TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARA-CAS
Caracas 25 de marzo de 2013
Años 202° y 153°

ASUNTO: AP21-R-2012-002249
PRINCIPAL: AP21-L-2011-004616

En el juicio seguido por reclamación de prestaciones sociales y demás créditos de-rivados de la prestación de servicios, que sigue, JOSE RAUL SULBARAN, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 9.052.464, repre-sentados judicialmente por MARÍA SUAZO, LISBETH ROJAS y JOSÉ FAJARDO, abogados inscritos en el IPSA bajo los números 63.410, 148.078 y 95.909; contra las firmas mercantiles, de este domicilio: SPIZZICO CAFÉ RESTARUANT, C.A.; NEW SPIZZICO INVERSIONES, C.A. y CORPORACION 1CW, C.A., inscritas por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, las dos primeras, en fechas 14 de agosto de 1998, bajo el N° 29, tomo 240-A-Qto., y 06 de agosto de 2003, bajo el N° 29, tomo 796-A; y la otra, ante el Registro Mercantil Cuarto de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 12 de mayo de 2004, bajo el N° 60, tomo 34-A.-Cto., representada judicialmente por JESÚS VILORIA y ENRIQUE AGUILERA inscritos en el IPSA bajo los números 93.825 y 23.506; el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 18 de diciembre de 2012, dictó su decisión definitiva por la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra dicho fallo ambas partes ejercen recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 22 de enero de 2013, las dio por recibidas, y fijó para el 27 de febrero de 2013, a las 11:00 a.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 29 de enero de 2013.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, difirió el dispositivo oral del fallo, el cual fue dic-tado el día 18 de marzo de 2013 y que más adelante se reproduce, y estado de-ntro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

La parte actora en su libelo, asistido de abogados, señala que comenzó a prestar servicios para la demandada, SPIZZICO CAFÉ RESTAURANT, el 02 de octubre de 2000; que luego los propietarios del negocio constituyeron otras dos empresas, NEW SPEZZICO INVERSIONES, C.A. y CORPORACION 1CW, C.A., que funcio-nan en el mismo local, y explotan el mismo negocio, y para las cuales prestó ser-vicios como Capitán de Mesoneros; que devengaba un salario fijo, inferior al sala-rio mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, y un salario variable compuesto por las propinas y el diez por ciento (10%) sobre el consumo.

Que habiendo sido despedido, logró su reenganche, pero luego renunció en fecha 04 de junio de 2011, devengando para entonces, un salario de Bs.5.000,oo, entre salario fijo, propinas y diez por ciento (10%).

Que cumplía una jornada de miércoles a lunes, con el día martes de descanso, la-borando de 10:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m.; que prestó sus servicios para el referido grupo de empresas, por diez (10) años, nueve (9) meses y dos (2) días.

Que por cuanto las demandadas no le han pagado sus prestaciones sociales y demás derechos que le corresponden, pese a las gestiones que en tal sentido ha realizado, es por lo que procede a demandar a las señaladas empresas por el monto de Bs.811.463,04, así:

Antigüedad, por 770 días, la cantidad de Bs.91.062,26; antigüedad adicional, con-forme al literal c) del artículo 108 de LOT, 15 días, equivalente a Bs.3.541,95; An-tigüedad adicional acumulativa de dos (2) días por año de acuerdo con el artículo 108, hasta un máximo de 30 días, reclamando por ello: 2 días por el segundo año, 4 por el tercero, 6 por el cuarto, 8 por el quinto, 10 por el sexto, 12 por séptimo, 14 por el octavo, 16 por el noveno y 18 por el décimo, al salario integral, por lo cual reclama la suma de Bs.17.917,87; por intereses sobre las prestaciones, reclama la suma de Bs.38.400,00; por diferencia de los salario mínimos dejados de percibir, la cantidad de Bs.42.927,74; por domingos laborados y no pagados, la suma de Bs.35.599,90, por 532 días domingos adeudados; por utilidades fraccionadas año 2011, la suma de Bs.4.158,04; por vacaciones fraccionadas 2010/2011, la suma de Bs.3.954,009; bono vacacional fraccionado 2010/2011, Bs.2.653,40; por la dife-rencia de los días de descanso semanal pagados con el salario fijo, durante toda la relación laboral, al último salario, reclama la cantidad de Bs.110.298,30; por di-ferencia de días feriados trabajados o de fiesta nacional pagos con el salario fijo, durante toda la relación de trabajo, que alcanza a la cantidad de 82 días, calcula-dos al último salario del actor, la suma de Bs.17.065,02; por horas extras noctur-nas trabajadas y no pagadas, cumplidas en el horario fijado por la demandada, a decir, del actor, entre las 10:00 a.m. y las 3:00 p.m. y de las 7:00 p.m. a las 12:00 p.m. todos los días de la semana, menos el martes, la suma de Bs.441.227,52, a razón de tres (3) horas por día, que suma un total de 9.012 horas extraordinarias; por el recargo sobre la jornada nocturna (Art.156 LOT), la cantidad de Bs.29.310,00. Todo lo cual, según los cálculos del actor en su libelo, alcanza a la suma de Bs.817.256,27, menos el preaviso no pagado por el actor, Bs.5.793,23, que un total de Bs.811.463,04, que reclama a las codemandadas.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Por su parte las empresas accionadas dieron contestación a la demanda en la oportunidad correspondiente, según escrito que obra los folios 178 al 183, en el cual, admiten la prestación de servicios, su duración y el cargo que alega el actor.

Admite así mismo, la renuncia del actor, pero niega que se le haya impedido labo-rar el preaviso.

Admite que el horario de trabajo era el comprendido entre las 10:00 a.m. y las 3:00 p.m. y de las 7:00 p.m. a las 10:00 p.m., por lo que niega que el actor hubiere la-borado una (1) hora extra diaria, y mucho menos tres (3) horas extras nocturnas semanales, como dice en la demanda. Señala dicho escrito que hay una contra-dicción en el libelo, porque si trabajaba todos los días menos los martes, el total debió ser mayor, a menos que tuviera horarios distintos cada día; y como ello no está establecido en el libelo, niega el reclamo correspondiente a horas extras.

Niega igualmente el reclamo por recargo de los días domingos trabajados.

Niega así mismo, que el actor percibiera cantidad alguna por concepto de 10% de recargo por atención al cliente, ya que la empresa no cobra ese diez por ciento (10%) a sus clientes.

Admite que el actor pudiera haber recibido propinas pero sobre esto no tiene posi-bilidad de supervisión el empleador, que desconoce el monto que pudiera haber percibido; y al efecto señala, que a tal fin debería considerarse lo que sobre ello, tanto por 10% sobre el consumo como sobre la propina, establece la contratación colectiva suscrita entre la empresa y sus trabajadores.

Niega seguidamente la parte demandada, todos y cada uno de los reclamos del actor en su libelo.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DEL SUPERIOR

Ante esta alzada, las partes fundamentaron sus respectivos recursos, de la mane-ra siguiente:

La representación judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando:

“1. No está de acuerdo con los puntos declarados improcedentes, el primero es el salario establecido en la sentencia, por concepto de 10% sobre el consumo. En el libelo se alegó un salario fijo por debajo del salario mínimo; el salario por 10% fue convenido desde el inicio de la relación, la demandada alega una convención co-lectiva que la parte actora no conocía. La demandada niega que el actor devenga-ra el 10% y el a quo lo da por cierto y obvia la convención traída por la demandada y valorada en cuanto al punto de las propinas. Las convenciones se aplican ínte-gramente. Por ello debe acordarse la cláusula vigésima que establece el pago del 10%. La convención quedó reconocida entre las partes del presente juicio por ello si el a quo la aplica para la propina debe aplicarla para el 10%. La demandada tie-ne varios salones y el 10% se hizo extensivo a todos los salones. El actor era capi-tán de mesoneros y tenía pactado el 10% y el a quo no le da valor a la convención en cuanto a esto. Solicita que se acuerde este salario y su aplicación a los concep-tos demandados. 2. Apela el concepto de horas extras nocturnas demandadas que declara el a quo improcedentes. Dice que no quedó demostrado el horario y la carga de las horas extras era de la parte actora. Se pidió exhibición del horario a la demandada lo cual no cumplió por ello quedó demostrado el señalado en el libelo. La demandada al contestar alega otro horario por ello debió demostrarlo y no lo hizo, con lo cual quedó probada la jornada alegada por la parte actora y si acepta la jornada de la empresa igualmente sobrepasa la jornada ordinaria, por ello al ser 8 horas diarias por 6 días a la semana hay 48 horas semanales con lo cual estará debiendo 6 horas extras. Aunque considera que el horario, jornada alegado por la actora en el libelo si quedó demostrado. El documento del folio 136 debió ser valo-rado en el cual se establece que la demandada no pagaba las horas extras y el recargo de los domingos y feriados. En caso que no considere la jornada alegada por la actora sino por la parte demandada se reconozcan las 6 horas extras sema-nales y su incidencia en los conceptos laborales. 3. Apela respecto del bono noc-turno. El a quo señala que quedó demostrada una jornada diurna. Nunca se alegó una jornada diurna, sino una mixta y por tener mayores horas nocturnas era noc-turna, y la demandada dijo también que era mixta pero con menos horas noctur-nas. Si se considera la jornada de la empresa también le adeuda bono nocturno. La parte actora alega jornada nocturna, la demandada mixta, en ambos casos le corresponde el recargo del 30% y su incidencia en los conceptos laborales. 4. So-licita que se deseche la improcedencia de un día de salario demandado lo cual pudo ser error de transcripción porque no se demandó. 5. En cuanto a los domin-gos: se demandaron porque los laboraba. La ley y el reglamento vigente y deroga-do, establecían que los domingos en todos los casos se pagan con recargo, los manda a pagar desde octubre 2006 y excluye el período anterior. Es un día feriado y el negocio no está excepcionado por ello debe pagarlo desde el 2000 hasta el 2011. 6. En cuanto a la antigüedad se condena pero el a quo al ordenar su pago y discriminar las percepciones saláriales no ordenó incluir en el salario normal los días de descanso, ordenados a pagar, y eso debe tomarse como salario, igual con los domingos, debe mandarlos a integrar, solo le agrega el salario mínimo más las propinas y debe incluir todos los conceptos salariales, es decir, descanso, domin-gos, propinas, utilidades, bono vacacional, solicita se revise y se ordene agregar todas las percepciones salariales.”

El apoderado judicial de la parte demandada, fundamentó su apelación señalando:

“1. En cuanto al pago de los domingos y feriados, la Sala ha dicho que aquellos conceptos que están por encima de los normales, la carga probatoria la tiene la parte actora, y éste no probó que laboró los domingos. Por ello solicita que de la experticia se excluyan los domingos en que estuvo de vacaciones y de reposo (en caso que no proceda su apelación) y solicita que se excluyan los feriados que la empresa no trabajó. 2. Desde el comienzo del procedimiento la parte actora man-tuvo que hay un grupo de empresas y el a quo incluye a 3 empresas, sin embargo, es una sola, lo que pasa es que a través de los años ha cambiado de razón social, por ello solicita que se ordene el pagó a corporación 1CW c.a.”

La parte actora replicó la apelación de la demandada indicando:

“1. Con relación a los domingos quedaron demostrados y así lo admitido la de-mandada en la contestación donde dijo que libraba los martes. Igualmente en las pruebas se evidencia que laboraba los domingos. 2. En cuanto a los feriados la empresa no demostró que no laboró los feriados. Y al demandarse se excluyeron los domingos cuando estuvo de vacaciones y la demandada no demostró reposo alguno.”

El apoderado judicial de la demandada replicó la apelación de la parte actora se-ñalando:

“1. En cuanto a la convención colectiva, solicita que se revise el CD, porque la ac-tora la impugna y desconoce. 2. En cuanto a las horas extras la Sala ha tenido el criterio que los excesos debe probarlos la parte actora y no lo hizo por ello no pro-ceden. 3. En cuanto al bono nocturno igualmente, no lo demostró por ello no pro-cede el pago, aunado a que tiene que existir la misma función que en el día y él era el único capitán del restaurante y nunca trabajó de noche. 4. En cuanto a los domingos los reclaman todos y la sala social estableció en el caso del Hotel Punta Palma, donde los domingos se pagan sencillos hasta el 2006 porque los restau-rantes son empresas de trabajo continuo y el reglamento vigente lo señala tam-bién. Por ello solicita que si se ordena su pago se tome en cuenta desde abril de 2006 hasta que terminó la relación laboral. 5. En cuanto a la sentencia, la deman-dada está de acuerdo porque el a quo fue minucioso. Solicita que se declare sin lugar la apelación de la parte actora.”

CONTROVERSIA:

Planteada así la cuestión, observa el tribunal que el tema a decidir se circunscribe a la determinación de si corresponden o no al actor los conceptos que reclama; y como quiera que la demandada admitió la prestación del servicio en su contesta-ción, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a ésta la carga de la prueba de aquellos hechos que le sirven para enervar o contradecir los hechos alegados por el actor que constituyen su pretensión, salvo los de aquellos mediante los cuales el actor reclama acreen-cias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, domin-gos, etc., cuya demostración corresponde a quien las alega, debiendo el trabaja-dor evidenciar en autos que, efectivamente laboró en condiciones de exceso o es-peciales.

Para alcanzar a aclarar lo discutido, el Tribunal se avoca al estudio del material probatorio aportado por las partes, y al efecto, observa:

PARTE ACTORA
Documentales:
Recibos de pago cursantes a los folios 92 al 115 y del 120 al 128 de la prime-ra pieza del expediente.
Se les otorga valor probatorio por cuanto de las mismas se evidencia el salario que devengó el accionante en el decurso de la relación de trabajo.

Documentales cursantes a los folios 116 al 119 de la primera pieza del expe-diente.
No se les otorga valor probatorio por cuanto las mismas al no estar suscritas no son oponibles a la demandada.

Constancias de trabajo, certificación de actas de Inspección provenientes de la Inspectoría del Trabajo y actas constitutivas cursantes a los folios 129 al 136 y 139 al 167 de la primera pieza del expediente.
No se les otorga valor probatorio por cuanto nada aportan a la resolución de la controversia planteada ante este Juzgado Superior.

Recibos cursantes al folio 137 de la primera pieza del expediente.
No se les otorga valor probatorio por cuanto la parte contraria las impugnó en la audiencia de juicio.

Carta de renuncia suscrita por la parte actora cursante al folio 138 de la pri-mera pieza del expediente.
Se le otorga valor probatorio por cuanto de la misma se evidencia la forma y fecha de terminación de la relación de trabajo que unió a las partes del presente juicio.

Testimoniales:
El ciudadano JOSÉ ADOLFO DUGARTE compareció a juicio a rendir testi-monio cuya declaración ha sido vista mediante la grabación de la audiencia correspondiente.
No se le confiere valor probatorio por cuanto manifestó tener interés en las resul-tas del presente juicio.

PRUEBAS PARTE DEMANDADA
Documentales:
Convención Colectiva del Trabajo cursante a los folios 169 al 176 de la pri-mera pieza del expediente y sobre la cual recayó solicitud de exhibición.
Al respecto este Juzgador debe señalar que las Convenciones Colectivas son fuente de derecho laboral, y es ley entre las partes, en tal sentido debe ser reco-nocido por el Juez conforme a los principios del iura novit curia.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Trata el presente asunto del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión del A-quo que declaró parcialmente con lugar la demanda, con-denando a la demandada a cancelar al actor, los conceptos de: antigüedad y sus intereses; diferencias en el salario mínimo decretados por el Ejecutivo Nacional entre los años 2000 y 2011, los domingos trabajados, desde el 28 de abril de 2006; vacaciones fraccionadas 2010/2011; bono vacacional fraccionado 2010/2011; utilidades fraccionadas 2011; diferencia por días de descanso sema-nal; diferencia días feriados laborados o de fiestas nacionales pagados con el sa-lario fijo y propinas; intereses moratorios e indexación.

Bajo estas premisas, se observa que la decisión recurrida por ambas partes, negó a la parte actora, el reclamo correspondiente a las horas extras, el bono nocturno y la percepción del diez por ciento (10%) por consumo de los clientes (servicio).

Fundamentando el actor las horas extras y el bono nocturno, en el horario de tra-bajo laborado, que alega en el libelo, cumplió entre las 10:00 a.m. a las 3:00 p.m. y las 7:00 p.m. a las 11:00 p.m., incurriendo en una contradicción cuando a las pre-guntas del Juez de la Causa en la audiencia de juicio, respondió que el horario era de 10:00 a.m. a las 3:00 p.m. y las 7:00 p.m. a las 12:00 p.m.; y como quiera que la parte demandada sostuvo en su contestación, que el horario era de 10:00 a.m. a las 3:00 p.m. y las 7:00 p.m. a las 10:00 p.m., sin que conste en autos de mane-ra fehaciente cuál era el verdadero horario del actor, y dada la contradicción del actor al respecto, este tribunal toma como cierto el horario admitido por la parte demandada; y conforme con ello, queda claro que el actor cumplía un horario de ocho (8) horas diarias, durante seis (6) días a la semana, puesto que ha quedado admitido que tenía un (1) día de descanso por semana, el cual hay que calificar de horario diurno conforme a lo previsto en el artículo 195 de la derogada Ley Orgá-nica del Trabajo, puesto que su mayor lapso se cumplía entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m. (5 horas).

Ahora bien, como quiera que por aplicación del horario que quedó demostrado en autos, se evidencia que la parte actora recurrente laboró en horario de ocho (8) horas diarias durante seis (6) días a la semana, es claro que trabajó durante cua-renta y ocho (48) horas por semana, y tratándose de un horario mixto, ya que la-boraba entre las 10:00 a.m. y las 3:00 p.m., en horario diurno, cinco (5) horas, y de 7:00 p.m. a 10:00 p.m., en horario nocturno, tres (3) horas, y conforme al citado ar-tículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, este horario no puede exceder de cua-renta y dos (42) horas semanales, viene claro, que el actor laboró seis (6) horas semanales en exceso del máximo permitido por la disposición señalada, que de-ben considerarse como horas extras; y como quiera así mismo, que ello excede igualmente de lo dispuesto en el literal b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, se ordena el pago al actor por parte de la demandada, de cien (100) horas extras por año de servicio, con deducción de las horas extras cance-ladas que aparecen en los recibos de pago de salario que corren en autos. Proce-de en consecuencia el recurso de apelación de la parte actora en este aspecto. Así se establece.

Respecto a la decisión sobre el bono nocturno, este tribunal observa que, habien-do quedado como cierto el horario cumplido entre 10:00 a.m. a las 3:00 p.m. y las 7:00 p.m. a las 10:00 p.m., y conforme a lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, “la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diur-na”; observa el tribunal que si bien lo cumplido por el actor en horario nocturno, no alcanza a una (1) jornada, sí fue laborada en ese horario (nocturno), por lo que considera que tal labor debe ser compensada con el recargo respectivo, o sea, del 30% del salario convenido para la jornada ordinaria.

Procede de manera parcial la apelación de la parte actora, y deberá la parte de-mandada, cancelar al actor el recargo del treinta por ciento (30%) por las tres (3) horas que laboró diariamente en horario nocturno, desde el inicio hasta la culmi-nación de la relación laboral; para la determinación de lo cual, se ordena una ex-perticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto contable, quien se valdrá del salario del actor en la época respectiva, recargando al mismo, el 30% del valor de la hora diurna, durante tres (3) horas diarias, de todos los días de la semana, salvo el día martes. Así se establece.

En lo que atañe al reclamo correspondiente al diez por ciento (10%) por servicio al consumidor para la conformación del salario variable del actor, también ello consti-tuye un exceso de las acreencias distintas o en exceso de las legales o especia-les, cuya demostración corresponde a quien las alega, y siendo que no obra en autos, demostración de que el actor tenía esas percepciones, debe confirmarse el fallo apelado, y en consecuencia improcedente el recurso en este sentido, toda vez que si bien es cierto que la cláusula 26ª del contrato colectivo que rige las re-laciones entre las partes, establece que la empresa se obliga a repartir entre los trabajadores que prestan servicios de mesa (…) el diez por ciento (10%) del monto de las cuentas de consumo en la cual se haya practicado ese recargo al cliente respectivo, no es menos cierto que la demandada en su contestación negó que cobrara ese diez por ciento (10%) sobre el consumo a sus clientes; por lo que de-bía el actor demostrar en autos, que tal porcentaje se aplicaba a los clientes por consumo, y que él tenía derecho a percibirlo, lo cual no consta de autos. No pro-cede en consecuencia la apelación por este concepto. Así se establece.

En lo que toca al cuarto punto de la apelación, que la apoderada judicial del actor, formuló así: Solicita que se deseche la improcedencia de un día de salario de-mandado lo cual pudo ser error de transcripción porque no se demandó. No queda claro para este Tribunal lo que quiso exponer la referida apoderada, pero en todo caso, solicitó que se deseche porque no se demandó, por lo que nada hay que añadir, sino desechar ese día, que en el entender del Tribunal, fue concedido sin haber sido demandado. Así se establece.

Recurre la apoderada del actor de la decisión sobre los domingos demandados, que denuncia de la manera siguiente: “En cuanto a los domingos: se demandaron porque los laboraba. La ley y el reglamento vigente y derogado, establecían que los domingos en todos los casos se pagan con recargo, los manda a pagar desde octubre 2006 y excluye el período anterior. Es un día feriado y el negocio no está excepcionado por ello debe pagarlo desde el 2000 hasta el 2011”.

En este aspecto, considera el tribunal que debe mantenerse la decisión recurrida, toda vez que es a partir del 28 de abril de 2006 que está vigente la disposición que ordena el pago de los domingos laborados, con el recargo del artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando éste está incluido en la jornada normal de traba-jo, o sea, que el trabajador goza de un día de descanso distinto al domingo; y así lo ha dejado asentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justi-cia, en varias decisiones, entre otras, la citada por el A-quo, del 04 de febrero de 2011, N° 86; por lo que no procede la apelación en este sentido. Así se establece.
En cuanto a que: deben incluirse todos los conceptos salariales, es decir, descan-so, domingos, propinas, utilidades, bono vacacional, para el cálculo de la antigüe-dad mandada a pagar, estima este Tribunal que es correcta la observación de la apoderada judicial de la parte actora, por cuanto no consta que la recurrida orde-nara el pago de la antigüedad con el salario que comprenda todos los conceptos que conforman el mismo, por lo que debe calcularse ese concepto de antigüedad con base al salario integral del actor, que incluya además de las alícuotas del bono vacacional y las utilidades, todos los demás elementos integrantes del mismo de-vengados por el actor. Así se establece.

En lo que respecta a la apelación de la parte demandada, se observa que esta parte limita la misma a: “En cuanto al pago de los domingos y feriados, la Sala ha dicho que aquellos conceptos que están por encima de los normales, la carga pro-batoria la tiene la actora, y éste no probó que laboró los domingos. Por ello solicita que de la experticia se excluyan los domingos en que estuvo de vacaciones y de reposo (en caso que no proceda su apelación) y solicita que se excluyan los feria-dos que la empresa no trabajó. 2. Desde el comienzo del procedimiento la parte actora mantuvo que hay un grupo de empresas y el a quo incluye a 3 empresas, sin embargo, es una sola, lo que pasa es que a través de los años ha cambiado de razón social, por ello solicita que se ordene el pagó a corporación 1CW c.a.”

En cuanto al primer aspecto del asunto, la decisión queda comprendida en lo re-suelto en el recurso de la parte actora, en que se ordena el pago de los domingos por haber quedado demostrado en el proceso que el actor cumplía una jornada de labores que tenía el domingo como día normal de trabajo, por lo que disfrutaba de su descanso semanal en otro día de la semana (martes), y los mismos deben ser-le satisfechos con el recargo correspondiente, a partir del 28 de ABRIL de 2006, como ya se dijo en el fallo recurrido; por lo que no ha lugar la apelación de la par-te demandada en este sentido. En cuanto a que se excluyan los domingos que es-tuvo de vacaciones, se observa que no señala el apoderado de las demandadas cuáles son esos domingos, y en lo que respecta a los días feriados, vale la misma observación, era carga de la demandada señalar los feriados que considera no trabajó la empresa. Así se establece.

El otro punto de la apelación se refiere a que la recurrida condena a tres compañí-as, siendo que se trata de una sola, que lo que ocurre es que con el tiempo ha ve-nido cambiando de nombre, pero se trata siempre de la misma, y considera que se debe condenar a CORPORACION 1WC, C.A.

A este respecto, se observa que no obra a los autos, los cambios de denomina-ción que alega el apoderado judicial de las demandadas, y siendo que fueron de-mandadas tres (3) empresas, con distintas denominaciones y diferentes datos re-gistrales, a saber: SPIZZICO CAFÉ RESTARUANT, C.A.; NEW SPIZZICO IN-VERSIONES, C.A. y CORPORACION 1CW, C.A., inscritas por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miran-da, las dos primeras, en fechas 14 de agosto de 1998, bajo el N° 29, tomo 240-A-Qto., y 06 de agosto de 2003, bajo el N° 29, tomo 796-A; y la otra, ante el Registro Mercantil Cuarto de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 12 de mayo de 2004, bajo el N° 60, tomo 34-A.Cto.; por lo que debe mantenerse la decisión recu-rrida en iguales términos; no procede por tanto la apelación de la parte demanda-da. Así se establece.

En todos los otros conceptos, se confirma el fallo recurrido, por considerar proce-dentes la antigüedad y sus intereses, en base al tiempo efectivamente laborado de 10 años, 9 meses y 2 días; las vacaciones fraccionadas y el bono vacacional frac-cionado, son 32,94 días, al último salario; las utilidades fraccionadas, por 20 días completos al último salario; los domingos laborados, a partir del 28 de abril de 2006, según el calendario oficial, hasta el final de la relación laboral (Art.218 de la LOT); los días de descanso pagados con el salario fijo, durante toda la relación la-boral, calculados con el salario normal del trabajador, o sea, mínimo más propinas que corresponda al día de descanso, considerando al respecto lo decidido en la decisión recurrida sobre salario mínimo; los días feriados laborados pagados con el salario fijo, son en total 82 días, que se calcularán al salario normal del trabaja-dor en la época del respectivo día.

Se acuerdan los intereses de mora y la indexación, desde la terminación de la re-lación de trabajo para la mora, hasta la efectiva ejecución del fallo, a la tasa fijada por el BCV para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores, conforme a las previsiones del artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo derogada; y para la indexación, desde la notificación de la demandada, hasta la efectiva ejecución de la sentencia, salvo para la antigüedad, que debe ser indexa-da, desde la terminación de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del fallo, considerando al efecto, los Índices de Precios al Consumidor (IPC) fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas.

Para la determinación de lo correspondiente a los montos mandados a pagar, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo perito designado por el Juez que conozca de la ejecución; entendiéndose que del cómputo de la indexación, quedan excluidos los lapsos en que el proceso estuvo en suspenso por acuerdo de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, por huel-ga de los trabajadores de los tribunales, por receso o vacaciones judiciales, etc. Así se establece.

DISPOSITIVO:

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Cara-cas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación de la parte actora y sin lugar la de la parte demandada, contra la decisión del Juz-gado 15° de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 18 de diciembre de 2012, la cual queda modificada en los términos de esta decisión. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por, JOSE RAUL SULBARAN, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 9.052.464; contra las firmas mercantiles, de este domicilio: SPIZZICO CAFÉ RESTARUANT, C.A.; NEW SPIZZICO INVERSIONES, C.A. y CORPORACION 1CW, C.A., inscritas por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, las dos primeras, en fechas 14 de agosto de 1998, bajo el N° 29, tomo 240-A-Qto., y 06 de agosto de 2003, bajo el N° 29, tomo 796-A; y la otra, ante el Registro Mercantil Cuarto de la misma Cir-cunscripción Judicial, en fecha 12 de mayo de 2004, bajo el N° 60, tomo 34-A.Cto. TERCERO: Se condena a la parte demandada a cancelar al actor, los conceptos señalados en el texto de la presente decisión. No hay imposición en costas por no haber vencimiento total.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tri-bunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ,

ASDRÚBAL SALAZAR HERNÁNDEZ

EL SECRETARIO

ISRAEL ORTIZ

En la misma fecha, 25 de marzo de 2013, en horas de despacho y previa las for-malidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

ISRAEL ORTIZ