TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA 4

Caracas, 12 de marzo de 2013
202° y 153°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA N° 3142-2013 (Aa) S-4

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. ISBELY GÓMEZ, actuando en su carácter de Fiscal Centésima Quincuagésima Sexta (156°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 447 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de noviembre de 2012 por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia para oír al aprehendido, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al ciudadano OSCAR ORLANDO PEREZ MANTILLA, conforme a lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, por presuntamente encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibidas las actuaciones se procedió a realizar el correspondiente sorteo, con el fin de designar al Ponente de la presente causa, recayendo tal designación a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 9 de noviembre de 2012, la representante de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Sexta del Ministerio del área Metropolitana de Caracas, ABG. ISBELY GÓMES, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…CAPITULO II
DE LOS HECHOS POR LOS QUE SE RECURRE
En fecha 19 de octubre 2012, tuvo lugar el acto de la Audiencia de presentación convocada de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, allí el Ministerio Público imputó al ciudadano OSCAR PEREZ MANTILLA, quien resultó aprehendido por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, Servicio Antidroga, el día 18 de octubre de 2012, hechos que fueron sometidos al conocimiento del Juez Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas además de imputarle las circunstancias antes narradas, solicito que se acogiera la precalificación del delito previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas, que se dictara Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, el Juez a-quo se pronunció al respecto, acogiendo la precalificación fiscal con respecto al delito de drogas e indicando que los hechos se subsumen en el delito Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, aunado a ello consideró, que lo procedente era otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, consistentes en presentaciones periódicas ante el tribunal y la presentación de una caución económica mediante fianza, fijada por el tribunal, de conformidad con lo establecido con el artículo 256 numerales 3 y 8 de la ley adjetiva penal.
Ahora bien, en fecha dos (02) de noviembre de dos mil doce (2012) el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sin haber transcurrido los tres meses que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la revisión de oficio, revisó la medida quince días después, dictando pronunciamiento o resolución judicial mediante ACTA en el cual concedió medida cautelar sustitutiva de libertad bajo CAUCIÓN JURATORIA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal.
El Tribunal de Mérito en su resolución revisa y otorga ligeramente al imputado, medida cautelar sustitutiva a la libertad, consistente únicamente en presentaciones periódicas al tribunal obviando por completo la gravedad y el alto grado de afectación social de los hechos imputados, ignorando por completo el bien jurídico tutelado a través de la legislación vigente contra el tráfico de drogas que es la salud de la colectividad, consagrado en el artículo 83 de nuestra Carta Magna..
CAPITULO III
DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO
DECISION QUE CAUSA UN GRAVÁMEN IRREPARABLE

Alego como segundo motivo de apelación lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber incurrido el Tribunal de Mérito en flagrante violación e infracción de ley que causa un gravamen irreparable, en virtud de la imposibilidad sobrevenida al Ministerio Público para continuar con la investigación penal seguida al ciudadano OSCAR ORLANDO PEREZ MANTILLA, al haber incurrido el Tribunal a-quo en flagrante violación de la ley a normas relativas al ejercicio ius pudiendi, esto es el ejercicio de la acción penal en sentido amplio consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, por considerar que el Ministerio Público le correspondía demostrar en la etapa de investigación la culpabilidad o no del delito que se le atribuye al imputado del autos.

A tal efecto denuncio como infringido por la recurrida los artículos 26, 29 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también denuncio como vulnerado el carácter vinculante de la sentencia Nº 1728 de fecha 10-12-2009 en el expediente Nº 09-0923, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán mediante la que sostiene: (..omissis…)

Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición se excepciona para estos casos el principio de juzgamiento en libertad dada la magnitud de daños que dichos dlitos conllevan y del bien jurídico tutelado del tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto el derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló “el peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos.

La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes…

(..omisis..)

En consecuencia, la resolución judicial adversada causa un gravamen irreparable en perjuicio del Estado venezolano en los términos señalados y así les impetro que se declare.

CAPITULO IV
DEL PETITORIO

Por los razonamientos antes expuestos, solicito respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, ADMITA el presente recurso de apelación y en consecuencia lo declare CON LUGAR anulando a tal efecto el pronunciamiento o resolución dictado mediante ACTA en fecha 2 de noviembre de 2012 y en consecuencia DECRETE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano OSCAR PEREZ MANTILLA de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y/o bien dicte una decisión propia sobre el asunto con base a las circunstancias y comprobaciones de hecho ya fijadas, prescindiendo del vicio que incurrió el Tribunal de Mérito..”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 15 al 19 del presente cuaderno de incidencias, pronunciamientos judiciales proferidos por el Juez del Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual establece lo siguiente:

“…SEGUNDO: Se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, haciendo la salvedad que esta precalificación puede variar en el transcurso de las investigaciones. TERCERO: Vista la exposición tanto de la Fiscalía del Ministerio Público, así como de la Defensa, este Juzgado DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 256 ordinales 3°, 8° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano OSCAR ORLANDO PÉREZ MONTILLA (…), consistente en las presentaciones periódicas por ante la oficina de presentaciones de imputado de este Palacio de Justicia, cada OCHO (08) días, a la presentación de DOS (2) FIADORES que deberán devengar cada un (sic) salario mensual equivalente a TREINTA (30) UNIDADES TRIBUTARIAS (…) y en ultimo lugar, queda sometido a la prohibición expresa de cometer algún otro hecho delictivo, de los contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, por lo que queda impuesto que el cumplimiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada podría acarrearle la revocatoria de la misma…”.

Asimismo corre inserto a los folios 20 al 22 del presente cuaderno de apelación, auto fundado de la audiencia de presentación del imputado, el cual el Juzgado A-quo, se basó en lo siguiente:

“…este Juzgador en Audiencia Oral para Oír al Imputado acoge la precalificación jurídica dada a los hechos; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SYUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Ahora bien, por cuanto se encuentran dados los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, en virtud de que este Juzgador apreció lo expuesto por las partes en la audiencia para Oír al Imputado, así como las diligencias cursantes en el expediente, las cuales son:
Al folio 02 del expediente, cursa acta policial, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia de la detención del ciudadano OSCAR ORLANDO PÉREZ MANTILLA, así como la presunta sustancia incautada y dinero incautado.
Al folio 04 del expediente, cursa acta de Identificación Provisional de la Sustancia, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.
A los folios 08 y 09 del expediente, cursa Registro de cadena de Custodia de Evidencias Físicas, relacionado con lo decomisado en el presente caso.
De tal forma este tribunal estima darle beligerancia a toso (sic) los elementos de convicción anteriormente transcritos, esas circunstancias a juicio de éste Tribunal generan criterios de presunción en los cuales el imputado ha sido partícipe o autor en la comisión de un hecho punible cumpliéndose en éste caso el requisito del numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Los delitos anteriormente señalados son susceptibles de dar lugar a una pena privativa de Libertad, tal como exige el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar evidentemente prescrita, aunado a lo previsto en los artículos 251 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal y 252 ordinal 2° Ejusdem.
No obstante, acreditadas los extremos de ley antes referidos, considera el Tribunal que una Medida menos gravosa, cumple con el fin de asegurar la buena marcha y celeridad de éste procedimiento.
Ahora bien analizado (sic) los elementos cursantes en el expediente éste Tribunal considera que lo mas ajustado a la normativa penal es otorgar las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privativa de Libertad al ciudadano OSCAR ORLANDO PÉREZ MANTILLA (…), presentación periódica por ante la oficina de presentación de imputados cada ocho (08) días y la obligación de presentar al Tribunal dos (2) ciudadanos funjan (sic) en calidad de fiadores que cumplan con los requisitos de ley de reconocida moralidad y buena conducta y que devenguen salario mínimo y se comprometan a pagar por vía de multa cantidad de treinta (30) Unidades Tributarias y la prohibición expresa de cometer nuevos delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas…”.

En fecha 29 de octubre de 2012, el profesional del derecho YONNYS RAFAEL APONTE FLORES, actuando en su carácter de Defensor Público Nonagésimo Penal, en representación del ciudadano OSCAR ORLANDO PÉREZ MANTILLA, solicita al Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, la revisión de la medida otorgada a su representado en fecha 19 de Octubre de 2012, toda vez que tanto el imputado como su grupo familiar, carecen de los recursos económicos que imposibilitan dar cumplimiento a lo exigidos por el mencionado juzgador, por lo que solicita se acuerde la medida cautelar sustitutiva de libertad consagrada en el articulo 259 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de su defendido.

Asimismo, en fecha 02 de noviembre de 2012, el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, se pronuncia en relación a la solicitud realizada por la Defensa del ciudadano OSCAR ORLANDO PÉREZ MANTILLA, en los siguientes términos:

“…Omissis…
DECISIÓN
En consecuencia, este Juzgado Trigésimo Segundo de Control de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (…) CONCEDE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD bajo CAUCIÓN JURATORIA al ciudadano OSCAR ORLANDO PÉREZ MANTILLA (…), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniendo la obligación de presentarse periódicamente cada OCHO (8) días por ante la Oficina de Presentación de Imputados de este circuito Judicial Penal y la prohibición expresa de cometer algún otro hecho delictivo, de los contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, por lo que queda impuesto que el incumplimiento de la Medida acordada podría acarrearle la revocatoria de la misma…”

-III-
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 20 de diciembre de 2012, luego de ser debidamente emplazada, se dio contestación al recurso interpuesto por la Representante del Ministerio Público, a los Abogados MIGBERT RON BELTRAN y HENRY D. LARA R., en su carácter de Defensora Pública Octogésima Quinta (85°) Penal y Defensor Público Auxiliar Octogésima Quinta (85°) Penal, respectivamente, del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“…Omissis…
“Capitulo II
DE LOS HECHOS POR LOS QUE SE RECURRE
(…)
Argumenta la representación fiscal, en su escrito de apelación, que el Tribunal de Control sin haber transcurrido los tres meses que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a efectuar la revisión de oficio, quince días después de haber dictado pronunciamiento o resolución judicial, concediendo medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad bajo caución juratoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante TAL AFIRMACION NO ES CORRECTA, pues el Tribunal de Control NO EFECTUÓ LA REVISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR ACORDADA PREVIAMENTE EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN PARA OÍR AL IMPUTADO DE OFICIO, SINO EN VIRTUD DE LA SOLICITUD PRESENTADA POR LA DEFENSA EN FECHA 29/10/2012.
Aunado a lo anterior, argumenta el Ministerio Público que el Tribunal de Control en su resolución revisa y otorga ligeramente al imputado medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. El Tribunal de Control en el auto dictado en fecha 02/11/2012 (y del cual recurre el Ministerio Público) MODIFICÓ LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD QUE ACORDÓ EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACÓN EFECTUADA EN FECHA 19/10/2012 Y DE LA CUAL QUEDÓ DEBIDAMENTE NOTIFICADA AL TERMINO DE LA AUDIENCIA, NO SIENDO APELADA EN ESA OPORTUNIDAD LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL, no obstante la afirmación efectuada por el Ministerio Público pareciera tratarse de una medida cautelar que fuere primariamente acordada en el auto recurrido.
Es el caso, que la decisión proferida por el tribunal de Control no resultó ligera (como afirma el Ministerio Público), sino expresamente apegado a la normativa vigente, pues en la audiencia de presentación ante el Tribunal de Control le fue acordada la medida cautelar en presencia de todas las partes y en virtud de la imposibilidad de su cumplimiento, lo que fue avalado por la carta de extrema pobreza consignada por la defensa, acordó su sustitución por la Caución Juratoria, al considerar satisfechos los extremos exigidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
De los pronunciamientos del Tribunal se desprende que se acordó la aplicación del procedimiento ordinario, a fin de que el Ministerio Público continuara con la investigación en virtud de las diligencias que aun debían ser practicadas, NO HA DICTADO EL TRIBUNAL AUTO ALGUNO QUE PONGA FIN AL PROCESO O QUE DE ALGUNA MANERA IMPIDA AL MINISTERIIO PÚBLICO CONTINUAR CON LA INVESTIGACIÓN, SÓLO DICTÓ UN AUTO QUE MODIFICÓ LA MEDIDA CAUTELAR QUE EL TRIBUNAL YA HABÍA ACORDADO Y DE LA CUAL EL MINISTERIO PÚBLICO SE ENCONTRABA EN CONOCIMIENTO, DEBIENDO CUMPLIR CON PRESENTACIONES PERIÓDICAS ANTE LA OFICINA DE ALGUACILAZGO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
(…)
TERCERO
PETITORIO
Con fundamento de lo antes expuesto, solicito a la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del recurso de apelación, DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, DRA. ISBELY GÓMES, FISCAL CENTÉSIMA QUINCUAGÉSIMA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y CONFIRME LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 02-11-2012, POR EL JUZGADO TREIGÉSIMO SEGUNDO (32°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTA MISMA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, MEDIANTE LA CUAL ACORDÓ MODIFICAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD AL CIUDADANO OSCAR PÉREZ MANTILLA…Omissis…”.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la causa sometida a consideración de este Órgano Colegiado, se evidencia que la recurrente impugna la decisión proferida por la Juez Trigésima Segunda (32°) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano OSCAR ORLANDO PEREZ MANTILLA, por la presunta comisión del delito de tráfico en la modalidad de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en menor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, denunciando en primer lugar, que con la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, se le impide al Ministerio Público la continuación de la investigación penal para establecer la responsabilidad penal del aprehendido, ocasionándole según su dicho, un gravamen irreparable, afirmando igualmente que con la resolución judicial se infringieran las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 26, 29 y 257 e igualmente el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente delata como infringida la sentencia N° 1728 de fecha 10 de diciembre de 2009 de carácter vinculante proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se señaló que los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en todas sus modalidades, son delitos considerados como de lesa humanidad, y por lo tanto no merecen ninguno de los beneficios procesales establecidos por el legislador.

En relación a la primera denuncia esgrimida por la representación fiscal recurrente, a través de la cual sostiene que con el otorgamiento al imputado de una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, se le impide al Ministerio Público la continuación de la investigación penal y en consecuencia, el establecimiento de la responsabilidad penal del aprehendido, ocasionándole según su dicho, un gravamen irreparable, e igualmente señaló en su escrito recursivo, que dicha resolución judicial infringe las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 26, 29 y 257, así como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado estima necesario y oportuno referirse al carácter de las medidas de coerción personal dentro del proceso penal y en tal sentido nuestra legislación acogiendo el principio constitucional del juzgamiento en libertad y la excepcionalidad de la restricción o privación de esta, ha establecido que la imposición de tales medidas persiguen un fin netamente instrumental que persigue el aseguramiento de las finalidades del proceso y la efectividad de la resolución que se dicte al término del mismo; por ello, bajo ningún concepto pueden ser consideradas penas anticipadas, siendo algunas de sus características principales, la provisionalidad, en tanto su duración no es ilimitada, pueden ser revocadas en cualquier momento o sustituidas por otras menos gravosas; la jurisdiccionalidad, ya que solo pueden ser decretadas por el Órgano Jurisdiccional competente; instrumentalidad, por cuanto solo pueden ser dictadas siempre que exista un proceso en marcha y cesan en el momento que termina dicho procedimiento mediante una sentencia. En razón de estas características, dichas medidas de coerción personal, no prejuzgan sobre la culpabilidad del imputado y por ende no condiciona la investigación que desarrolla el titular de la acción penal, quien dispone de todos los recursos que el Estado le proporciona para adelantar y concluir cualquier investigación, le corresponderá al juez de la fase correspondiente pronunciarse sobre la procedencia o no de las medidas restrictivas o privativas de libertad, no siendo óbice la imposición de las mismas para que el Ministerio Público continúe con la investigación iniciada. En el presente caso, resulta totalmente desacertado lo afirmado por la recurrente en cuanto a que la imposición de la medida cautelar sustitutiva al aprehendido, le imposibilita proseguir con la investigación y poder demostrar la culpabilidad o no del delito imputado, toda vez, que el decreto de tales cautelas no pone fin al proceso penal, ni impide su continuación, pudiendo el Ministerio Fiscal recabar todos los elementos activos y pasivos del delito y los elementos de convicción que conexionen éstos con el imputado, por lo que no le asiste la razón a la recurrente Y ASI SE DECIDE.-

En cuanto a la segunda denuncia esgrimida, esta Sala observa que la recurrente apoya su impugnación, en la Sentencia de carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, N° 1728, alegando, que los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacciones y Psicotrópicas en menor Cuantía, son delitos considerados como de lesa humanidad, y por lo tanto no merecen ninguno de los beneficios establecidos por el legislador, señalando que el a-quo infringió lo ordenado en la mencionada sentencia; frente a tales alegaciones, este Órgano Colegiado considera pertinente resaltar un extracto de la sentencia que sirve de fundamento a los alegatos de la representación del Ministerio Público, en la cual se asentó lo siguiente:

“…Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesos por este tipo de delitos. (…Omissis…)

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medida cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Titulo VII, del libro del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”

Del extracto de la sentencia invocada por el Ministerio Fiscal, para fundar sus alegatos en cuanto a la improcedencia de la medida de coerción acordada al imputado, claramente se evidencia que ha señalado el Máximo Interprete Constitucional que en los casos de delitos relacionados con drogas, igualmente resulta necesario para el órgano jurisdiccional analizar las circunstancias establecidas en el artículo 250 (ahora 236) del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, “..comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, ..”, por cuanto la sola imputación de delitos previstos en la mencionada ley, no releva al Juez Penal de su función jurisdiccional para examinar si se encuentran satisfechos los presupuestos para la imposición de medidas de coerción personal, sean estas restrictivas o privativas de libertad. En tal sentido y en virtud de lo denunciado por la recurrente debe este Superior Despacho, examinar si en el presente caso se encuentran acreditados los presupuestos de procedencia de la medida preventiva privativa de libertad establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal peticionada por el Ministerio Fiscal, observándose, que efectivamente de las actas que conforman el presente Cuaderno de Incidencia, se verifica a través de un acta policial y un acta de identificación provisional de sustancias, la existencia de un hecho punible previsto en la ley Orgánica de Drogas, derivado de la presunta incautación de noventa y un (91) envoltorios tipo pitillo, con un peso aproximado de diez (10) gramos de presunta cocaína por parte de funcionarios adscritos al Servicio Anti-Drogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, el día 18 de octubre de 2012, a las 12:30 horas del mediodía, en el sector de las Barras de Propatria, Parroquia Sucre, del Municipio Libertador, con lo que se cumpliría el primer requisito establecido en la norma en comento. Ahora bien, en cuanto al numeral segundo de la referida norma, vale decir, los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de dicho delito, observan estos juzgadores, que a pesar de las circunstancias fácticas (hora, lugar y circunstancias específicas) narradas en el acta policial de aprehensión, el dicho de los funcionarios policiales en cuanto a la presunta incautación en las vestimentas del ciudadano OSCAR ORLANDO PEREZ MANTILLA, de la presunta droga anteriormente descrita, no puede ser adminiculado con otro elemento de convicción distinto al dicho policial.

En efecto, evidencia este Tribunal Colegiado que la debilidad indiciaria que obra para acreditar la participación del aprehendido en el delito que se le imputa, emerge por un lado de lo afirmado por los funcionarios en el acta policial, cuando señalan que siendo las 12:30 horas de la tarde: “..al aproximarnos a pie hacia la parte interna de los callejones del sector, logramos observar sentado en la parte superior de una vivienda en construcción un ciudadano de tez blanca y franela azul, quien intercambiaba objetos de diminuto tamaño con personas quienes se acercaban y de forma casi inmediata se retiraban del sitio, no logrando definir de que objetos se trataban, motivado a la distancia en que nos encontrábamos, por lo que nos acercamos al lugar silenciosamente y previa identificación como funcionarios policiales…, se le dio la voz de alto, optando el mismo por hacer caso omiso e intentar emprender la huida hacia la parte trasera de la vivienda, por lo que rápidamente el oficial (CPNB) Mangiacapra Leuger emprende una corta persecución logrando aprehenderlo a pocos metros….a quien se le incautó en el bolsillo en su bolsillo derecho: NOVENTA Y UN (91) ENVOLTORIOS TIPO PITILLO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLORES ROJO Y BLANCO, SELLADOS EN AMBOS EXTREMOS CON EL MISMO MATERIAL, ATADOS CON UNA BANDA ELASTICA DE COLOR BEIGE, CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANCA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA, Y LA CANTIDAD DE SETENTA BOLIVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE MANERA UN (01) BILLETE DE DENOMINACIÓN CINCUENTA (50) BOLIVARES SERIAL (…), DOS BILLETES DE DENOMINACIÓN DIEZ (10) BOLIVARES SERIALES (…)”. Del extracto del acta policial transcrito, se desprende, que siendo una hora donde se presume existe un alto flujo de circulación de personas y no obstante señalarse en la referida acta, que eran cinco (5) los funcionarios policiales actuantes (Oficial Santiago Maikel, Oficial Agregado Tiapa Jhon, Oficial Franceschis Carlos, Oficial Mangiacapra Leuger y Oficial Machado Ronys) no se explica este Tribunal Colegiado que no hayan contado con testigos que avalaran la versión policial, máxime cuando dicho procedimiento se efectuó a las 12:30 del mediodía, resultando inverosímil para esta Alzada, que a pesar de afirmar que observaron a varias personas acercarse al mencionado ciudadano e intercambiar con él, objetos de diminuto tamaño y ser un número considerable de funcionarios presentes en dicho operativo, no hayan procedido a abordar a cualquiera de esas personas a fin de respaldar dicha actuación.
De tal forma, que al no encontrarse acreditado los fundados elementos de convicción a que se refiere la norma que regula la procedencia de las medidas de coerción personal en el presente caso, pues solamente existe el acta policial de aprehensión, no resulta procedente la aplicación de medida restrictiva de libertad alguna, toda vez, que aun cuando el legislador no exige plena prueba sino fundados elementos de convicción que acrediten la participación del imputado, en el presente caso por las circunstancias que se han señalado, lo aportado como sustento para solicitar la medida preventiva privativa de libertad, resulta totalmente insuficiente y no se ajusta a los requerimientos exigidos por el legislador para su imposición, siendo lo procedente y ajustado a derecho a juicio de esta Sala de Corte de Apelaciones, acordar la libertad sin restricciones del ciudadano OSCAR ORLANDO PEREZ MANTILLA, no impidiendo el presente pronunciamiento que el titular de la acción penal prosiga la investigación y si del resultado de la misma surgieren los fundados elementos de convicción que obren en contra del referido ciudadano, podrá solicitar al Órgano Jurisdiccional el aseguramiento del mismo a través de una medida privativa o restrictiva de libertad de conformidad con los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y ASI SE DECIDE.-

Corolario de lo anterior concluye este Tribunal Colegiado que no se ha infringido las disposiciones constitucionales señaladas por la apelante e igualmente el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en esta materia, pues tal como quedó establecida en la sentencia denunciada como infringida, la precalificación de delitos establecidas en la Ley Orgánica de Drogas, no obstaculiza el ejercicio de la potestad jurisdiccional de los jueces para la verificación de los extremos de ley para la imposición o no de medidas de coerción personal y siendo que en el presente caso y en atención a la medida preventiva privativa de libertad solicitada por la impugnante, esta Alzada revisó los supuestos de procedencia de la misma, verificando que no se encuentra acreditado el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es el otorgamiento de la libertad sin restricciones al mencionado ciudadano, declarándose en consecuencia, Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. ISBELY GÓMEZ, actuando en su carácter de Fiscal Centésima Quincuagésima Sexta (156°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 447 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de noviembre de 2012 por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia para oír al aprehendido, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al ciudadano OSCAR ORLANDO PEREZ MANTILLA, conforme a lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, por presuntamente encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Se acuerda la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del mencionado ciudadano, en virtud de no encontrarse satisfechos los extremos legales previstos en los artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de una medida privativa o restrictiva de libertad, al no acreditarse en las presentes actuaciones los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el delito que se le imputa.

Regístrese, Publíquese, Diarícese, Notifíquese,

LA JUEZA PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DRA. CARMEN M. TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

CAUSA N° 3142-2013 (Aa) S-4
MM/AHM/CMT/LH/cp.