TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 20 de Marzo de 2013
202° y 153°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA Nº 3152-13 (Aa)

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GLADYMAR PRADERES C, actuando en su carácter de Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal, en representación del ciudadano BONIEX ALEXANDER ESPINOZA RUIZ, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de febrero de 2013, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia oral para oír al imputado, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su representado, por presuntamente estar incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 6 de febrero de 2013, la ABG. GLADYMAR PRADERES C, actuando en su carácter de Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal, en representación del ciudadano BONIEX ALEXANDER ESPINOZA RUIZ, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Omissis…
CAPITULO I
DE LOS HECHOS
(…)
Llama poderosamente la atención a la Defensa que no cursan en autos suficientes elementos que permitan al tribunal acreditar contra mi defendido el ilícito de marras precalificado por la fiscalía como de Homicidio Calificado previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal, toda vez que a pesar de cursar actas de entrevistas, inspecciones técnicas del lugar del suceso DONDE DEJAN CONSTANCIA DE HABERSE COLECTADO EVIDENCIAS DE INTERÉS CRIMINALÍSTICO y fijaciones fotográficas, ninguna de ellas de manera unísona señalan a mi representado como autor del hecho (…).
CAPITULO II
DEL DERECHO
(…)
En el caso de marras es por demás evidente la GRAVE Y CONTINUA VIOLACION DEL artículo 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna, donde se configura a todas luces que ninguna (sic) de los supuestos contemplados en el referido articulo constitucional resultan reflejados en el caso de marras, ya que el hoy imputado fue aprehendido sin orden judicial alguna, toda vez que sobre el mismo no pesaba orden de aprehensión emanada de un juez que así lo acordase, y por otra parte no fue aprehendido en flagrancia, es decir, di fue aprehendido en la supuesta comisión del ilícito penal ni a poco (sic) momentos de haberse cometido, ya que los hechos ocurrieron en fecha veinticuatro (24) de abril de 2010.
Es necesario referir que siendo esta una investigación donde los hechos se iniciaron en fecha veinticuatro (24) de abril de 2010 y si consideraba la fiscalía que existían elementos comprometedores contra mi defendido como señalamiento de personas que hubiesen podido presenciar los hechos, no se explica porque actuó a espaldas del mismo, ya que debió ser librada orden de aprehensión contra el mismo en caso de corroborar la contumacia del investigado para colaborar con la investigación, sin embargo tales hechos no acaecieron en este caso, por lo que hubo fue una franca actuación violentando principios y garantías constitucionales y procesales que atentan contra el debido proceso y los mismos no pueden ser convalidados por los órganos de administración de justicia en razón a las graves violaciones y por demás reiteradas.
(…) En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del articulo 236 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para si considerar responsable penalmente al ciudadano: BONIEX ALEXANDER ESPINOZA RUIZ, en la supuesta comisión del hecho punible precalificado en el acto de la audiencia para oír al imputado por la representación fiscal como Homicidio Calificado previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal, siendo acogida por el juzgado a-quo, sin especificar siquiera a que numerales del articulo mencionado se refiere.
El numeral 2 del articulo 236 no se satisface en el caso de marras, toda vez que no cursan fundados elementos de convicción que permitan al tribunal considerar responsable penalmente a mi defendido en el hecho de marras, ya que a pesar de constar en las actuaciones con acta de investigación penal, inspecciones técnicas, actas de entrevistas, ninguna de ellas conformadas en un todo emanan señalamiento de responsabilidad contra mi defendido en cuanto a serle imputado el delito de Homicidio Calificado previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, ya que es necesario que las mismas sean por si solas suficientes como para bastarse como elementos de convicción contra el ciudadano BONIEX ALEXANDER ESPINOZA RUIZ.
Los elementos cursantes en autos deben conforman ((sic)) un todo para así al unirse, se pueda de manera fehaciente inculpar al sujeto activo de la acción delictual, no cumpliéndose tal exigencia en el caso de marras y menos aun, determinar la responsabilidad del defendido en el caso que nos ocupa, toda vez que los vagos elementos cursantes en autos nada aportan para aseverar la participación del hoy imputado en el caso de marras y que por el contrario cursan declaraciones que se contraponen entre si y actuaciones que en nada se relacionan con el caso de marras.
CAPITULO III
DE LA DECISIÓN DEL JUZGADO A-QUO
(…) En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del articulo 236 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para si considerar responsable penalmente al ciudadano: BONIEX ALEXANDER ESPINOZA RUIZ, en la supuesta comisión del hecho punible precalificado en el acto de la audiencia para oír al imputado por la representación fiscal como Homicidio Calificado previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal, siendo acogida por el juzgado a-quo, sin especificar siquiera a que numerales del articulo mencionado se refiere.
Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, el tribunal de control toma como presupuesto para fundar su decisión judicial, entre otras, las inspecciones técnicas al cadáver, sitio del suceso donde a pesar de colectar evidencias de interés criminalístico, ninguna de ellas se relacionan con mi defendido, acta de entrevista de persona (sic) que no presenciaron el hecho, que solo bajo suposiciones creen saber quien fue el autor o autores del ilícito penal in comento, por lo que no es posible mantener una medida privativa de libertad con vagos y nada contundentes elementos que jamás pudieron ser considerados plenamente de convicción.
Observándose por ende, la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en los hechos acaecidos en fecha veinticuatro (24) de febrero del año dos mil trece (2013) a fin de poder decretar medida privativa de libertad contra de mi defendido y sobre los cuales el ministerio público precalifico como de Homicidio Calificado previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal, siendo acogida esta precalificación por el juzgado ad quo, decretando con ello la medida de privación judicial preventiva de libertad, precalificación ésta no demostrada en autos toda vez que al atribuírsele el delito de marras, no explico el tribunal el porque son adecuados a las normas in comento y cuales fueron los supuestos que le dan el convencimiento al juez del porque existen los fundados elementos de convicción que lo involucran en la comisión de los ilícitos penales en referencia, etc.
CAPITULO IV
PETITORIO
En virtud de los razonamientos antes expuestos es por lo que esta defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha cinco (5) de febrero del presente año, mediante la cual acordó decretar a mi defendido la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público como de Homicidio Calificado previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal.
Solicito en el presente recurso de apelación sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se le acuerde la libertad plena a mi defendido ciudadano BONIEX ALEXANDER ESPINOZA RUIZ, por no encontrarse llenos los extremos del numeral 2 artículo 236 de la ley adjetiva penal…Omissis…”.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 14 al 21 del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…PUNTO PREVIO: Ahora bien por cuanto este Tribunal es garantista del cumplimiento de los Derechos y garantías constitucionales que invisten a los imputados, así como el debido proceso, pasa decir el petitorio explanado por la Defensa Publica Penal, en la cual requiere sea declarada la nulidad de la aprehensión, toda vez que han sido violados derechos y garantías fundamentales al imputado de autos, en tal sentido pasa a resolverla de manera siguiente, así las cosas ciertamente no fue aprehendido en flagrancia, ni con una orden emanada del tribunal. Observando este Juzgado que es cierto lo alegado por las defensas de los ciudadanos antes citado (sic), toda vez que no están llenos los extremos legales establecidos en el artículo 44 en su numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen las dos únicas formas para ser detenido, ello en razón que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. Ahora bien, del análisis efectuado por este Juzgador considera que la Privación de Libertad de la que fue objeto el ciudadano hoy imputado, no puede ser resuelta por una declaratoria de nulidad, pues la detención obviamente, es un hecho fáctico, ubicado en el tiempo y en el espacio, no susceptible de ser anulado pues no es posible hacer retroceder el tiempo, lo que procede en todo caso es hacer cesar tal privación ilegítima, lo que a continuación hará el Tribunal al emitir la decisión fundada (…), siendo lo procedente en este caso examinar si se encuentra (sic) llenos o no los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que hacen procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, o por el contrario procede la aplicación de una medida menos gravosa o la Libertad plena solicitada por la defensa. tampoco afecta las posibles actuaciones, no influye en sus asistencia (sic), intervención, ni representación, ni viola los actos atenientes al debido proceso, lo que quiere decir que una vez presentado por ante la sede de este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control garante del cumplimiento de garantías y derechos expuesto como ha sido los hechos por parte del Ministerio Público y especificado las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la presente investigación preguntándole al citado ciudadano si entiende lo explanado por la Vindica Pública contestando el mismo de forma afirmativa y estando el mismo debidamente asistido por su defensa privada en este acto cesa cualquier vicio de privación que pesa sobre los mismos (sic), razones por las cuales este Tribunal declara SIN LUGAR el petitorio realizado por la defensa del imputado ya que en el día de hoy están siendo presentados por el titular de la acción penal (…), y el mismo se encuentra asistido por su defensor (…). SEGUNDO: En relación a los tipos penales esgrimidos por la Vindicta Publica, el tribunal acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la Representación Fiscal, en relación al ciudadano ESPINOZA RUIZ BONIEX ALEXANDER, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal. TERCERO: En cuanto a la solicitud que se le imponga al ciudadano ESPINOZA RUIZ BONIEX ALEXANDER, medida privativa de libertad interpuesta por el representante del Ministerio Público, a los cuales se opuso la defensora pública este Tribunal observa, que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es este sentido y en lo que respecta al numeral 1 del articulo 236, presuntamente nos encontramos ante un hecho punible, que merecen pena privativa de libertad cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescritas (sic). En relación al numeral 2 del mismo artículo 236, que se refiere a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho que nos ocupa, observa este Tribunal que cursa Transcripción de Novedad por ante la Subdelegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, igualmente consta a los autos varias diligencias de Investigación Penal, Actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos HERNANDEZ HERNANDEZ LUIS ALFREDO, YOSMAI HERNANDEZ HERNANDEZ, considera este Juzgador que con ello, se encuentra plenamente acreditado el requisito del numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al presumirse fundadamente que el imputado podría encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal. En lo que respecta al numeral 3, del artículo 236 de la norma adjetiva penal, existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga y en este particular, es importante hacer mención especial al contenido del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal (…). En el caso que nos ocupa y a criterio de quien aquí se pronuncia, existe peligro de fuga, con base al supuesto contenido en el numeral 2 del mismo artículo 237, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en este caso, la cual en lo que respecta al delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, es de prisión del QUINCE (15) a VEINTE (20) años. De igual manera, se encuentra acreditado el peligro de fuga, en atención al contenido 237 numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal. Por último se presume el peligro de fuga conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se presume el peligro de obstaculización conforme al articulo 238.2 adjetivo penal, al presumirse que los imputados podrían perfectamente influir sobre los testigos y victimas, para que se comporten de manera desleal o reticentes durante la investigación, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por lo que al encontrarse llenos los extremos legales del artículo 236 1.2.3, con relación al artículo 237 1.2.3 y parágrafo primero y 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es acordar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ESPINOZA RUIZ BONIEX ALEXANDER…Omissis…”.

Asimismo corre inserto a los folios 22 al 31 del Cuaderno de Apelación, auto fundado de la medida de coerción dictada en la audiencia de presentación del aprehendido, en la cual el Juzgado A-quo, señaló lo siguiente:

“…Omissis…
De esta manera se observa, que cursan en autos plurales y concordantes elementos que hacen presumir que el prenombrado ciudadano pudiera ser autor del ilícito investigado; elementos estos que se señalan a continuación:
1. Transcripción de Novedad, suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 24/04/2010, donde se dejan constancia de recepción de Llamada Radiofónica por parte de la Sala de Transmisiones de esa Institución, donde dan Inicio a la Averiguación I-371.554, por uno de los Delitos contra las Personas (Homicidio).
2. Inicio de Investigación, suscrito por la Fiscal Cuadragésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 24-04-2010.
3. Inspección Técnico Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 24/04/2010, en la cuarta calle de la Ceiba, San Agustín del Sur, Vía Pública, Parroquia San Agustín del Sur, Caracas.
4. Montaje Fotográfico, realizado por funcionarios adscritos a la Subdelegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 24/04/2010, en la cuarta calle de la Ceiba, San Agustín del Sur, Vía Pública, Parroquia San Agustín del Sur, Caracas.
5. Acta de Entrevista, tomada a la ciudadana ELIZABETH HERNANDEZ, por ante la Subdelegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 24/04/2010, en relación al deceso de quien en vida respondiera al nombre de DOUGLAS HERNANDEZ.
6. Acta de Entrevista, tomada a la ciudadana ELIZABETH HERNANDEZ, por ante la Subdelegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 24/04/2010, en relación al deceso de quien en vida respondiera al nombre de DOUGLAS HERNANDEZ.
7. Experticia Hematológica N° 9700-265-AB-1077, realizado por funcionarios adscritos a la División de laboratorio Biológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
8. Acta de Entrevista, tomada al ciudadano HERNANDEZ HERNANDEZ LUIS ALFREDO, por ante la Subdelegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 29/04/2010, en relación al deceso de quien en vida respondiera al nombre de DOUGLAS HERNANDEZ.
9. Acta de Entrevista, tomada a la ciudadana YOSMARI HERNANDEZ HERNANDEZ, por ante la Subdelegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 24/04/2010, en relación al deceso de quien en vida respondiera al nombre de DOUGLAS HERNANDEZ.
10. Experticia Balística N° 9700-018-2347-10, realiza por funcionarios adscritos a la División de balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 07-04-2010.
11. Levantamiento del Cadáver N° 136-14748, realizado por el Médico Forense DRA. NORELKYS MASSIE, adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 11-05-2010.
12. Protocolo de Autopsia N° 136-14748, realizado por la Medico Anatomopatólogo DRA. FABIOLA MARTINEZ, adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 11-05-2010.
13. Experticia de Reconocimiento Técnico y Comparación Balística N° 9700-018-2212-10, realizado por funcionarios adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 16-05-2010.
14. Experticia de Reconocimiento Técnico y Comparación Balística N° 9700-018-2184-10, realizado por funcionarios adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 28-05-2010.
15. Experticia de Presencia de Iones Oxidantes (Nitratos y Nitritos) N° 9700-035-ALFQ-396, realizado por funcionarios adscritos al Laboratorio Físico Químico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 21-02-2011.
16. Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 05-02-2013, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano aquí imputado.
DEL DERECHO
Los elementos antes descritos conllevan a este Juzgador a considerar que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis de las actas que conforman el presente expediente y de lo manifestado por las partes en la Audiencia Oral fijada al efecto, considera quien aquí decide, que se encuentran llenos los requisitos establecidos en el numeral 1, en cuanto a la acción antijurídica calificada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral en cuanto al ciudadano ESPINOZA RUIZ BONIEX ALEXANDER, presuntamente incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de DOUGLAS HERNANDEZ.
Con relación al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano ESPINOZA RUIZ BONIEX ALEXANDER, es autor o partícipe en la comisión de los delitos imputados por la Representación Fiscal, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa, siendo contundentes, a criterio de este Juzgador, a las actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos HERNANDEZ HERNANDEZ LUIS ALFREDO, YOSMAI HERNANDEZ HERNANDEZ MELANI BLANCO, ALEJANDRA BLANCO, quienes señalan a los imputados como autores o partícipes en el hecho punible que se investiga, aunado a las actas de levantamiento de cadáver y el (sic) actas de investigaciones Penales descritas en el expediente, las cuales corroboran lo descrito en los actos de investigación efectuado inicialmente, presumiéndose así la ejecución del hecho punible que aquí se atribuye.
(…) se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a los numerales 1.2,3 y Parágrafo Primero, ello en razón de que uno de los ilícitos investigados aquí imputados y admitidos, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, establece una pena de presión (sic) de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS, penalidad a todas luces altas cuyas posible imposición pudiere influir en la voluntad de los imputados de sustraerse del proceso; la magnitud del daño causado, toda vez que la acción desplegada por el presunto autor, atenta contra la integridad física de la víctima, toda vez que resulto muerto dos seres humanos (sic). También debe señalarse en cuanto al peligro de fuga que existe la presunción legal del mismo en razón de que el ilícito investigado está sancionado con una pena que es mayor a DIEZ (10) AÑOS en su límite superior, teniendo en cuenta igualmente que se encuentra acreditado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a que hace alusión el artículo 238 numeral 238 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, considerando quien decide, que el imputado de encontrarse en libertad, pudieran influir en los testigos del presente proceso para que estas se comporten de manera desleal o contumaz, siendo que las mismas se encuentran plenamente identificadas en las actas y conoce donde pueden ser ubicadas.
Así las cosas, es por todo lo antes expuesto que quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgado en libertad, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, como excepción a esa libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad, y siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del articulo 236 numerales 1, 2 y 3 237 numerales 1, 2, 3 Parágrafo Primero, y el artículo 238 numeral 2, todos del código orgánico procesal penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada eme ñ artículo 13 ibidem, y atendiendo a la proporcionalidad que deben (sic) existir ante la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado acordar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (sic) en contra del ciudadano ESPINOZA RUIZ BONIEX ALEXANDER (…).
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (…) decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano ESPINOZA RUIZ BONIEX ALEXANDER, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos (sic) HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre del HERNANDEZ DOUGLAS…Omissis…”.

-III-
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 21 de febrero de 2013, luego de ser debidamente emplazada, se dio contestación al recurso por parte de la ABG. ANGELICA MARIA BARRETO RUZA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Sexta (46°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“…Omissis…
En el caso que nos ocupa resulta, resulta absurdo y fuera de lugar el escrito presentado, en virtud que, al analizar en primer término las previsiones contenidas en el ordinal 5° del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen un gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. Ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causo perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible ante un Tribunal de Alzada (…).
… En este sentido, se produce un gravamen irreparable, solo cuando existe una violación a las garantías procesales establecidas en la ley, lo cual no sucedió en el presente caso, siendo necesario acotar que no basta solo que la actuación judicial produzca un daño o gravamen irreparable, sino que el mismo sea irreparable, por lo cual se debe determinar los efectos de la mencionada irreparabilidad de dichas actuaciones judiciales, lo cual no explica la defensa en su escrito recursivo.
Asimismo alega la Defensa, que se conculcó con la proferida decisión lo establecido en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que en fecha 05 de Febrero de 2013 fuera presentado el imputado ante un Juez imparcial con salvaguarda de todos sus Derechos y garantías que exige el debido proceso, en presencia de todas las partes incluyendo la Defensa técnica profesional pública o privada a libre elección del imputado y de manera directa en la cual luego de garantizados sus Derechos Constitucionales, así como el Derecho de ser oido en cualquier clase de proceso, lo cual consta en la referida acta de audiencia de presentación de imputados de fecha 05 de febrero de 2013 donde manifestó libremente su deseo de acogerse al precepto constitucional; exponiendo el Ministerio Público las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la aprehensión, así como las precalificación (sic) dada a los hechos, y los argumentos por los cuales se solicitaba Medida de coerción personal, a lo cual tuvo oportunidad de contradecir la defensa; mal pudiendo decir la digna defensa que existió vulneración alguna de este noble Principio Constitucional.
(…)
Observa esta Fiscalía Cuadragésima Sexta (46°) del Ministerio Público, que los pedimentos del recurrente se limitan a enunciar la supuesta ilegalidad de la detención de su representado; alegando como consecuencia de la misma una cantidad de infracciones Constitucionales; estimando la defensa que debió en virtud de ello acordarse la libertad sin restricciones de su representado, pues a lo largo de su escrito no señalan elementos que motiven tal solicitud, sencillamente alega que tal decisión le causara un gravamen irreparable a su representado, no indicando en ningún momento cual es ese elemento que no puede ser subsanado o reparado, sin embargo no refutan los elementos tomados en consideración por el Juzgador para dictar esta decisión, desconociendo los (sic) serias y fundadas bases que existen. Respecto de los caul (sic) quienes suscriben manifiesta opinión contraria, por los argumentos que exponemos a continuación: Se observa que el imputado fue presentado por ante el Juzgado TRIGESIMO (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dentro del lapso que preceptúa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, cesando toda lesión a sus derechos, llevándose medida de coerción personal, dando cumplimiento al reiterado criterio de nuestro máximo Tribunal de Justicia.
En consecuencia, visto que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto en un legítimo ejercicio del derecho a la defensa, sin que le asista la razón y verdad procesal, debe ser declarado INADMISIBLE y así lo solicito.
Igualmente, observa esta Fiscalía que los argumentos de la recurrente dirigidos contra la decisión del Tribunal Trigésimo en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, SON IMPROCEDENTES, por cuanto el fallo apelado esta ampliamente fundamentado, explicando a lo largo de la sentencia su parte Dispositiva, los elementos tomados en consideración para decretar tal medida y las bases de la misma expuestas en auto separado.
Lo cual sin lugar evidencia que, el juez ciño su actividad a los hechos que refieren actuaciones cursantes al expediente instruido en virtud de investigación previamente iniciada, así como el análisis de las circunstancias en el caso de narras (sic), cumpliendo así con los parámetros exigidos por nuestra Carta Magna y las leyes, preservando en todo momento la igualdad de oportunidades de las partes involucradas.
Ciudadanos Magistrados, es obvio e incuestionable que el Juez Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control, en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencia y de la facultad de discernir que el mismo posee, tomo en consideración, tal y como se evidencia de las actas que concurrían en el presente proceso, existiendo graves indicios que comprometen la responsabilidad del imputado en los aludidos hechos.
Asimismo y en concordancia con el párrafo anterior, el Juez estimo acreditada la participación del imputado, pues de las actas sujetas a su examen y revisión, se desprende la comisión de un hecho punible, pues se han cumplido con todos los parámetros señalados por la Ley para la detención provisional en este caso de un ciudadano, con lo cual resulta imposible desconocer este hecho y tratar de evadir la acción de justicia.
En estos términos damos por contestado el Recurso de Apelación, interpuesto por la Defensa del imputado de autos, y solicitamos muy respetuosamente a los Miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que el mismo sea declarado INADMISIBLE e IMPROCEDENTE, con todos los pronunciamientos de Ley…Omissis…”.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la presente causa, se evidencia que la recurrente impugna la resolución judicial mediante la cual se le impuso a su defendido medida judicial preventiva privativa de libertad por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, mediante dos (2) denuncias, en la primera, reclama la nulidad de la aprehensión en virtud de que a su parecer, se transgredieron los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su decir, los hechos acaecidos tuvieron lugar en fecha veinticuatro (24) de abril de 2010, por lo cual estima que su defendido fue aprehendido sin estar en circunstancias de flagrancia y sin estar en conocimiento que sobre el mismo pesaba una investigación; en la segunda denuncia reprocha la supuesta inexistencia de los fundados elementos de convicción establecidos en el numeral 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no resulta acreditada su participación en dicho delito en ninguna de las evidencias de interés criminalístico colectadas en la presente investigación e igualmente los supuestos testigos que no presenciaron el hecho, es por lo que solicita se le otorgue la libertad sin restricciones a su representado.

Frente a los alegatos explanados por la Defensa Pública recurrente, en relación a la primera denuncia, vale decir a la solicitud de Nulidad invocada por cuanto afirma que su patrocinado no fue aprehendido en circunstancias de flagrancia, observan estos Juzgadores que tal circunstancia fue reclamada por la impugnante en la audiencia para oír al aprehendido celebrada en fecha 5 de febrero de 2013, en los siguientes términos:

“… por ende como punto previo en atención a la vulnerabilidad del artículo 44 constitucional toda vez que mi defendido ni fue aprehendido en flagrancia o con orden judicial ya que siendo los hechos acaecidos en fecha 24 de abril de 2012 y en caso de haberse considerado a mi defendido responsable del delito de marras, se observa que jamás fue citado a fin de serle informado sobre una investigación en su contra de igual modo jamás fue contumaz ni reticente al proceso de investigación y por ende vulnerado el artículo in comento solicito la nulidad de la aprehensión de conformidad con los artículos 174, 175, 178 y 180 todos de la ley adjetiva penal en relación con el artículo 264 ejudem referido al control judicial y por ende libertad plenas…”.

Dicha solicitud de nulidad fue resuelta por el Juzgador de Control en esa misma oportunidad al señalar:

“..Oída como han sido las exposiciones de las partes y cumplidas las formalidades de ley, este Tribunal Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley pasa a realizar los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Ahora bien por cuanto este Tribunal es garantista del cumplimiento de los Derechos y garantías constitucionales que invisten a los imputados, así como el debido proceso, pasa decir el petitorio explanado por la Defensa Publica Penal, en la cual requiere sea declarada la nulidad de la aprehensión, toda vez que han sido violados derechos y garantías fundamentales al imputado de autos, en tal sentido pasa a resolverla de manera siguiente, así las cosas ciertamente no fue aprehendido en flagrancia, ni con una orden emanada del tribunal. Observando este Juzgado que es cierto lo alegado por las defensas de los ciudadanos antes citado (sic), toda vez que no están llenos los extremos legales establecidos en el artículo 44 en su numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen las dos únicas formas para ser detenido, ello en razón que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. Ahora bien, del análisis efectuado por este Juzgador considera que la Privación de Libertad de la que fue objeto el ciudadano hoy imputado, no puede ser resuelta por una declaratoria de nulidad, pues la detención obviamente, es un hecho fáctico, ubicado en el tiempo y en el espacio, no susceptible de ser anulado pues no es posible hacer retroceder el tiempo, lo que procede en todo caso es hacer cesar tal privación ilegítima, lo que a continuación hará el Tribunal al emitir la decisión fundada, como lo ha sostenido reiteradamente, el Tribunal Supremo de Justicia de la Republica (…), lo que quiere decir que una vez presentado por ante la sede de este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control garante del cumplimiento de garantías y derechos expuesto como ha sido los hechos por parte del Ministerio Público y especificado las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la presente investigación preguntándole al citado ciudadano si entiende lo explanado por la Vindica Pública contestando el mismo de forma afirmativa y estando el mismo debidamente asistido por su defensa privada en este acto cesa cualquier vicio de privación que pesa sobre los mismos (sic), razones por las cuales este Tribunal declara SIN LUGAR el petitorio realizado por la defensa del imputado ya que en el día de hoy están siendo presentados por el titular de la acción penal (…), y el mismo se encuentra asistido por su defensor…”.

Del extracto anterior se desprende que el Juez de la recurrida, emitió el correspondiente pronunciamiento ante el requerimiento de nulidad interpuesto por la defensa pública, compartiendo esta Instancia Superior el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las decisiones del 09 de abril de 2001 e igualmente ratificado entre otros fallos en la sentencia del 12 de enero de 2006 citadas por el a-quo, en las cuales señala que aún cuando la detención policial constituya vulneración de los derechos del aprehendido, la misma no es transferible al órgano jurisdiccional y por ende no constituye óbice para que el juez de Control revise los supuestos de procedencia de las medidas de coerción personal que conforme a los elementos cursantes en autos justifiquen la adopción de las mismas; en virtud de lo cual no se configura la violación a los derechos y garantías fundamentales del ciudadano ESPINOZA RUIZ BONIEX ALEXANDER, razón por la cual no procede la nulidad solicitada por la defensa. Y ASI SE DECIDE.-

En lo que respecta a la segunda denuncia formulada por la impugnante, respecto a que no se encuentran satisfechos los supuestos establecidos en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Pena, esta Sala observa que:

La presente averiguación penal se inició en fecha 24 de abril de 2010, mediante la presencia de una comisión de la Policía Metropolitana, al mando del Distinguido Josue Michelena, adscrito a la Parroquia San Agustín, informando que en la Cuarta Calle de la Ceiba, vía pública, Parroquia San Agustín, Caracas, Distrito Capital, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, presentando heridas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, desconociendo mas datos al respecto. (folio 1 de la pieza I del expediente).

Del mismo modo riela al folio 5 de la Pieza I del expediente, cursa acta de Inicio de Investigación, suscrito por la Fiscal Cuadragésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 24-04-2010.

A los folios 6 al 8 de la Pieza I del expediente, riela Acta de Inspección Técnico Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cuarta calle de la Ceiba, San Agustín del Sur, Vía Pública, Parroquia San Agustín del Sur, Caracas, de fecha 24/04/2010.

Asimismo, riela a los folios 9 al 14 de la misma Pieza I, Montaje Fotográfico, realizado por funcionarios adscritos a la Subdelegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cuarta calle de la Ceiba, San Agustín del Sur, Vía Pública, Parroquia San Agustín del Sur, Caracas, de fecha 24-04-2010.

A los folios 16 y 17 de la Pieza I del expediente, cursa Acta de Entrevista, tomada a la ciudadana ELIZABETH HERNANDEZ, por ante la Subdelegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 24/04/2010, en relación al fallecimiento de quien en vida respondiera al nombre de DOUGLAS HERNANDEZ.

Riela al folio 24 de la misma Pieza I, Experticia Hematológica realizado por funcionarios adscritos a la División de Laboratorio Biológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 26 de Abril de 2010.

Al folio 25 de la Pieza I del expediente, riela Acta de Investigación suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cuarta calle de la Ceiba, San Agustín del Sur, Vía Pública, Parroquia San Agustín del Sur, Caracas, de fecha 27/04/2010.

A los folios 26 al 27 de la pieza I del expediente, riela Acta de Entrevista, tomada al ciudadano LUIS HERNANDEZ, por ante la Subdelegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 29/04/2010, en relación al fallecimiento de quien en vida respondiera al nombre de DOUGLAS HERNANDEZ.

A los folios 28 al 29 de la pieza I del expediente, riela Acta de Entrevista, tomada a la ciudadana YOSMARI HERNANDEZ, por ante la Subdelegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 29/04/2010, en relación al fallecimiento de quien en vida respondiera al nombre de DOUGLAS HERNANDEZ.

Riela a los folios 36 y 37 de la misma Pieza I, Reconocimiento Médico legal y Experticia Hematológica N° 9700-265-AB-1076, realizado por funcionarios adscritos a la División de Laboratorio Biológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 3 de mayo de 2010.

Al folio 45 de la pieza I de las actuaciones originales, riela Experticia Balística N° 9700-018-2347-10, realiza por funcionarios adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 07-05-2010.

Al folio 46 de la Pieza I del expediente, cursa Acta de Enterramiento del ciudadano DOUGLAS RICHARD HERNANDEZ HERNANDEZ, suscrita por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador Oficina Subalterna de Registro Civil de la Parroquia San Agustín, de fecha 26 de abril de 2010.

Cursa al folio 48 de la Pieza I del expediente, Levantamiento del Cadáver N° 136-140748, realizado por la Médico Forense DRA. NORELKYS MASSIE, adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 11-05-2010.

Del mismo modo, cursa a los folios 49 al 50 de la misma Pieza I del expediente, Protocolo de Autopsia N° 136-14748, realizado por la Medico Anatomopatólogo DRA. FABIOLA MARTINEZ, adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 11-05-2010.

Riela al folio 51 de la Pieza I del expediente, Experticia de Reconocimiento Técnico y Comparación Balística N° 9700-018-2212-10, realizado por funcionarios adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 16-05-2010.

Al folio 53 de la Pieza I del expediente, riela Acta de Investigación suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la Cuarta calle de la Ceiba, Sector 4 Esquinas, San Agustín del Sur, Caracas, de fecha 27/05/2010.

A los folios 54 al 55 de la Pieza I del expediente, riela Experticia de Reconocimiento Técnico y Comparación Balística N° 9700-018-2184-10, realizado por funcionarios adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 28-05-2010.

Al folio 58 de la Pieza I del expediente, cursa Experticia de Presencia de Iones Oxidantes (Nitratos y Nitritos) N° 9700-035-ALFQ-396, realizado por funcionarios adscritos al Laboratorio Físico Químico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 21-02-2011.

Al folio 59 de la Pieza I del expediente, riela Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, realizado por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 21-02-2011.

A los folios 62 al 63 de la Pieza I del expediente, cursa Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 05-02-2013, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano imputado.
Visto el recorrido procesal que antecede esta Sala de Corte de Apelaciones al verificar la denunciada inexistencia de los fundados elementos de convicción establecidos en el numeral 2º del artículo 250 del texto adjetivo penal, observa que no obstante la debilidad de los elementos de convicción que obran contra el imputado, pues tal como emerge de las actuaciones, se trata presuntamente de un miembro de una peligrosa banda incursa en delitos contra las personas en el barrio Carpintero de Petare, cuyas diligencias de investigación se le dificultan a los cuerpos policiales en razón del temor que generan en la comunidad el accionar de estos, aunado a que resulta pacífica la doctrina de nuestro Máximo Tribunal en señalar que para el decreto de las medidas de coerción personal que aseguran la comparecencia del encartado al proceso penal incoado en su contra, no requiere de plena prueba, basta con que aparezcan fundados elementos que le creen convicción al juzgador sobre la participación del investigado en el hecho punible y acorde con tal requerimiento observan estos decidores, que en el presente caso el juzgador de Control ponderó las circunstancias ya reseñadas inherentes al caso en concreto, considerando al igual que quienes aquí deciden que los elementos de convicción cursantes en autos hasta esta etapa del proceso, resultan suficientes e idóneos para el decreto de la cautela acordada al ciudadano ESPINOZA RUIZ BONIEX ALEXANDER; del mismo modo, considera oportuno este Tribunal Colegiado reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas solo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del proceso, sobre todo en causas penales por la comisión de delitos graves cuyas penas son de tan alta entidad que hacen presumir que el encartado intentará sustraerse de dicho proceso penal; respecto a considerar estas medidas como violatorias de la disposición constitucional establecida en el artículo 44.1, la decisión parcialmente transcrita de la Sala Constitucional también se refirió a dicho punto en los siguientes términos:

“..Por otra parte, tampoco se ha constatado la vulneración del derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciada por el accionante.

Al respecto, esta Sala debe reiterar que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (sentencia n. 1.744/2007, de 9 de agosto, de esta Sala).

Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

Siguiendo esta línea de criterio, un sector de la doctrina patria sostiene:

“Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (Cfr. BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).

No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.
Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida en flagrancia.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante fundamental de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, de 1 de febrero).

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal…”

En sintonía con el criterio expuesto, resulta racional que los jueces en el ejercicio de sus facultades puedan imponer cautelas que permitan asegurar la comparecencia del imputado a los actos del proceso, sin menoscabar sus derechos fundamentales, ya que como quedó asentado la regla general que es el estado de libertad encuentra excepciones, que son adoptadas por el órgano jurisdiccional, siempre y cuando concurran los supuestos de procedencia de tales medidas de coerción personal reguladas en los artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en el presente caso se encuentra satisfecho, no obstante considerar el recurrente que no existen los fundados elementos de convicción indicativos de la comisión del hecho punible.

De tal forma que constatado como ha sido por este Tribunal Superior que la providencia judicial mediante la cual se acordó la medida preventiva privativa de libertad se encuentra acorde con los requisitos de procedencia para su decreto establecidos por el legislador procesal en la norma rectora que rige dichas medidas en el proceso penal, especialmente el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe desestimarse la libertad plena solicitada por cuanto estima este Tribunal Colegiado, que la medida de coerción decretada se encuentra sustentada en las previsiones del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente por existir una presunción legal de peligro de fuga, toda vez que el delito precalificado contempla una pena de veinte (20) años en su límite máximo; igualmente consideran quienes aquí deciden, que pre-existe una presunción de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez, que por tratarse presuntamente de un integrante de una banda criminal que opera en el sector, la cual es temida por la comunidad, es probable que pueda tratar de influir en víctimas, testigos, expertos, etc., para que actúen de forma desleal en el proceso, en consecuencia, considera este Despacho Superior, que sí se configuran los supuestos de procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad decretada en contra del imputado e igualmente por las razones antes señaladas se hace improcedente la libertad plena y sin restricciones peticionada y ASI SE DECIDE.-

Corolario de lo expresado conlleva a esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GLADYMAR PRADERES C, actuando en su carácter de Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal, en representación del ciudadano BONIEX ALEXANDER ESPINOZA RUIZ, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de febrero de 2013, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia oral para oír al imputado, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su representado, por presuntamente estar incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, por resultar conforme a derecho e idónea la medida judicial preventiva privativa de libertad decretada en contra del imputado supra señalado.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GLADYMAR PRADERES C, actuando en su carácter de Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal, en representación del ciudadano BONIEX ALEXANDER ESPINOZA RUIZ, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de febrero de 2013, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia oral para oír al imputado, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su representado, por presuntamente estar incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, por resultar conforme a derecho e idónea la medida judicial preventiva privativa de libertad decretada en contra del imputado supra señalado.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE (S)

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ
CAUSA N° 3152-13 (Aa)
MM/AHM/RERM/LH/cvp.-