TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4

Caracas, 01 de Marzo de 2013
202º y 154º

Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Causa: 2906-12 (As)

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir conforme al artículo 455 (derogado) hoy artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal con relación al Recurso de Apelación de Sentencia, presentado por las Profesionales del Derecho MERY GOMEZ CADENAS, en su carácter de Fiscal Octavo (8°) a Nivel Nacional con Competencia Plena, y YOLAINES BENAVENTES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo (8°) a Nivel Nacional con Competencia Plena, recurso fundamentado según lo establecido en el artículo 447 (derogado) hoy artículo 439 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 07 de diciembre de 2011, mediante la cual DECLARÓ el Sobreseimiento a favor del ciudadano ENGELBERT RAÚL OLIVO DOMINGUEZ, por la presunta comisión del delito de Lucro Genérico, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción.

Esta Sala para decidir OBSERVA:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 14/12/2011, las Profesionales del Derecho MERY GOMEZ CADENAS, en su carácter de Fiscal Octavo (8°) a Nivel Nacional con Competencia Plena, y YOLAINES BENAVENTES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo (8°) a Nivel Nacional con Competencia Plena, presentaron escrito de Apelación (Folios 268 al 271 de la primera pieza del expediente), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis...
III
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Considera el Ministerio Público no ajustado a Derecho, ni a la Norma, la Decisión o Pronunciamiento de la Juez Tercero de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas donde DECLARO EL SOBRESEIMINETO AL CIUDADANO ENGELBERT RAÚL OLIVO DOMINGUEZ, cuando existen fundados elementos de convicción que involucran al ciudadano ENGELBERT RAÚL OLIVO DOMINGUEZ al ser quien recibió Mil Doscientos Bolívares (Bs. 1.200, ), a los fines de realizar el tramite de una visa, de la siguiente manera: en fecha veintitrés de enero del año dos mil ocho, aproximadamente a las 11:05 a.m., se presentó ante las Oficinas de la ONIDEX el ciudadano: VERGARA PADILLA EDUIN GABRIEL, de nacionalidad Colombiana, quien se encontraba solicitando información en el piso 03 de esa sede principal de la Onidex, identificándose con un pasaporte de la República de Colombia, nomenclatura FA872324, en el cual se presenta en su pagina siete (07) una visa con condición de Residente de la República Bolivariana de Venezuela, número 012522, expediente 911011, etiqueta N° A012522, quien se presentó ante la unidad de cedulación ubicada en el piso tres de la sede Central de la Onidex, con la finalidad de tramitar su cédula de identidad de La República Bolivariana de Venezuela; Visa esta que a juicio del funcionario aprehensor presenta dudas de su autenticidad, motivo por el cual fue trasladado con un funcionario de Seguridad de la Onidex VICTOR BELISARIO, a la Oficina de la Inspectoría General de los Servicios de la Onidex, siendo recibido por el funcionario aprehensor NELSON BORGES, procedió a trasladarse inmediatamente a la División de Naturalización, donde fue atendido por el Abogado. Juan Carlos Toro, Director de ese Despacho, quien informó que dicha visa NO aparece registrada en el sistema Master, ni en los libros de control de plan Nacional de Regulación y/o Naturalización; retornando a la Inspectoría General donde el ciudadano VERARA (sic) PADILLA EDUIN, Colombiano libre de toda coacción y apremio manifestó que la referida Visa se la había tramitado el ciudadano LUIS HERNANDEZ, quien es el esposo de la Señora Consuelo Ania, quién se puede localizar por el número telefónico 0416.829.32.51, y es la jefe de su concubina quien labora en la Agencia de loterías PECAS, ubicada frene (sic) al bloque de Armas, San Martín.

Igualmente siendo las Once y Treinta minutos de la mañana hizo acto de presencia el ciudadano: LUIS HERNANDEZ GUILLERMO, portador de la cédula de identidad V-3.717.845, manifestado que él era la persona que le había tramitado la visa, al ciudadano VERGARA PADILLA EDUIN GABRIEL, pero que lo había realizado por intermedio de un trabajador del Departamento de limpieza del Hospital Universitario de Caracas de apellido: OLIVO, quién se puede localizar por intermedio del número telefónico 0414-01.21.09, a quién le canceló la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.1.200.000), para que este le realizara toda su documentación; es así como considera el Ministerio Público que el ciudadano ENGELBERT RAÚL OLIVO DOMINGUEZ es autor de el delito de LUCRO GENERICO, previsto y sancionado en los artículos 720 (sic) de la Ley Contra la Corrupción.

Considera igualmente el Ministerio Público que quedando establecido que efectivamente que el imputado Luís Hernández, no hizo uso de ningún documento falso y que no existe dolo por parte de su conducta en querer lucrarse por actos propios de la administración pública, sino por el contrario, más bien tuvo que responder con su patrimonio de la cantidad de 1200 Bs. Mal pudiéramos someterlo a un enjuiciamiento por el delito de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO o por el delito de LUCRO GENÉRICO, porque él estaba ajeno de lo que hizo el ciudadano ENGELBERT OLIVO.

En virtud de las razones de hecho, los elementos de convicción producto de la investigación y las razones de derecho antes expuestas, solicitamos EL SOBRESEIMIENTO a favor del ciudadano LUIS GUILLERMO HERNÁNDEZ, de conformidad con establecido en el artículo 318 numeral 1, primer supuesto, por cuanto el hecho objeto del proceso no se realizó, con respecto a el referido imputado no se realizó, que es donde ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones trata de sustentar su decisión la Juez Tercero en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas al querer comparar la conducta de LUIS GUILLERMO HERNÁNDEZ, con la de ENGELBERT OLIVO, siendo conteste este mismo ciudadano en reconocer que efectivamente hizo ese trámite, por solicitud de su Jefe, indicando que una ciudadana que labora en la ONIDEX. (sic) de nombre yeni, que la ubicó en las puertas de la ONIDEX, argumento totalmente incierto a diferencia del señor LUIS HERNÁNDEZ, quien indicó que su trabajador ENGELBERT OLIVO, le ofreció tramitar tal VISA, información corroborada en la investigación y que determinó que no hubo dolo y siempre dio la cara desde el momento de la aprehensión del ciudadano EDWIN VERGARA, tanto así que fue por eso que quedó detenido en ese momento, no obstante le reintegró el dinero al referido ciudadano, respondiendo y reparando el daño ocasionado por el imputado ENGELBERT OLIVO, el cual fue acusado, quien manifestó al Ministerio Público querer admitir los hechos y su Defensa también en su exposición indicó que su defendido estaba claro de los hechos y de la admisión que pretendía hacer su representado, la Juez manifestó que ese era un procedimiento mal hecho, que si ella se pronunciaba sobre la solicitud de sobreseimiento a favor del ciudadano LUIS HERNÁNDEZ, ella debía inhibirse de la audiencia preliminar en contra de ENGELBER OLIVO, que esos actos conclusivos no debieron hacerse en el mismo escrito, que esos procedimientos del SAIME no sirven para nada, por último dijo que acordaba el SOBRESEIMIENTO a favor de LUIS HERNÁNDEZ y por ende también decretaba el SOBRESEIMIENTO a favor del ENGELBERT OLIVO, porque considerar que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326, de lo cual diferimos completamente.

IV
PETITORIO

Solicito que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447 numeral 1o del Código Orgánico Procesal Penal, se revoque la decisión Recurrida y se ordene la realización de la Audiencia Preliminar ante un Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, distinto debido al adelanto de opinión de la Juez que dictó la decisión, por considerar que evidentemente ya estableció su opinión al decretar de esa manera tan subjetiva el SOBRESEIMIENTO a favor del ENGELBERT OLIVO, indicando además que el Ministerio Público no investigó.

Considera el Ministerio Público que si se encuentran llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que la decisión tomada por la Juez Tercero en Funciones de control afecta gravemente al Estado Venezolano, quien es víctima también del delito de LUCRO GENERICO.

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Se deja constancia que el Dr. Hugo Concepción, en su carácter de Defensor Privado no presentó contestación al Recurso de Apelación interpuesto por las Profesionales del Derecho MERY GOMEZ CADENAS, en su carácter de Fiscal Octavo (8°) a Nivel Nacional con Competencia Plena, y YOLAINES BENAVENTES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo (8°) a Nivel Nacional con Competencia Plena.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 07 de diciembre de 2011, el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. Jeanna Carolina Medina Vera, mediante la cual DECLARÓ el Sobreseimiento a favor del ciudadano ENGELBERT RAÚL OLIVO DOMINGUEZ, por la presunta comisión del delito de Lucro Genérico, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción (Folios 247 al 258 del cuaderno de incidencia), emitiendo los siguientes pronunciamientos:

“...PRIMERO: Respecto a la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano OLIVO DOMINGO ENGELBERT RAUL, se observa, que una vez fijado el acto la Defensa no interpuso escrito contentivo de descargos y/o pruebas, a tenor de lo estipulado en el artículo 328 de nuestro texto adjetivo penal; en tal sentido, conforme a lo previsto en el artículo 19 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este Tribunal prenunciarse respecto a la admisión del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público por lo cual se hacen, las siguientes consideraciones: Visto que la presente investigación tuvo su inicio en fecha 23/01/2008, por la presunta comisión de uno del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Identificación, el cual le fue atribuido a los ciudadanos EDUIN VERGARA y GUILLERMO HERNÁNDEZ, en la audiencia de presentación de imputados celebrada el 24/01/08, y por cuyos hechos el Ministerio Público presento acusación en fecha 01/06/09, solo en contra del imputado EDUIN VERGARA, por el delito previsto en el artículo 326.3 del Código Penal, quien en fecha 25/06/09, se acogió a una de las alternativas a la prosecución del proceso prevista en el artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal, en el acto de la audiencia preliminar; y a quien en fecha 16/03/2010, se le decreto el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el articulo 318.3 eiúsdem (sic), siendo acordado en ese mismo acto la fijación del lapso de noventa 90 días al Ministerio Público a los fines de que presentara el acto conclusivo respecto al imputado GUILLERMO HERNANDEZ, previa solicitud de la defensa, el cual venció en fecha 14/06/2010. Ahora bien, se observa que desde 02/07/10, este Tribunal procedió a solicitar al Ministerio Público la remisión de la causa a los fines de emitir el pronunciamiento respecto vencimiento del lapso otorgado conforme a lo previsto en el artículo 314 de la norma adjetiva, sin embargo aun cuando dicha remisión se produjo en el mes de octubre de 2011, es el 16 de septiembre de 2011, cuando se recibe el escrito con la acusación en contra del imputado ENGELBERT RAÚL OLIVO, en el cual se encuentra contenida la solicitud de sobreseimiento a favor del ciudadano Luis Hernández. En tal sentido, una vez revisado el escrito acusatorio se evidencia, que los hechos por los cuales se acusa al referido ciudadano son al calco los mismos por los cuales resulto acusado el ciudadano Eduin Vergara, tal como se lo desprende del folio 44 al 49 de las actuaciones, al igual que los fundamentos de la imputación y los elementos de prueba en los cuales se basa el acto conclusivo, con excepción de las declaraciones pertenecientes a uno u otro investigado, y de ella se desprende, que desde el momento en que se dio inicio a la investigación esto es 24/01/2006, el Ministerio Público procedió a realizar las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, siendo una de ellas la entrevista que riela al folio 37, rendida previa citación por el ciudadano ENGELBERT RAÚL OLIVO, en fecha 07/11/2008, en la que manifestó entre otros señalamientos, que el ciudadano Luis Hernández quien era su jefe en una conversación indicó que si alguien tenía un conocido en la ONIDEX, con la finalidad de ayudar al trámite de residencia de un amigo, y es cuando éste le responde que si había conocido en una oportunidad, a una ciudadana aproximadamente en el mes de julio, y en razón de ello el ciudadano Luis Hernández le solicito contactar a dicha ciudadana para ayudar a su amigo, haciendo contacto con la misma quien le manifestó que lo podía ayudar para tramitar el sello de residencia del amigo de su jefe y en el mes de octubre o noviembre le hizo entrega del pasaporte que le fue devuelto en el mes de enero con el problema ya resuelto, asimismo indico que se entero, que el ciudadano Eduin Vergara al momento de sacar su cédula tuvo problemas y fue detenido, y que él se dirigió a la ONIDEX a buscar a la ciudadana y nunca la volvió a ver, de igual modo señalo el supuesto nombre de la ciudadana que hizo el tramite (sic) en la ONIDEX, como Yeni, aporto las características de la misma, e indico la cantidad de dinero que le solicito ésta, para hacer la gestión. En tal sentido, es palpable el hecho de que si el Ministerio Público en tiempo oportuno y recién ocurrieron los hechos investigados, no efectuó todas la diligencias tendientes a identificar a los autores materiales de la falsificación o adulteración de los sellos, aun cuando se le indicaron las características y el lugar donde podría encontrarse la ciudadana que presuntamente realizo (sic) el tramite (sic) falso en el pasaporte del ciudadano Eduin Vergara, y que resulta, lógico concluir que posterior a ello se pueda averiguar o llegar al fondo de que o cuales personas participaron en dicho acto, incumplimiento con el deber de investigar exhaustivamente los hechos, para recabar suficientes elementos probatorios que concluyeran la investigación en una acusación, que cumpla con los requisitos de procedibilidad y que a todo evento sea suficiente para sustentar un juicio en que ciertamente exista la posibilidad para el estado de establecer una condena, ya que carece de elementos probatorios, mas allá de la comprobación del acto falso que si se dio, los elementos con que se pretende probar el delito del LUCRO GENERICO, que se le atribuye al imputado ENGELBERT RAUL OLIVO, no son los pertinentes o idóneos para su comprobación, ya que éstos solo demuestran que dicho ciudadano contacto e hizo la entrega de dinero a la persona en la ONIDEX, a petición del ciudadano Luis Hernández, para ayudar con el tramite (sic) al ciudadano Eduin Vergara que resulto (sic) falsificado, pero no se colige de los autos el lucro por parte del referido ciudadano en dicho acto, siendo evidente que la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del imputado ENGELBERT RAÚL OLIVO, por la presunta comisión del delito de LUCRO GENÉRICO, previsto en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, no plena (sic) los extremos exigidos en el artículo 326 numerales 2, 3, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que quien decide estima que dicho acto no puede atribuirse al imputado, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es decretar el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano ENGELBERT RAÚL OLIVO DOMÍNGUEZ, titular de la cédula de identidad número V-ll.482.568, tal como lo estipula el segundo supuesto del artículo 318 numeral 1, en concordancia con lo establecido en los artículos 321 y 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. SEGUNDO: En relación a la solicitud de sobreseimiento de la causa requerida, por el Ministerio Publico, a favor del ciudadano HERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO, por la presunta comisión USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO, en el artículo 45 de la Ley Orgánica. de Identificación, de conformidad con lo previsto en el 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, se logra evidenciar que tal como fue indicado supra, la conducta presuntamente efectuada por el referido ciudadano fue prestar ayuda al ciudadano Eduin Vergara a objeto de regularizar su permanecía legal en el País, requiriendo a su vez al ciudadano Engelbert Raúl Olivo Domínguez, que contactara a la persona conocida por éste en la ONIDEX, para realizar dicho trámite, sin que se verificase en los autos la participación dolosa en el acto falso que dio origen a la investigación, en la que quedo demostrado el uso del acto público falso, por parte del ciudadano Eduin Vergara Padilla, pero no la participación en la falsificación del mismo por parte de los referidos ciudadanos, y en razón de ello considera quien decide que tal como lo ha solicitado el Ministerio Público una vez culminada la investigación, la conducta del ciudadano Luis Hernández, no estuvo dirigida a producir la falsedad del acto para su uso, sino que estuvo destinada a que se efectuara el tramite (sic) por las vías legales y administrativas pertinentes, por lo cual no se le puede atribuir el resultado antijurídico que prevé el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, así como ningún otro respecto a los hechos, por lo que se estima procedente y ajustado a derecho, decretar el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano LUIS GUILLERMO HERNÁNDEZ, por la presunta comisión, del delito de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, por lo cual cesa la medida cautelar sustitutiva de libertad que le fuera impuesta, todo ello de conformidad con lo previsto en el primer supuesto del artículo 318 numeral 1 en relación con el artículo 319, y en concordancia con lo establecido en el artículo 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. TERCERO: Visto que este Tribunal decreto el sobreseimiento de la presente causa, una vez trascurrido el lapso de Ley y cobre firmeza la presente decisión se libraran los oficios correspondientes al Departamento de Consultaría Jurídica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sistema de Información Policial (S.I.P.O.L.), y al Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME) , a objeto de que se excluya al ciudadano Luis Hernández de dichos sistemas. Procédase a Desactivar del Sistema de Presentaciones de Imputados. Se declara cerrada la audiencia, siendo las dos horas de la tarde (02:00 pm), quedando las partes debidamente notificadas de conformidad artículo 175 y 177, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, previa lectura y firma de la presente acta ES TODO.”

En la misma fecha 07 de diciembre de 2011, el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado el Sobreseimiento a favor del ciudadano ENGELBERT RAÚL OLIVO DOMINGUEZ, por la presunta comisión del delito de Lucro Genérico, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en el que textualmente señaló lo siguiente:

“…omissis...
III
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

“…En fecha 16/09/2011, se recibió escrito contentivo de la acusación presentada por la Fiscalía 8° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra del ciudadano ENGELBERT RAUL OLIVO, por la presunta comisión del delito de LUCRO GENERICO, previsto en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, y asimismo contentivo de la solicitud de sobreseimiento a favor del ciudadano LUIS GUILLERMO HERNANDEZ, conforme a lo previsto en el artículo 318.1 primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, procediéndose en consecuencia a fijar la audiencia preliminar prevista en el artículo 327 eiúsdem (sic).

Ahora bien, en esta misma fecha se llevo a cabo la audiencia preliminar, acto en el cual este Tribunal una vez escuchadas las exposiciones de las partes, en estricto apego a las disposiciones previstas en los artículos 19 y 282 del texto adjetivo, pudo verificar el incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 326 ordinales 2, 3, 4 y 5, ibídem, por parte del Ministerio Público para proceder a la presentación de la acusación, acto en el que se considero que no se indicó de forma precisa y circunstanciada el hecho punible atribuido, cuales son los fundamentos en que basó su imputación, en qué elementos de convicción sustentó dicho acto, y por corolario cuales son los medios de prueba que como resultado de su investigación y con base a los hechos atribuidos permitirían acreditar en un eventual juicio de responsabilidad del acusado en los hechos, ya que tan solo fue imputada de manera general la participación del imputado en el hecho expuesto, sin individualizar que tipo de conducta y medio desplegó, para de esta manera poder subsumirla en el resultado típico y por ende acreditar los elementos de convicción y los medios de prueba idóneos y pertinentes que servirían, de sustento para el posible establecimiento de responsabilidad en el hecho.

Al respecto establece el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que debe contener la acusación Fiscal, y son los siguientes:

…omissis...

En tal sentido, el legislador dejó expresamente asentado aquellos requisitos que debe incluir el escrito acusatorio, y para lo cual es necesario que de la investigación se obtengan fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento público del imputado, toda vez que de no ser así no tendría bases para sostenerse en juicio, siendo la fase intermedia que culmina con la realización de la audiencia preliminar, en la cual el Juez, ejerce el control judicial tal como lo dispone el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, y determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral; es decir,-a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- se fija el objeto del juicio y si es "probable" la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen a objeto de percibir un pronóstico de condena.

Así pues, tal como fue indicado supra en la audiencia preliminar se observó luego de la revisión exhaustiva de las actas que conforman la investigación, sin que con ello pretenda quien decide subrogarse funciones propias de la fase de juicio, que los hechos por los cuales se acusó al ciudadano Engelbert Olivo, son al calco los mismos por los cuales resulto acusado el ciudadano Eduin Verqara, tal como se lo desprende del folio 44 al 49 de las actuaciones, al igual que los fundamentos de la imputación y los elementos de los cuales se basa el acto conclusivo, con excepción de las declaraciones pertenecientes a uno u otro investigado, y de ella se desprende, que desde el momento en que se dio inicio a la investigación esto es 24/01/2008, el Ministerio Público procedió a realizar las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, siendo una de ellas la entrevista que riela al folio 37, rendida previa citación por el ciudadano ENGELBERT RAÚL OLIVO, en fecha 07/11/2008, en la que manifestó entre otros señalamientos, que el ciudadano Luis Hernández quien era su jefe en una conversación indico que si alguien tenía un conocido en la ONIDEX, con la finalidad de ayudar al trámite de residencia de un amigo, y es cuando éste le responde que si había conocido en una oportunidad a una ciudadana aproximadamente en el mes de julio, y en razón de ello el ciudadano Luis Hernández le solicito contactar a dicha ciudadana para ayunar a su amigo, haciendo contacto con. la misma, quien le manifestó que lo podía ayudar para tramitar el sello de residencia del amigo de su jefe y en el mes de octubre o noviembre le hizo entrega del pasaporte que le fue devuelto en el mes de enero con el problema ya resuelto, asimismo indico que se entero, que el ciudadano Eduin Vegara al momento de sacar su cédula tuvo problemas y fue detenido, y que él se dirigió a la ONIDEX a buscar a la ciudadana y nunca la volvió a ver, de igual modo señalo el supuesto nombre de la ciudadana que hizo el tramite en la ONIDEX, como Yeni, aporto las características de la misma, e indico la cantidad de dinero que le solicito ésta para hacer la gestión.

Asimismo (sic), es palpable el hecho de que si el Ministerio Público en tiempo oportuno y recién ocurrieron los hechos investigados, no efectuó todas la diligencias tendientes a identificar a los autores materiales de la falsificación o adulteración de los sellos, aun cuando se le indicaron, las características y el lugar donde podría encontrarse la ciudadana que presuntamente realizo el tramite falso en el pasaporte del ciudadano Eduin Vergara, y que resulta lógico concluir que posterior a ello y en virtud del tiempo transcurrido, se pueda averiguar o llegar al fondo de qué o cuales personas participaron en dicho acto, incumpliendo con el deber de investigar exhaustivamente los hechos, para recabar suficientes elementos probatorios que concluyeran la investigación en una acusación, que plene (sic) los requisitos de procedibilidad y que a todo evento sea suficiente para sustentar un juicio en que ciertamente exista la posibilidad para el Estado de establecer una condena, ya que carece de fundamento y elementos probatorios, más allá de la comprobación del acto falso que si se dio, los elementos con que se pretende probar el delito del LUCRO GENERICO, que se le atribuye al imputado ENGELBERT RAUL OLIVO, no son los pertinentes o idóneos para su comprobación, ya que estos demuestran que dicho ciudadano contacto e hizo la entrega de dinero a la persona en la ONIDEX, a petición del ciudadano Luis Hernández, para ayudar con el tramite al ciudadano Eduin Vergara que resulto falsificado, pero no se colige de los autos el lucro por parte del referido ciudadano en dicho acto.

En tal sentido, visto que del examen del acto conclusivo en el que no se estableció de manera clara y circunstanciada el hecho punible que se atribuyó al imputado de autos que se considero (sic) como un resultado antijurídico, atendiendo al grado de participación en el hecho, así como de los elementos que sirvieren de fundamento al Ministerio Público para solicitar el enjuiciamiento y por consiguiente de los medios de prueba en los sustentaría tal atribución, con lo cual se violentan los presupuestes exigidos en la Ley para sostener la acusación, que dado a la carencia de elementos de prueba y en virtud del tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos sería imposible e inoficioso tratar de subsanar, toda vez que en el transcurso de la investigación el Ministerio Público no recabo elementos de convicción distintos a los cursantes en autos para el momento en que se presento acusación respecto del ciudadano Eduin Vergara, por la comisión del delito de USO DE PERMISO DE RESIDENCIA FALSO, previsto y sancionado en el artículo 326 del Código Penal, siendo estos los siguientes:

…omissis...

De la revisión de las precedentes actuaciones, es evidente que la acusación formulada por el Ministerio Público no cumple con los requisitos exigidos en la Ley, toda vez que no se plenan los extremos facticos (sic) para su procedibilidad, más allá de meros puntos formales, verificándose el incumplimiento del Ministerio Publico de las atribuciones que le impone el Estado, en el artículo 285 de la Constitución de la República. Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 108, 280 y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, toda vez que si bien se encuentra comprobado que el hecho de que se uso un documento falso, no se logro establecer el lucro por parte del ciudadano ENGELBERT RAÚL OLIVO, ya que esta descripción típica es sustancialmente distinta a la descripción fáctica establecida en el articulo 72 de la Ley Contra la corrupción, como presupuesto para la consecuencia jurídica allí establecida, y no se recabaron elementos de prueba con los cuales se pueda atribuir la participación o autoría del imputado en el mismo, con lo cual se garantice un pronóstico real de condena en juicio, y se evite una pena anticipada.

En este sentido, observa esta Juzgadora que el legislador dejo expresamente asentado como uno de los modos anticipados de concluir el proceso, la imposibilidad material de comprometer subjetivamente al imputado respecto a descripción típica que se le ha atribuido inicialmente, con el decreto de sobreseimiento, tal como lo dispone el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

…omissis...

Con vista a las anteriores consideraciones, a este tribunal en ejercicio de las facultades de control y regulación judicial, previstas en los artículos 104 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, y ante la insuficiencia de fundamentos que permitan atribuir la autoría o participación del imputado de autos en Los hechos atribuidos, considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, seguida, al ciudadano ENGELBERT RAUL OLIVO, por la presunta comisión del delito de LUCRO GENERICO, previsto en el articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción, tal como lo estipula el segundo supuesto del artículo 318 numeral 1, en concordancia con lo establecido en los artículos 321 y 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Asimismo (sic), en cuanto a la solicitud de sobreseimiento de causa requerida por el Ministerio Publico, a favor del ciudadano HERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO, por la presunta comisión DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO, previsto en el artículo La Ley Orgánica de Identificación, de conformidad previsto en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, se logro evidenciar que tal como fue indicado supra, la conducta presuntamente efectuada referido ciudadano fue prestar ayuda al ciudadano Eduin Vergara a objeto de regularizar su permanecía legal en el País, requiriendo a su vez al ciudadano Engelbert Domínguez, que contactara a la persona conocida la ONIDEX, para realizar dicho trámite, sin que se verificase en los autos la participación dolosa en el que dio origen a la investigación, en la que el uso del acto público falso, por parte Eduin Vergara Padi1la, pero no la participación en la falsificación, del mismo por parte de ciudadanos, y en razón de ello considera e que tal como lo ha sido requerido por el Público una vez culminada la investigación, del ciudadano Luis Hernández, no estuvo dirigida a falsedad del acto para su uso, sino que estuvo destinada a que se efectuara el tramite por la vías legales pertinentes, por lo cual no se le puede atribuir el resultado antijurídico que prevé el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, así como ningún otro respecto a los hechos, por lo que se estima procedente y ajustado a derecho, DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano LUIS GUILLERMO HERNÁNDEZ, por el delito de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO, previsto en el artículo 45 de la Ley , por lo cual cesa la medida la de libertad que le fuera impuesta, todo ello de conformidad con lo previsto en el primer supuesto del artículo 318 numeral 1 en relación con el concordancia con lo establecido en el artículo 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara expresamente...”

IV
DE LA AUDIENCIA ORAL

En fecha 29 de octubre de 2012, se celebró la audiencia oral fijada por este Tribunal Colegiado, conforme a lo establecido en los artículos 455 y 456 (derogados) hoy artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“En el día de hoy, lunes veintinueve (29) de octubre de dos mil doce (2012), siendo la oportunidad y hora señalada por esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituida por los Dres. MERLY MORALES, Juez Presidenta, CARMEN MIREYA TELLECHEA, Juez integrante-Ponente, ALVARO HITCHER MARVALDI Juez integrante, la Secretaria Abg. LISBETH HERNANDEZ y el Alguacil JOSE GREGORIO CHAVEZ PAEZ, para que tenga lugar en la presente causa la AUDIENCIA, prevista en los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en el proceso seguido al ciudadano ENGELBERT RAUL OLIVO DOMINGUEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada MERY GOMEZ CADENAS, en su condición de Fiscal Octava (8) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra de la decisión proferida en fecha 7 de diciembre de 2011, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó el Sobreseimiento de la presente causa. Seguidamente la Secretaria de la Sala pasa a verificar la presencia de las partes, dejando constancia que se encuentran presentes la recurrente abogada MERY GOMEZ CADENAS, Fiscal Octava (8º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, el ciudadano ENGELBERT RAÚL OLIVO DOMÍNGUEZ, debidamente asistido por su defensor abogado HUGO CONCEPCION MEJIAS. Seguidamente la Juez Presidente Dra. MERLY MORALES, declaró abierta la audiencia, concediéndole a las partes quince (15) minutos para su exposición oral. Acto seguido se le concedió la palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien realizó su exposición oral explanando los fundamentos que sustenta el recurso de apelación cursante en los autos; narrando en forma oral la manera como ocurrieron los hechos, ratificando el contenido del recurso interpuesto en su momento, asimismo manifestó entre otras cosas que las razones esgrimidas por la juez de primera instancia para decretar el sobreseimiento de la causa se sustentaron en que el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público se basó en los mismos elementos de convicción que presentó en la audiencia de flagrancia; que el Ministerio Fiscal no investigó, y que el acto conclusivo no cumplía con los requisitos establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el Ministerio Público demostró a través del acto conclusivo que si hizo su investigación, logrando acreditar a través de los distintos elementos probatorios la participación del ciudadano Engelbert Olivo, quien cobró la cantidad de mil doscientos bolívares fuertes por la tramitación de una Visa, resultando ser falsa, igualmente manifestó que eran dos los imputados uno de ellos el ciudadano Engelbert y el otro el ciudadano Luís Guillermo Hernández, este último quien tuvo que pagar con su patrimonio el dinero que el ciudadano Engelbert había cobrado, mientras que éste último no demostró a quien le había dado el dinero en cuestión, por lo que la Vindicta Pública presentó ante el Juez de Control acto conclusivo como lo fue la acusación fiscal en contra del ciudadano Olivo, por el delito de Lucro Genérico y Uso de Documento de Identidad Falso, por considerar que existen suficientes elementos de convicción, siendo el prenombrado ciudadano la persona que había sido el intermediario para el cobro de dinero para el tramite de una visa, expresando también que el ciudadano Luis Hernandez, fue quien responsablemente pago con su propio peculio el dinero antes mencionado al ciudadano Edwin Vergara, víctima en la presente causa, la cantidad de mil doscientos bolívares fuertes no existiendo por parte de este ciudadano dolo, mientras que el ciudadano Engelbert no declaró en su oportunidad a quien le había dado el dinero cobrado, en tal sentido solicitó que se declare con lugar la apelación, a los fines que sea otro Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que decretó el sobreseimiento, quien controle la pertinencia y necesidad los elementos evaluados por el Ministerio Público, en su escrito acusatorio. Posteriormente se le concedió el derecho de palabra a la defensa abogado HUGO CONCEPCION MEJIAS, quien entre otras cosas manifestó oponerse a todos y cada uno de los argumentos expuesto por la Vindicta Público, quien efectivamente como lo fundamentó la Juez de Control, no hizo una investigación, siendo el Ministerio Público el que tiene la carga de la investigación penal, manifestando que el escrito acusatorio no cumple con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y que su representado no es funcionario público, donde el Ministerio Fiscal no demostró quien forjó el documento, donde no hay testigo que acredite que el ciudadano Engelbert fue la persona que recibió el dinero, ya que no existe una experticia del dinero, porque no consta el dinero, si el sello es falso, por lo que no existe elementos probatorios que demuestre que el ciudadano Engelbert sea autor o partícipe en los hechos que se le imputan en el escrito acusatorio presentado de manera extemporáneo por el Ministerio Público ante el Juez de Control, quien fundamentó y decidió ajustado a derecho el sobreseimiento a favor de mi defendido, por lo que solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación y se mantenga la decisión emitida por la Juez Tercero de Control. Se deja constancia que las partes ejercieron su derecho a replica. En este estado la Juez Presidenta de esta Sala, le preguntó al ciudadano Engelbert Raúl Olivo Domínguez, si deseaba declarar y este manifestó que no. La Juez Carmen Mireya Tellechea realizó pregunta al Ministerio Público, quien contestó: “Solicité en el mismo escrito acusatorio el Sobreseimiento del ciudadano Luís Guillermo Hernández, y acuse al ciudadano Engelbert Raúl Olivo Domínguez. A continuación, la Juez Presidente Dra. MERLY MORALES, manifestó a las partes que la Sala se reserva el lapso previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal para la resolución del presente recurso. Quedas las partes comparecientes notificadas en este acto, con la lectura y firma de la presente acta. Se declaró concluida la audiencia oral, habiéndose cumplido las formalidades de Ley. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman...”

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación en los siguientes términos:

Las Profesionales del Derecho MERY GOMEZ CADENAS, en su carácter de Fiscal Octavo (8°) a Nivel Nacional con Competencia Plena, y YOLAINES BENAVENTES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo (8°) a Nivel Nacional con Competencia Plena, recurren de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 07 de diciembre de 2011, mediante la cual DECLARÓ el Sobreseimiento a favor del ciudadano ENGELBERT RAÚL OLIVO DOMINGUEZ, por la presunta comisión del delito de Lucro Genérico, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción.

Fundamenta el Ministerio Público en su escrito recursivo que el dictamen proferido por la Juez de la recurrida no está ajustado a Derecho ni a la norma, por cuanto existen fundados elementos de convicción que involucran al ciudadano Engelbert Raul Olivo Domínguez en la presunta comisión del delito de Lucro Genérico, ya que él fue quien recibió el dinero de Mil Doscientos Bolívares (1.200 Bs.), a los fines de realizar el tramite de una visa que según lo informado por el Director de la División de Naturalización Abogado Juan Carlos Toro, dicha visa no aparece registrada en el Sistema Master, ni en los libros de control de plan Nacional de Regulación y/o Naturalización, en donde “…retornando a la Inspectoría General… el ciudadano VERARA (sic) PADILLA EDUIN, Colombiano libre de toda coacción y apremio manifestó que la referida Visa se la había tramitado el ciudadano LUIS HERNÁNDEZ…”, habiendo manifestado este último que lo había realizado por intermedio de un trabajador del Departamento de limpieza del Hospital Universitario de Caracas de apellido ‘OLIVO’, considerando la Vindicta Pública que el ciudadano ENGELBERT RAÚL OLIVO DOMINGUEZ, es auto del delito de Lucro Genérico, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción.

Igualmente acota que efectivamente el imputado Luis Hernández no hizo ningún documento falso, no existiendo dolo en su conducta en querer lucrarse por actos de la administración pública, ya que por el contrario tuvo que responder con su patrimonio por la cantidad de Mil Doscientos Bolívares 1200 Bs. y producto de las investigaciones solicitó el sobreseimiento del ciudadano Luis Hernández.

Por último argumenta que la Juez de la recurrida quizo comparar la conducta de Luis Hernández con la de Engelbert Olivo “…siendo conteste este mismo ciudadano en reconocer que efectivamente hizo ese trámite, por solicitud de su Jefe, indicando que una ciudadana que labora en la ONIDEX. (sic) de nombre yeni que la ubicó en las puertas de la ONIDEX…”. Peticionando que se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la decisión recurrida y se ordene la realización de la Audiencia Preliminar ante un Juzgado distinto, debido al adelanto de opinión en decretar de manera subjetiva el sobreseimiento a favor del ciudadano Engelbert Olivo.

Ahora bien, en atención a lo anteriormente aludido, se observa que la parte recurrente apela sólo en cuanto al pronunciamiento PRIMERO de la recurrida que decretó el Sobreseimiento al ciudadano ENGELBER RAUL OLIVO DOMINGUEZ, por lo que se hace necesario por parte de esta Alzada efectuar un análisis exhaustivo a todas y a cada una de las actas procesales que integran el presente expediente, específicamente a la decisión hoy recurrida en su Capítulo III titulado ‘Fundamentos de Hecho y de Derecho’ donde la recurrida dejó expresado, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis...

En tal sentido, el legislador dejó expresamente asentado aquellos requisitos que debe incluir el escrito acusatorio, y para lo cual es necesario que de la investigación se obtengan fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento público del imputado, toda vez que de no ser así no tendría bases para sostenerse en juicio, siendo la fase intermedia que culmina con la realización de la audiencia preliminar, en la cual el Juez, ejerce el control judicial tal como lo dispone el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, y determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral; es decir,-a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- se fija el objeto del juicio y si es "probable" la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen a objeto de percibir un pronóstico de condena.

Así pues, tal como fue indicado supra en la audiencia preliminar se observó luego de la revisión exhaustiva de las actas que conforman la investigación, sin que con ello pretenda quien decide subrogarse funciones propias de la fase de juicio, que los hechos por los cuales se acusó al ciudadano Engelbert Olivo, son al calco los mismos por los cuales resulto acusado el ciudadano Eduin Verqara, tal como se lo desprende del folio 44 al 49 de las actuaciones, al igual que los fundamentos de la imputación y los elementos de los cuales se basa el acto conclusivo, con excepción de las declaraciones pertenecientes a uno u otro investigado, y de ella se desprende, que desde el momento en que se dio inicio a la investigación esto es 24/01/2008, el Ministerio Público procedió a realizar las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, siendo una de ellas la entrevista que riela al folio 37, rendida previa citación por el ciudadano ENGELBERT RAÚL OLIVO, en fecha 07/11/2008, en la que manifestó entre otros señalamientos, que el ciudadano Luis Hernández quien era su jefe en una conversación indico que si alguien tenía un conocido en la ONIDEX, con la finalidad de ayudar al trámite de residencia de un amigo, y es cuando éste le responde que si había conocido en una oportunidad a una ciudadana aproximadamente en el mes de julio, y en razón de ello el ciudadano Luis Hernández le solicito contactar a dicha ciudadana para ayunar a su amigo, haciendo contacto con. la misma, quien le manifestó que lo podía ayudar para tramitar el sello de residencia del amigo de su jefe y en el mes de octubre o noviembre le hizo entrega del pasaporte que le fue devuelto en el mes de enero con el problema ya resuelto, asimismo indico que se entero, que el ciudadano Eduin Vegara al momento de sacar su cédula tuvo problemas y fue detenido, y que él se dirigió a la ONIDEX a buscar a la ciudadana y nunca la volvió a ver, de igual modo señalo el supuesto nombre de la ciudadana que hizo el tramite en la ONIDEX, como Yeni, aporto las características de la misma, e indico la cantidad de dinero que le solicito ésta para hacer la gestión.

Asimismo (sic), es palpable el hecho de que si el Ministerio Público en tiempo oportuno y recién ocurrieron los hechos investigados, no efectuó todas la diligencias tendientes a identificar a los autores materiales de la falsificación o adulteración de los sellos, aun cuando se le indicaron, las características y el lugar donde podría encontrarse la ciudadana que presuntamente realizo el tramite falso en el pasaporte del ciudadano Eduin Vergara, y que resulta lógico concluir que posterior a ello y en virtud del tiempo transcurrido, se pueda averiguar o llegar al fondo de qué o cuales personas participaron en dicho acto, incumpliendo con el deber de investigar exhaustivamente los hechos, para recabar suficientes elementos probatorios que concluyeran la investigación en una acusación, que plene (sic) los requisitos de procedibilidad y que a todo evento sea suficiente para sustentar un juicio en que ciertamente exista la posibilidad para el Estado de establecer una condena, ya que carece de fundamento y elementos probatorios, más allá de la comprobación del acto falso que si se dio, los elementos con que se pretende probar el delito del LUCRO GENERICO, que se le atribuye al imputado ENGELBERT RAUL OLIVO, no son los pertinentes o idóneos para su comprobación, ya que estos demuestran que dicho ciudadano contacto e hizo la entrega de dinero a la persona en la ONIDEX, a petición del ciudadano Luis Hernández, para ayudar con el tramite al ciudadano Eduin Vergara que resulto falsificado, pero no se colige de los autos el lucro por parte del referido ciudadano en dicho acto.

En tal sentido, visto que del examen del acto conclusivo en el que no se estableció de manera clara y circunstanciada el hecho punible que se atribuyó al imputado de autos que se considero (sic) como un resultado antijurídico, atendiendo al grado de participación en el hecho, así como de los elementos que sirvieren de fundamento al Ministerio Público para solicitar el enjuiciamiento y por consiguiente de los medios de prueba en los sustentaría tal atribución, con lo cual se violentan los presupuestes exigidos en la Ley para sostener la acusación, que dado a la carencia de elementos de prueba y en virtud del tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos sería imposible e inoficioso tratar de subsanar, toda vez que en el transcurso de la investigación el Ministerio Público no recabo elementos de convicción distintos a los cursantes en autos para el momento en que se presento acusación respecto del ciudadano Eduin Vergara, por la comisión del delito de USO DE PERMISO DE RESIDENCIA FALSO, previsto y sancionado en el artículo 326 del Código Penal, siendo estos los siguientes:

…omissis...
De la revisión de las precedentes actuaciones, es evidente que la acusación formulada por el Ministerio Público no cumple con los requisitos exigidos en la Ley, toda vez que no se plenan los extremos facticos (sic) para su procedibilidad, más allá de meros puntos formales, verificándose el incumplimiento del Ministerio Publico de las atribuciones que le impone el Estado, en el artículo 285 de la Constitución de la República. Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 108, 280 y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, toda vez que si bien se encuentra comprobado que el hecho de que se uso un documento falso, no se logro establecer el lucro por parte del ciudadano ENGELBERT RAÚL OLIVO, ya que esta descripción típica es sustancialmente distinta a la descripción fáctica establecida en el articulo 72 de la Ley Contra la corrupción, como presupuesto para la consecuencia jurídica allí establecida, y no se recabaron elementos de prueba con los cuales se pueda atribuir la participación o autoría del imputado en el mismo, con lo cual se garantice un pronóstico real de condena en juicio, y se evite una pena anticipada.

En este sentido, observa esta Juzgadora que el legislador dejo expresamente asentado como uno de los modos anticipados de concluir el proceso, la imposibilidad material de comprometer subjetivamente al imputado respecto a descripción típica que se le ha atribuido inicialmente, con el decreto de sobreseimiento, tal como lo dispone el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

…omissis...

Con vista a las anteriores consideraciones, a este tribunal en ejercicio de las facultades de control y regulación judicial, previstas en los artículos 104 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, y ante la insuficiencia de fundamentos que permitan atribuir la autoría o participación del imputado de autos en Los hechos atribuidos, considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, seguida, al ciudadano ENGELBERT RAUL OLIVO, por la presunta comisión del delito de LUCRO GENERICO, previsto en el articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción, tal como lo estipula el segundo supuesto del artículo 318 numeral 1, en concordancia con lo establecido en los artículos 321 y 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Asimismo (sic), en cuanto a la solicitud de sobreseimiento de causa requerida por el Ministerio Publico, a favor del ciudadano HERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO, por la presunta comisión DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO, previsto en el artículo La Ley Orgánica de Identificación, de conformidad previsto en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, se logro evidenciar que tal como fue indicado supra, la conducta presuntamente efectuada referido ciudadano fue prestar ayuda al ciudadano Eduin Vergara a objeto de regularizar su permanecía legal en el País, requiriendo a su vez al ciudadano Engelbert Domínguez, que contactara a la persona conocida la ONIDEX, para realizar dicho trámite, sin que se verificase en los autos la participación dolosa en el que dio origen a la investigación, en la que el uso del acto público falso, por parte Eduin Vergara Padi1la, pero no la participación en la falsificación, del mismo por parte de ciudadanos, y en razón de ello considera e que tal como lo ha sido requerido por el Público una vez culminada la investigación, del ciudadano Luis Hernández, no estuvo dirigida a falsedad del acto para su uso, sino que estuvo destinada a que se efectuara el tramite por la vías legales pertinentes, por lo cual no se le puede atribuir el resultado antijurídico que prevé el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, así como ningún otro respecto a los hechos, por lo que se estima procedente y ajustado a derecho, DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano LUIS GUILLERMO HERNÁNDEZ, por el delito de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO, previsto en el artículo 45 de la Ley , por lo cual cesa la medida la de libertad que le fuera impuesta, todo ello de conformidad con lo previsto en el primer supuesto del artículo 318 numeral 1 en relación con el concordancia con lo establecido en el artículo 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara expresamente.” (Negrillas y Subrayados de esta Alzada).

De manera tal, que de acuerdo a lo expresado por la Juzgadora de Instancia en relación con el ciudadano Vergara Padilla Eduin, quien admitió los hechos en fecha 25 de junio de 2009 (folio 58 al 74 de la pieza I del expediente original), por el delito Uso de Permiso de Permanencia Falso, establecido en el artículo 326 numeral 3° del Código Penal, el cual establece que: El que haya hecho uso de las licencias, intinerarios, pasaportes o permisos de residencias falsificados o alterados, o los haya dado a un tercero con el mismo objeto. Acordándose la Suspensión Condicional del Proceso por un lapso de seis meses contados a partir de la fecha de la referida audiencia, y según emerge de actas en fecha 16 de marzo de 2010 se efectuó la audiencia establecida en el artículo 45 (derogado) hoy artículo 46 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se decretó el sobreseimiento de la presente causa seguida al ciudadano Vergara Padilla Eduin Gabriel, al quedar cumplido el régimen de prueba impuesto al señalado ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 318 numeral 3° en concordancia con los artículos 45 y 48 numeral 7° todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la recurrida que la conducta desplegada por el antes referido ciudadano es el calco de la conducta realizada en este hecho por el ciudadano ENGELBERT RAUL OLIVO, imputado por el delito de Lucro Genérico, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, que reza:

“Artículo 72. Fuera de aquellos casos expresamente tipificados, el funcionario público o cualquier persona que por sí misma o mediante persona interpuesta se procure ilegalmente alguna utilidad en cualquiera de los actos de la administración pública, será penado con prisión de uno a cinco años, y multa de hasta el cincuenta por ciento de la utilidad procurada.”

Así tenemos, que la conducta desplegada por el ciudadano Vergara Padilla Eduin se resume en que este ciudadano portaba un Pasaporte de la República de Colombia, nomenclatura FA872324, el cual presentaba en su página 7 una visa con condición de residente de la República Bolivariana de Venezuela, este ciudadano se presentó ante la ONIDEX con la finalidad de tramitar su cédula de identidad venezolana, siendo atendido por funcionarios de seguridad que lo trasladaron a la División de Naturalización de ese ente público, donde fue atendido por el Director de ese despacho, Abogado Juan Carlos Toro, quien informó que dicha visa de residencia NO aparecía registrada en el sistema Master, ni en los libros de Control de Plan Nacional de Regulación y/o Naturalización, resultando falsa esta visa de permiso de permanencia en el país, expresando el ciudadano Vergara Padilla Eduin que la referida visa la había tramitado el ciudadano Luis Hernández, esposo de la señora Consuelo Ania, quien a su vez es la Jefa de su concubina.

Luego en la misma fecha, se presentó ante la ONIDEX el ciudadano Luis Hernández, manifestando que él le había tramitado la visa al ciudadano Vergara Padilla Eduin Gabriel pero por intermedio de un trabajador del Hospital Universitario de Caracas de apellido Olivo, informando su número telefónico y además que le había cancelado un millón doscientos mil bolívares (1.200.000 Bs.) para que este ciudadano de apellido Olivo le realizara la documentación al respecto, estando ajeno a la manera de cómo olivo realizaría esas diligencias para obtener el documento.

Observándose de actas que el ciudadano ENGELBERT RAUL OLIVO, admitió haber recibido los recaudos que le entregara el ciudadano Luis Hernández así como la cantidad de Bs. 1.200.000,°° los cuales fueron entregados a su vez a una ciudadana que el señala como Yeni, quien supuestamente laboraba en la ONIDEX, no demostrando el precitado imputado a quien efectivamente le entregó ese dinero, según lo argumentado por el apelante en la Audiencia Oral ante esta Sala en fecha 29 de octubre de 2012.

La recurrida afirma que los hechos por los cuales se acusa al imputado ENGELBERT RAUL OLIVO, es decir por el delito de Lucro Genérico, previsto y sancionando en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción “...son al calco los mismos por los cuales resultó acusado el ciudadano Eduin Vergara... al igual que los fundamento de la imputación y los elementos de prueba en los cuales se basa el acto conclusivo...” estimando esta Alzada que la recurrida no determina con exactitud y claridad cual es el calco a que se refiere, no explica de acuerdo a la garantía judicial de la motivación en qué consiste el calco (copia exacta de un original) de ambas conductas de los imputados Vergara Padilla Eduin y Engerlbert Raul Olivo, por cuanto ambas conductas, según lo que emerge de actas, se subsumen en hechos distintos y si fuere el caso de que estas conductas fuesen idénticas, no existe en el proceso penal lo que en materia civil se conoce como litisconsorcio, en la actuación desplegada por ambos ciudadanos que conlleven al sobreseimiento de éstos por igual, al ser presuntamente la conducta desplegada por el ciudadano ENGELBERT RAUL OLIVO DOMINGUEZ, subsumible en el delito de Lucro Genérico y no así la de Vergara Padilla Eduin, quien, como antes quedó precisado, admitió los hechos por el delito de Uso de Permiso de Permanencia Falso, por lo tanto mal podría decretarse el sobreseimiento del ciudadano ENGELBERT OLIVO encontrándose la recurrida huérfana de argumentas fácticos y jurídicos que le den sustento al elemento sustancial esgrimido por la Juez A-quo en relación a la supuesta situación de calco que señala, para luego expresar que la acusación fiscal no llena los extremos exigidos en el artículo 326 numerales 2, 3, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, decretando el Sobreseimiento del ciudadano ENGELBER OLIVO por cuanto dicho acto (Lucro Genérico) no puede atribuirse al imputado de acuerdo al artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal (derogado).

Al respecto, debe este Tribunal Colegiado señalar que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los órganos Jurisdiccionales, constituyen un requisito de seguridad jurídica que permite a las partes determinar con exactitud y claridad cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juzgador a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, lo que significa que éstas deben proferirse en forma congruente, armónica y debidamente articulada con los distintos elementos que cursan en las actuaciones, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el juez, convergen en un punto o conclusión serio, cierto y seguro que ofrezca transparencia y objetividad a todas las partes intervinientes en un proceso a los fines de hacer valer la verdadera justicia que proclama nuestra Carta Magna.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 345 de fecha 31/03/2005, dejó establecido:

“La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se ajusta a dos (2) exigencias: 1) que la sentencias sean motivadas y 2) que sean congruentes.” (Negrillas de esta Sala).

Estima este Tribunal Colegiado que resulta necesario en el caso que se analiza, traer a colación la constante doctrina del Tribunal Supremo de Justicia sobre la motivación de la sentencia, en Sala Constitucional, sentencia N° 150 de fecha 24/03/02 quedó establecido lo siguiente:

“...Es criterio vinculante de esta Sala que, aún cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia, el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento este que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían por lo cual surgiría un caos social...” (Negrillas de esta Sala).

De igual manera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 046 de fecha 11/02/03, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, ha expresado:

“La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes del proceso, conozcan las razones que le asistan, indispensable para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, una sentencia justa e imparcial y a los principios de tutela judicial efectiva”

Asimismo, el Tribunal Constitucional Español afirma con relación a la motivación que: “La argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota al resolución judicial de autoriítas y le proporciona la fuerza de la razón. La motivación ofrece pues una doble función por una parte da a conocer las reflexiones que conducen al fallo y facilitan su control mediante los recursos que procedan, actúa en suma para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad. La motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería un puro decisionismo...” (S.237/97, de 22 de diciembre de 1997, FJ, “Jurisprudencia Constitucional Integra 1981-201” Tomás Gui Mori, Tomo II, Editorial Bosch, S. A). (Negrillas de esta Sala).

La aplicación de la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta en la presente causa, ha de llevarnos a concluir, dadas las circunstancias que concurren, a la estimación del presente recurso de apelación, en cuanto a la inmotivación de la recurrida.

De manera tal, que una decisión no puede considerarse motivada con la mera declaración de la voluntad del Juzgador, pues en cualquier fallo jurisdiccional se impone, de acuerdo a la garantía procesal de la Tutela Judicial Efectiva, que el mismo este precedido de una argumentación congruente, vale decir, conveniente, oportuna, acorde con los alegatos y pretensiones de las partes, siendo pertinente acotar que el debido proceso constituye un derecho fundamental en nuestro ordenamiento jurídico patrio que comprenden un conjunto de garantías sustanciales diseñadas para asegurar la eficacia y transparencia de la actividad jurisdiccional.

El Juzgador debe exponer con suficiente claridad los motivos o razones que sirvieron de apoyo o de sustento a la decisión judicial, en razón de la seguridad jurídica que debe privar en todo auto o sentencia a los fines de excluir cualquier indicio de arbitrariedad judicial, siendo que no se evidencia en esta causa que la recurrida haya realizado una debida fundamentación, sino que de una forma vaga e imprecisa pretendió la recurrida otorgar el sobreseimiento al acusado Engelbert Olivo por cuanto consideró que las conductas desplegadas por este ciudadano y por el ciudadano Vergara Padilla Eduin eran idénticas, sin plasmar una motivación fundada en derecho para ponerle fin al presente proceso.
En razón de lo anteriormente expuesto, evidenciado como ha sido la inmotivación del fallo denunciado, considera esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación, presentado por las Profesionales del Derecho MERY GOMEZ CADENAS, en su carácter de Fiscal Octavo (8°) a Nivel Nacional con Competencia Plena, y YOLAINES BENAVENTES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo (8°) a Nivel Nacional con Competencia Plena, recurso fundamentado según lo establecido en el artículo 447 (derogado) hoy artículo 439 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 07 de diciembre de 2011, mediante la cual DECLARÓ el Sobreseimiento a favor del ciudadano ENGELBERT RAÚL OLIVO DOMINGUEZ, por la presunta comisión del delito de Lucro Genérico, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción de acuerdo al artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal (derogado). En consecuencia se ANULA el fallo recurrido sólo en cuanto al pronunciamiento PRIMERO y se ordena a otro Juzgado en funciones de Control distinto al que pronunció el fallo anulado, realice la Audiencia Preliminar en el menor tiempo posible sin los vicios a los que esta Sala hizo referencia, quedando vigentes todas las actuaciones del caso antes del pronunciamiento anulado, los pronunciamientos SEGUNDO Y TERCERO, así como la presente decisión. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 442 todos del Código orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

D I S P O S I T I V A

Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación, presentado por las Profesionales del Derecho MERY GOMEZ CADENAS, en su carácter de Fiscal Octavo (8°) a Nivel Nacional con Competencia Plena, y YOLAINES BENAVENTES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo (8°) a Nivel Nacional con Competencia Plena, recurso fundamentado según lo establecido en el artículo 447 (derogado) hoy artículo 439 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 07 de diciembre de 2011, mediante la cual DECLARÓ el Sobreseimiento a favor del ciudadano ENGELBERT RAÚL OLIVO DOMINGUEZ, por la presunta comisión del delito de Lucro Genérico, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción de acuerdo al artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal (derogado). En consecuencia se ANULA el fallo recurrido sólo en cuanto al pronunciamiento PRIMERO y se ordena a otro Juzgado en funciones de Control distinto al que pronunció el fallo anulado, realice la Audiencia Preliminar en el menor tiempo posible sin los vicios a los que esta Sala hizo referencia, quedando vigentes todas las actuaciones del caso antes del pronunciamiento anulado, los pronunciamientos SEGUNDO Y TERCERO, así como la presente decisión. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 442 todos del Código orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes, remítanse en su oportunidad legal las presentes actuaciones a su Tribunal de origen, a los fines que las remita a la Oficina Distribuidora de Expedientes Penales de este Circuito Judicial Penal, a objeto de ser distribuido a otro Juez de Control distinto. Así mismo se deja constancia que la Dra. MERLY MORALES (Juez Presidente) presentó Voto Salvado del presente fallo, el cual se anexa de seguidas.
LA JUEZ PRESIDENTE,
(DESIDENTE)

DRA. MERLY MORALES.

LA JUEZ INTEGRANTE,
(PONENTE)

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA.

EL JUEZ INTEGRANTE,

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI.

LA SECRETARIA,

ABG. LISBETH HERNANDEZ.

CAUSA N° 2906-12
MM/CMT/AHM/LH/yusmary.

VOTO SALVADO
DE LA JUEZ MERLY MORALES HERNÁNDEZ

La suscrita Juez Integrante de la Sala, que también conoce de la presente incidencia, muy respetuosamente, disiente del fallo que antecede propuesto por la mayoría sentenciadora, el cual declaró: "DECLARA CON LUGAR, el Recurso de Apelación presentados por las profesionales del derecho MERY GÓMEZ CADENAS, en su carácter de Fiscal Octava (8°) a Nivel Nacional con Competencia Plena, y YOLAINES BENAVENTES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava (8°) a Nivel Nacional con Competencia Plena recurso fundamentado según lo establecido en el artículo 447 (derogado) (Sic) hoy artículo 439 numeral Io del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 07 de diciembre de 2011, mediante la cual DECLARO el Sobreseimiento a favor del ciudadano ENGELBERT RAÚL OLIVO DOMÍNGUEZ, por la presunta comisión del delito de Lucro Genérico, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción de acuerdo al artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal (derogado) (Sic). En consecuencia se ANULA el fallo recurrido solo en cuanto al pronunciamiento PRIMERO y se ordena a otro Juzgado en Funciones de Control distinto al que pronunció el fallo anulado, realice la Audiencia Preliminar en el menor tiempo posible sin los vicios a los que esta Sala hizo referencia, quedando vigentes todas las actuaciones del caso antes del pronunciamiento anulado, los pronunciamientos SEGUNDO y TERCERO, así como la presente decisión. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 422, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrece, publíquese (..omissis..)."

El recurso de apelación interpuesto por las Fiscales principal y auxiliar Octava (8°) a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público en contra de la resolución judicial proferida por el Tribunal en Función de Control N° 3° de este Circuito Judicial Penal cuyo fallo suscrito por la mayoría sentenciadora de esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones propicia el presente voto disidente, se circunscribió a impugnar la declaratoria de SOBRESEIMIENTO a favor del ciudadano ENGELBERT RAÚL OLIVO DOMÍNGUEZ, a quien el Ministerio Público había imputado por la presunta comisión del delito de LUCRO GENÉRICO, tipificado y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, por considerar las recurrentes que dicha decisión no se encuentra ajustada a derecho, aduciendo que "..existen fundados elementos de convicción que involucran al ciudadano ENGELBERT RAÚL OLIVO DOMÍNGUEZ, al ser quien recibió Mil Doscientos Bolívares (Bs. 1.200), a los fines de realizar el trámite de una visa.."; explanando a continuación en el referido escrito que en fecha 23 de enero de 2008, se presentó ante las oficinas de la ONIDEX, el ciudadano de nacionalidad colombiana VERGARA PADILLA EDUIN GABRIEL, con la finalidad de tramitar una Cédula de Identidad, presentando una visa que al ser verificada por dicho órgano resultó ser falsa, manifestando el referido ciudadano que la misma se la había tramitado el ciudadano LUIS HERNÁNDEZ, quien es el jefe de su concubina, aportando los datos para su identificación y ubicación. Que ese mismo día se presentó a dicha Oficina de Identificación, el ciudadano LUIS HERNÁNDEZ GUILLERMO, quien admitió que efectivamente él era la persona que le había tramitado la visa al mencionado ciudadano de nacionalidad colombiana, pero que lo había realizado por intermedio de un trabajador del departamento de limpieza del Hospital Universitario de apellido OLIVO, aportando los números telefónicos a través del cual podía ser ubicado el referido ciudadano, señala igualmente el escrito fiscal, que el ciudadano OLIVO DOMÍNGUEZ ENGELBERT RAÚL, al momento de rendir declaración fue conteste en reconocer que efectivamente hizo ese trámite por solicitud de su jefe (LUIS HERNÁNDEZ GUILLERMO), señalando a una ciudadana de nombre YENNY, como la persona que tramitaría la mencionada visa, considerando el Ministerio Fiscal que tal señalamiento es incierto y que bajo ningún concepto se pueden equiparar -tal como fue razonada por la juez de la decisión recurrida- las conductas realizadas por el ciudadano LUIS HERNÁNDEZ GUILLERMO, de quien se señala que no se verificó dolo en su accionar y el ciudadano OLIVO DOMÍNGUEZ ENGELBERT RAÚL, a quien se le imputa la conducta dolosa, subsumible en el delito de LUCRO GENÉRICO.

Por su parte el fallo anulado parcialmente por la mayoría sentenciadora de este Tribunal Colegiado consideró para sustentar el sobreseimiento decretado a favor del ciudadano OLIVO DOMÍNGUEZ ENGELBERT RAÚL, lo siguiente:

Que la investigación tuvo su origen en fecha 23 de enero de 2008, en donde se le atribuyó a los ciudadanos EDUIN VERGARA y LUIS GUILLERMO HERNÁNDEZ, la presunta comisión del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Identificación, siendo presentada acusación fiscal solo con respecto al ciudadano EDUIN VERGARA, en fecha primero de junio de 2009, quien el 25 de junio de 2009, se acogió a una de las alternativas a la prosecución del proceso (Suspensión Condicional del Proceso) que luego de finalizado el período de prueba a que hace referencia el mencionado principio de oportunidad se procedió a decretar el Sobreseimiento de la causa a favor de dicho ciudadano en fecha 16 de marzo de 2010, acordándosele igualmente en esa misma fecha, por solicitud de la defensa, un plazo de NOVENTA (90) días al Ministerio Público a los fines de que presentara el acto conclusivo respecto a! imputado LUIS GUILLERMO HERNÁNDEZ, el cual venció en fecha 14 de junio de 2010.

Que el Órgano Jurisdiccional desde el 2 de julio de 2010, procedió a solicitar al Ministerio Público la remisión de las actuaciones de la presente causa a fin de emitir el pronunciamiento de ley respecto al vencimiento del lapso otorgado de conformidad con lo estipulado en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que es en el mes de octubre de 2011, que la Fiscalía Octava a Nivel Nacional con Competencia Plena remitió dichas actuaciones al Tribunal de la causa, a pesar de que en fecha 16 de septiembre de 2011 se había recibido por ante dicho Órgano Jurisdiccional, escrito fiscal contentivo de la acusación en contra del ciudadano OLIVO DOMÍNGUEZ ENGELBERT RAÚL, por la presunta comisión del delito de LUCRO GENÉRICO, y solicitud de Sobreseimiento a favor del ciudadano LUIS GUILLERMO HERNÁNDEZ.

Que una vez examinadas las referidas actuaciones así como los actos conclusivos presentados por el Ministerio Público, la Juzgadora de Control, evidenció que la acusación formulada por el Ministerio Público en contra del ciudadano OLIVO DOMÍNGUEZ ENGELBERT RAÚL, no cumplía los requisitos exigidos por la ley para dicho acto, toda vez, que en criterio de la juzgadora de Control, el Despacho Fiscal a cargo de la investigación, no cumplió con su deber de investigar, resaltando que los mismos hechos, fundamentos de la imputación y elementos en los cuales se basó la representación fiscal para acusar al ciudadano EDUIN VERGARA, son al calco los mismos, (a excepción de su respectivas declaraciones) en los cuales se basa el acto conclusivo de acusación en contra del ciudadano OLIVO DOMÍNGUEZ ENGELBERT RAÚL, acotando que del examen de lo depuesto por el referido ciudadano en fecha 7 de noviembre de 2008, al momento de ser citado por el Ministerio Público, éste señaló que el ciudadano LUIS GUILLERMO HERNÁNDEZ, quien era su jefe había preguntado si alguien tenía un conocido en la ONIDEX para ayudar a tramitar una residencia a un amigo, manifestándole que sí tenía una conocida, procediendo a hacer el trámite a través de una ciudadana de nombre YENNY, aportando las características físicas de la misma e indicando la cantidad de dinero que ésta le solicito por su gestión, en razón de ello el órgano Jurisdiccional consideró que a pesar de haber suministrado dicho ciudadano información respecto a la persona que supuestamente fue la que realizó dicho acto, la representación fiscal no realizó las diligencias de investigación tendentes a identificar los autores materiales de la falsificación, adulteración de los sellos de la visa aún cuando se le indicaron las características y el lugar donde podría encontrarse la ciudadana que presuntamente realizó el trámite falso en la visa del ciudadano EDUIN VERGARA, resultando ilógico que no habiéndose investigado recién a la comisión del presunto hecho punible, pudiera realizarse con posterioridad habida cuenta el tiempo transcurrido. Por ello concluyó la juez de mérito que la acusación fiscal, no cumple con los requisitos exigidos en la ley, al no establecer el lucro por parte del ciudadano ENGELBERT RAÚL OLIVO, y no se recabaron elementos de prueba con los cuales se garantice un pronóstico de condena en juicio en contra del mencionado ciudadano, por ello con fundamento en el control y regulación judicial previstos en los artículos 104 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal y ante la insuficiencia de fundamentos que permitan atribuir al acusado su autoría en el delito imputado, decreto el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 318 numeral 1° en concordancia con los artículos 320 y 330 numeral 3o del texto adjetivo penal.

Planteada así la controversia sometida a consideración de esta Alzada, la mayoría sentenciadora consideró que los alegatos esgrimidos en el presente recurso de apelación, eran los jurídicamente procedentes por cuanto sostienen que lo afirmado en la decisión recurrida respecto al supuesto "calco" o idéntica conducta desplegada por ambos ciudadanos, resulta desacertado, pues, a uno de ellos, (EDUIN VERGARA PADILLA) se le imputo la comisión del delito de Uso de Permanencia de Permiso Falsa, previsto en el artículo 326 numeral 3 del Código Penal y al otro, (ENGELBERT RAÚL OLIVO), se le imputo el delito de Lucro Genérico, previsto en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, ilícitos penales que requieren una diferenciada conducta, señalando además que en materia penal no existe lo que en el ámbito civil se denomina litisconsorcio, concluyendo la mayoría sentenciadora que la resolución impugnada no determinó con exactitud, cual es la identidad o calco de ambas conductas de los imputados a que se refiere la decisión cuestionada, deviniendo en un fallo carente de motivación por no haberse explanado en la decisión recurrida argumentos fácticos y jurídicos que sustenten lo esgrimido por la juez de primera instancia en torno a! supuesto "calco" de ambas conductas desarrolladas por los dos ciudadanos aludidos.
Frente a esta afirmación quien aquí disiente considera que no le asiste la razón a mis honorables colegas, pues el fallo cuestionado expresa sin lugar a dudas y de manera precisa que tal identidad se refiere a los mismos hechos, los fundamentos de la imputación e igualmente los elementos en los cuales se basó la representación fiscal para acusar al ciudadano EDUIN VERGARA, son al calco los mismos, (a excepción de su respectivas declaraciones) en los cuales se basó el acto conclusivo de acusación en contra del ciudadano OLIVO DOMÍNGUEZ ENGELBERT RAÚL, pero además el principal argumento en que se funda la resolución judicial cuestionada, es la falta de investigación del Ministerio Público que produjo una acusación infundada donde no existe un pronóstico de condena para el acusado, pues a pesar de haber señalado éste datos precisos para la ubicación de la ciudadana que presuntamente realizó el trámite de la visa que posteriormente resultó ser falsa, la representación fiscal no hizo un solo acto de investigación a fin de lograr su ubicación, por otro lado se señala en la decisión impugnada, que no consta en el acto conclusivo fiscal, elementos probatorios que acrediten la obtención de lucro por parte del acusado, careciendo en consecuencia dicha acusación del establecimiento de forma clara y circunstanciada el hecho punible que se atribuyó al imputado a través de la descripción de conductas humanas que pudieran ser subsumibles en la conducta típicamente antijurídica como lo es el delito de Lucro Genérico, señalando que el Ministerio Fiscal al no haber realzado actos de investigación, no pudo aportar elemento probatorio que acreditase que el acusado obtuvo algún lucro de la conducta por el realizada, siendo tal circunstancia constatada por quien suscribe del examen de las actuaciones que conforman el presente expediente, considerando además, que la reposición decretada carece de utilidad, toda vez que al ser ejercido el control material y sustancial de la acusación por parte del nuevo juez que le corresponda pronunciarse sobre la admisión o no de la acusación fiscal, al no vislumbrar un pronóstico de condena en contra del acusado por falta de elementos probatorios en dicho acto conclusivo, obligatoriamente tendrá que arribar a la misma decisión proferida por la Jueza Tercera en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

Quien disiente, considera que en el presente caso la decisión proferida por la juez de mérito no solo cuenta con una debida motivación al expresar en su contenido las razones por las cuales dicho acto conclusivo no se ajusta a los requerimientos exigidos por la ley e Ilustrar en el mismo fallo, cómo la representación del Ministerio Público por las mismas razones por las que solicitó el sobreseimiento de la causa al ciudadano HERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO, quien a pesar de haber reconocido (igual que lo hizo el acusado OLIVO DOMÍNGUEZ ENGELBERT) que tramitó a través de otra persona la visa que posteriormente resultó ser falsa, esa representación de! Estado, en virtud de considerar el señalamiento efectuado por dicho ciudadano de la persona a través de la cual se hizo dicho trámite, esto es, al ciudadano OLIVO DOMÍNGUEZ ENGELBERT, tantas veces identificado, solicitó el sobreseimiento de la causa, por estas mismas razones debió solicitar el sobreseimiento de éste último, toda vez, que al igual que el anterior ciudadano, aportó los datos y características suficiente; para que el Ministerio fiscal, ubicara a la ciudadana que en las puertas de la ONÍDEX, realizaba dichos trámites, así como a cualquier otra persona que haya tenido participación en la falsificación del referido documento, actividad de investigación a la que estaba obligado constitucional y legalmente el Ministerio Público, siendo ésta su carga y no la del investigado, por lo que considera quien aquí suscribe, que lo argumentado en la decisión cuestionada se corresponde con las previsiones legales que facultan al Juez de Control en la fase intermedia a depurar el proceso e impedir la admisión de acusaciones infundadas, asumiendo el órgano Jurisdiccional el control material de la acusación fiscal, de tal forma que siendo precisamente el juez de control durante la fase intermedia, quien tiene ia función de verificar que el Ministerio Público haya cumplido con el deber de investigar y de aportar los medios de pruebas a! proceso que ha iniciado, y de ser la audiencia preliminar uno de los actos más trascendentes del proceso, pues en dicho acto el órgano jurisdiccional deberá actuar corno una especie de filtro depurador conforme lo ha señalado la doctrina de nuestro Máximo Tribunal, resultaba un deber insoslayable para el órgano jurisdiccional examinar si la acusación cumplía con los requisitos legales exigidos y tenía un fundamento serio y suficiente para condenar al ciudadano ENGELBERT RAÚL OLIVO DOMÍNGUEZ.

A tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, ratificada en la Sentencia N° 1912 del 15 de diciembre de 2011 señaló:

"...En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un
aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe
un control formal y un control material de la acusación, En el
primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos
formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales
tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-,
a saber, identificación del o de los imputados, así como
también que se haya delimitado y calificado el hecho punible
imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de
fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para
presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo uqe en doncrina se denomina la “pena del banquillo.” (resaltado del presente voto salvado)

En este sentido encontrándose la presente causa en la etapa intermedia del proceso, le correspondía a la juez de control, examinar no solo los aspectos de forma sino de fondo de la acusación presentada, y si se vislumbraba un pronóstico ce condena en contra del acusado, siendo que la juez de la decisión recurrida consideró que ante la debilidad de elementos con qua pretendía el Ministerio Público probar la culpabilidad del imputado, por no estar acompañados de fundamentos serios que permitieran a la instancia entrever una probabilidad de sentencia condenatoria, no cumplía con las exigencias legales el mencionado acto conclusivo, por ¡o que conforme a derecho lo procedente era decretar el sobreseimiento de la causa, decisión que explanó en forma motivada, tal como se observa en el fallo apelado, señalando en forma precisa las razones de hecho y de derecho en que se fundó dicha resolución.

Dejo así expresadas las razones de mi voto salvado.

LA JUEZA
(DISIDENTE)

DRA. MERLY MORALES HERNANDEZ

Los demás jueces integrantes de esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA y Dr. ALVARO HITCHER, en estricto cumplimiento de las formalidades de la publicación de la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora proceden a suscribir el presente voto salvado, en Caracas al primer (1) día del mes de marzo de 2013, siendo la 3:00 en la causa signada con el N° 2906-2012 (Aa) 5-4,

LA JUEZA INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. CAMEN MIREYA TELLECHEA DR. ALVARO HITCHER MARVALDI

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNÁNDEZ

CAUSA N° 2906-2012 (Aa) S4
MMH/CMT/AHM/LH.