanto al fumus boni iuris, apariencia o presunción del buen derecho, se ha entendido que este requisito es fundamental para el otorgamiento de una medida cautelar, pues su presencia convence a quien decide la verosimilitud del derecho que se reclama, es decir, la virtualidad de que probablemente el solicitante saldrá vencedor en sus pretensiones. Que en otras palabras que la razón le asiste. Que la doctrina es abundante en el estudio de esta materia, así se ha señalado que “el juicio de valor que el juez debe formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la medida, está dirigido a determinar: a) que el derecho invocado en la demanda goza o no de verosimilitud; b) que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la ley, al orden publico o a las buenas costumbres y que no sea temeraria. Que en el caso que nos ocupa el elemento de la presunción de buen derecho se puede evidenciar del expediente administrativo que reposa por ante el INPSASEL (DIRESAT-MIRANDA) así como de la propia Providencia Administrativa impugnada para así determinar la veracidad de los juicios aquí expuestos. Que en efecto el acto administrativo impugnado constituye verdaderamente una prueba grave de que la pretensión de nulidad será satisfecha en la sentencia definitiva, toda vez que el mismo atenta seriamente contra los principios y garantías fundamentales que amparan al administrado frente a la actividad administrativa. Que en tal sentido, existen fundados elementos fácticos y jurídicos para creer que la pretensión de anulación de los actos administrativos resultará favorable. Que en primer lugar la Providencia Administrativa denota su ilegalidad al observarse que no es producto de la sustanciación de un procedimiento administrativo en los términos previstos en la LOPA. Que efectivamente, todo acto administrativo debe estar precedido del trámite de un procedimiento administrativo que le imponga al administrado el debido conocimiento de la causa (notificación), le otorgue un lapso prudencial de defensa (presentación de argumentos de defensa) y otro de contradicción (para promover y evacuar pruebas). Que si por ley especial no se establece un procedimiento especial para emitir el acto administrativo, como es el caso, debe atenderse a los lapsos previstos en la LOPA. Que de una simple lectura del expediente administrativo y sobre todo de la Providencia Administrativa se desprende claramente, que no hubo notificación, ni otorgamiento de un lapso para ejercer defensas ni para promover y evacuar pruebas; que no solo no se atendieron a las formalidades y los lapsos previstos en la LOPA para todo procedimiento administrativo, es que no hubo notificación ni lapso alguno para alegar defensas y promover y evacuar pruebas. Que la administración en este caso, inicio una investigación y de manera intempestiva pretendió practicar una evaluación de puestos de trabajo de la extrabajadora, la cual no arrojo ningún resultado por cuanto ésta nunca laboró en un puesto de trabajo, en el lugar donde se pretendió efectuar la evaluación. Que con posterioridad la administración ordenó a la accionante consignar los documentos que el organismo consideró pertinentes al caso dentro de los 5 días hábiles siguientes, para luego emitir un informe complementario de investigación y certificar la supuesta enfermedad padecida por la extrabajadora como una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo. Que la providencia administrativa se dicto con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido en los artículos 47 y siguientes de la LOPA para dictar actos administrativos. Que obviamente esta situación afecto y vulneró directamente el derecho a la defensa y al debido proceso de la accionante contemplado en el artículo 49 de la CRBV, la cual no solo se vio impedida de argumentar en su defensa lo que a bien tuviera lugar dentro del lapso legalmente previsto para ello, sino le impidió recopilar y promover las pruebas que considerara pertinentes a los fines de demostrar la falsedad de que la supuesta enfermedad padecida por la extrabajadora fue agravada por las condiciones laborales. Que mas aun el derecho a la defensa y al debido proceso continua siendo vulnerado por la administración, cuando luego de sustanciar un pretendido procedimiento en el cual la accionante no tuvo derecho a ser oída ni a promover y evacuar pruebas, y luego que no constara siquiera las supuestas condiciones de trabajo de la extrabajadora, reitera no hubo análisis de puesto de trabajo ni demostración de los supuestos riesgos a los cuales habría estado sometida, mucho menos de la relación de causalidad entre los supuestos riesgos y condiciones y la supuesta enfermedad padecida, la administración concluye con una providencia administrativa que la extrabajadora sufre de una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, de lo cual expresan nunca verificó, ni detecto, ni demostró. Que es clara la presunción de veracidad del derecho invocado en el presente recurso contencioso de nulidad, el cual se desprende inexorablemente de la Providencia Administrativa, donde se observa claramente que la administración incurre en una errónea apreciación de los hechos, al no haber quedado demostrado los elementos fácticos necesarios relativos a las supuestas condiciones de trabajo, los supuestos factores de riesgos a los cuales estaría sometida la extrabajadora y la supuesta relación de causalidad con la enfermedad supuestamente padecida. Que de una simple lectura de la Providencia Administrativa se observa que en ninguna de sus líneas se indica cuales eran las supuestas condiciones y riesgos, o de donde o con que elementos se habrían verificado. Que más aun la propia Administración en el informe complementario de investigación concluye la investigación con una simple presunción, es decir, no tuvo conclusión contundente. Que se demuestra que la providencia administrativa carece de causa pues se fundamenta en hechos falsos que nunca fueron llevados al expediente administrativo, y que esta circunstancia se evidencia claramente del propio acto impugnado que no hace referencia ni a las supuestas condiciones de trabajo, ni a los supuestos riesgos, ni de donde los habría extraído, ni las supuestas pruebas que evidenciaran los supuestos factores de riesgos, la supuesta exposición a ellos, y la supuesta relación de causalidad, alegando que con ello se demuestra claramente la existencia de la presunción de buen derecho. Que la legislación vigente así como la doctrina y jurisprudencia patria, indican para que pueda ser decretada la medida cautelar, se requiere además, la existencia del temor o el peligro de que no se pueda ejecutar lo decidido, es decir, que se haga nugatorio el derecho que reclama el solicitante de la medida, debido a un posible retardo en el pronunciamiento judicial o a conductas puestas de manifiesto por la contraparte para burlar o desmejorar la efectividad de la decisión esperada. Que en este sentido si no se suspenden los actos sobre los cuales se solicita la medida cautelar, una eventual sentencia definitiva que declare la nulidad del mismo será completamente inocua a los fines de resguardar los derechos de la accionante en el proceso. que en el presente caso de no otorgarse protección cautelar en el caso que nos ocupa a favor de la accionante, la sentencia definitiva que verse sobre el fondo de la controversia quedaría ilusoria, pudiendo ocasionar perjuicios de difícil reparación en la esfera de la accionante, toda vez que tal como se evidencia del propio expediente administrativo, y como le informo la accionante de manera oportuna a la administración mediante escrito de fecha 6 de abril de 2009, la ciudadana María Cárdenas demando a la accionante por indemnizaciones por supuesta enfermedad profesional y pretendiéndose hacer valer la providencia administrativa que hoy impugna. Que la situación a creado una clara indefensión para la accionante, pues la providencia administrativa no fue siquiera notificada, siendo que la accionante se impone de su conocimiento con la demanda judicial incoada, razón por lo cual en esta oportunidad ejerce el recurso de nulidad y solicita la suspensión de sus efectos. Que cabe destacar que de no otorgarse la protección cautelar en el presente caso, se corre el grave riesgo que se emitan sentencias contradictorias, tomando en consideración adicionalmente que la demanda judicial se encuentra en fase de juicio, lo que implica que de resultar condenada la accionante al pago de indemnizaciones por supuesta enfermedad profesional con fundamento en la ilegal providencia administrativa, y si luego este tribunal declara la nulidad de la referida providencia administrativa, difícilmente podrán subsanarse los grandes perjuicios causados, más aun si la accionante se haya compelida a pagar la eventual condena. Que en efecto el reintegro o la recuperación de lo eventualmente pagado por vía judicial sería dificultoso en caso de resultar favorecida la accionante por la decisión judicial. Que en efecto esta situación seria absolutamente irreparable e irreversible por la sentencia definitiva dictada en el presente juicio de nulidad, que las eventuales cantidades pagadas indebidamente a la extrabajadora si resultare condenada la accionante con fundamento en la providencia administrativa serán virtualmente irrecuperables una vez que dicho pago tenga lugar,. Que planteado lo anterior solicita sean suspendidos los efectos de la Providencia Administrativa, hasta tanto sea decidido el fondo de este proceso. Que en caso que considere el tribunal fijar caución pide proceda a hacerlo y decrete la medida cautelar. En consecuencia, debe pronunciarse quien sentencia sobre la solicitud interpuesta. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez analizados los términos en que fue solicitada la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre su procedencia, bajo las siguientes consideraciones: Tal como fue señalado, se observa que la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por el recurso de nulidad interpuesto constituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación del derecho invocado, así como la consideración, por parte del Tribunal, que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulte procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir, que la medida cautelar se revele como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea obligado a cumplir una sentencia que pende de una causa en la cual de verificarse la nulidad no causaría efecto alguno y en consecuencia existirían decisiones contradictorias. De ahí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de que pudiese quedar ilusoria la ejecución del fallo que decida sobre el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, ya que la recurrente en esta causa considera vulnerados sus derechos en cuanto al debido proceso y derecho a la defensa. Al respecto es pertinente observar que la medida solicitada tendrá una vigencia provisoria de ser otorgada, sometida a la decisión final del recurso de nulidad interpuesto y su otorgamiento estaría basado en pruebas que existieren en el expediente que hagan presumir el hecho de que en caso de no otorgarla, la decisión del asunto principal en el presente asunto quedaría ilusoria. Asimismo, cabe destacar que la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, están dirigidas a sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente y sus efectos tienen vigencia hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro. De igual forma, es de advertir por este Tribunal que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las mismas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente. En este caso, se advierte que el accionante señala que debe suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido por cuanto ante la ausencia de un procedimiento administrativo que le hubiere permitido exponer y desvirtuar la supuesta patología agravada a la que alude el acto recurrido que termino con la irrita certificación de discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual del trabajo no existe otro mecanismo de defensa de prima facie y en forma inmediata le restablezca la situación jurídica infringida y que en cuanto al daño que le pudiera causar por la no suspensión alega que la trabajadora beneficiaria de la certificación intento demandar ante los tribunales laborales según expediente llevado por este circuito judicial con nomenclatura Nº AP21-L-2006-000339 que se encuentra en fase de juicio y que de decidir a favor de la ex trabajadora beneficiaria de la certificación de ser declarada con lugar en este procedimiento el recurso de nulidad se crearían sentencias contradictorias. Así las cosas verifica esta alzada que, si bien es cierto el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a diferencia del contenido del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, flexibiliza los requisitos de exigencia para el tratamiento de las medidas cautelares y deja a potestad del juez fijarlas, no es menos cierto que el juez no puede apartarse de postulados esenciales que atenten contra el debido proceso, derecho a la defensa y deberes de las partes en el proceso, como sería demostrar sus dichos, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación y su otorgamiento se fundamenta en este caso a que se encuentre demostrado que en caso de no otorgarse la suspensión de los efectos del acto impugnado, será inevitable que durante el transcurso del procedimiento, a la accionante se le ocasionen daños de difícil o imposible reparación. Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado; este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema; en el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal. Para el otorgamiento de la medida, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos alegados por la parte accionante, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos del accionante o de la efectiva ilusoriedad del fallo. En cuanto al periculum in mora, es determinante para su verificación la existencia del extremo anterior que presume la amenaza del buen derecho y de que existe un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que solicita la cautela, y en cuanto al periculum in damni que se verifique la presunción que de no otorgar la cautela se produzca el daño alegado por el accionante. En este caso, se advierte que el accionante a los fines de fundamentar su solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado expresa que su ejecución podría causar gravámenes irreparables pues ante la ausencia de un procedimiento administrativo que le hubiere permitido exponer y desvirtuar la supuesta patología agravada a la que alude el acto recurrido que termino con la irrita certificación de discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual de la trabajadora no existe otro mecanismo de defensa de manera inmediata que la presente medida solicitada y que en cuanto al daño que le pudiera causar por la no suspensión de los efectos del acto recurrido es por cuanto la extrabajadora ya intento una demandar ante los tribunales laborales soportada en la certificación aquí recurrida, hecho que le causaría de ser declarada procedente unos supuestos daños y perjuicios que le ocasionaría a la recurrente un perjuicio que pudiera resultar irreparable por la sentencia definitiva que se dictare en el recurso de nulidad interpuesto, hechos que considera esta superioridad si bien en principio pudieren significar una lesión a las garantías constitucionales alegadas no se verifican de autos, pues en cuanto al procedimiento se evidencia bajo una simple apreciación de los mismos hechos alegados por la accionante que en cuanto al procedimiento que se alega se prescindió absolutamente para dictar la certificación recurrida ello no es totalmente cierto pues se le otorgo a la accionante como ella lo expresa en sus alegatos un lapso de 5 días para que presentare una seria de recaudos que le fueron peticionados por la administración antes de emitir el certificado de incapacidad recurrido, por lo cual se le otorgo el derecho a la defensa ya que en esos 5 días pudo presentar los alegatos que creyere a su favor además de presentar lo que le fue requerido que implica en primera fase que tuvo oportunidad dentro del procedimiento instado a plantear su defensa, por lo cual no es cierto el argumento de la prescindencia absoluta de procedimiento. Así se establece. En cuanto al periculum in mora y el periculum in dañi quien decide verifico del sistema juris 2000 que la causa que se alega esta sustentada sobre la certificación recurrida y que se encuentra en este circuito en conocimiento de los tribunales de instancia y en fase de juicio bajo la nomenclatura AP21-L-2006-339, a la fecha la misma ya fue decidida, en la cual se homologo ante el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de ese Circuito una transacción efectuada por las partes, que si bien se refiere a unas indemnizaciones por enfermedad ocupacional que alego padecía la ciudadana María Cárdenas involucrada como tercera beneficiaria en la presente causa, de las actas de dicho expediente y de la transacción realizada no se evidencia que la misma estuviere sustentada en la certificación aquí recurrida, y como quiera que incluso ya dicha decisión causo sus efectos en dicho proceso, mal puede existir el riesgo manifiesto y el daño temido, de sentencias contradictorias que causen gravámenes irreparables, pues ya en ese caso las partes de mutuo acuerdo concertaron en el pago de lo que allí fue reclamado, por lo cual igualmente no prospera considerar la medida cautelar pues el daño temido ya no existe al haberse concluido dicho proceso por voluntad de las partes, por lo cual al no existir el daño y riesgo temido es improcedente considerar otorgar por dichos planteamientos la medida cautelar solicitada por lo cual es forzoso considerar su improcedencia. Así se decide. IV DISPOSITIVO Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Noveno Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÒN DE EFECTOS solicitada por la sociedad mercantil CORPORACIÒN DIGITEL C.A con motivo de la acción contencioso administrativa de nulidad interpuesta por dicha accionante contra el acto administrativo contenido en la certificación Nº 0284-09 dictada por EL Instituto Nacional de PREVENCIÒN, Salud y Seguridad Laborales a través de la Dirección Estadal de Salud de Trabajadores (DIRESAT) Miranda, de fecha 9 de octubre de 2009 SEGUNDO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente. LA JUEZ JUDITH GONZÁLEZ EL SECRETARIO OSCAR ROJAS NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión. EL SECRETARIO OSCAR ROJAS Asunto No. AC21-X-2013-000112 JG/OR.