TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 22 de Marzo de 2013
Años: 202° y 154°

ASUNTO: AP21-R-2012-001949
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: ADON CEDEÑO, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 14.557.562.
APODERADOS JUDICIALES: MARÍA SUAZO y LISBETH ROJAS, abogados en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.410 y 148.078, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: INVERSIONES OLEO C.A., inscrita en el Registro Mercantil 5º, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 72, tomo 1086-A-qto, en fecha 2 mayo de 2005, e INVERSIONES RACLETTE C.A. (RESTAURANT LA SUISSE FONDUE RACLETTE), inscrita en el Registro Mercantil 5º de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 71, tomo 1714-A, en fecha 18 de diciembre de 2005.
APODERADOS JUDICIALES: NOSLEN TOVAR y EDWAR ZERPA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 112.059 y 143.015, respectivamente.
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES (Incidencia)

II
ANTECEDENTES

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por el abogado NOSLEN TOVAR, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 07 de noviembre de 2012 dictada por el JUZGADO VIGÉSIMO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en el juicio seguido por el ciudadano ADON CEDEÑO contra las empresas INVERSIONES OLEO C.A. e INVERSIONES RACLETTE C.A. (RESTAURANT LA SUISSE FONDUE RACLETTE).

Por auto de fecha 18 de diciembre de 2012 se dio por recibido el expediente y se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 01 de febrero de 2013, a las 10:00 AM, oportunidad en la cual se difirió la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día 08 de febrero de 2013, actuación que no pudo ser realizada en esta ocasión en virtud de la ausencia en el despacho de la ciudadana Juez quien se encontraba de reposo médico por quebrantamiento de salud desde el 05 de febrero de 2013, lo cual fue informado a las partes según consta de apunte de Secretaría que cursa a los autos, Por lo que una vez reincorporada la Ciudadana Juez a sus labores el día de 26 de febrero de 2013, se procedió a reprogramar la oportunidad para la continuación de la audiencia, correspondiéndole en esta ocasión el día 07 de marzo de 2013, a las 10:00 AM, fecha en que llevó efectivamente el acto de lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS
EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente, expone como fundamentos de dicho recurso, lo siguiente:

Que la parte actora interpuso impugnación contra la experticia complementaria del fallo del experto contable, cuando dicha experticia se encontraba ajustada a derecho por cuanto la misma se encuentra apegada a lo que el juez sentenció. En este sentido afirma que, la parte actora consideró que en los años que no devengó el salario mínimo se tomó el salario que no era el adecuado sino que se tomó un salario sin incluir el 10% sobre el consumo y las propinas los cuales no estaban establecidos, y es así que la experta tomó los salarios que se encontraban en los recibos de pago que había ordenado la sentencia, por lo que esa impugnación de la parte actora no debió haber sido reconocida por el juez, por lo que –según sus dichos- erró al modificar el salario cuando este estaba determinado y establecido por la experta conforme a la sentencia del superior..

En este mismo orden indico que, durante la relación de trabajo el porcentaje del 10% había sido eliminado mediante un pacto y el salario estaba claramente expresado en los recibos, pero insiste nuevamente la parte actora que no se incluyó esa incidencia ni el bono nocturno y demás incidencias que hacen al salario variable y eso influyó en la sentencia apelada, por lo que consideran que está errada; además el juez a pesar de señalar los cálculos con los que llega a su convicción no nos permite ver qué operaciones realizaron los dos expertos para ver en dónde supuestamente erró la experta de la experticia impugnada por el actor, por lo que están indefensos para ver con claridad los supuestos errores; pues el salario estaba bien calculado y el juez erró al calcular un salario superior y con ello los demás conceptos por lo que la sentencia debe ser revocada y ser revisada con el auxilio de los expertos contables.

IV
ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION
ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte demandada recurrente, este Tribunal Superior para decidir el mismo desciende al estudio de las actas procesales que contienen el presente juicio, de la forma que sigue:

Del análisis de las actas procesales, observa esta Alzada que la parte actora presenta diligencia en fecha 12 de noviembre de 2012, mediante la cual interpone recurso de apelación contra la decisión de fecha 07 de noviembre de 2012, por la que el Juez Ejecutor de la Primera Instancia procede a pronunciarse declarando parcialmente con lugar el reclamo realizado por la parte actora contra la experticia complementaria del fallo.

De acuerdo con el contenido de las actuaciones anteriormente transcritas, encuentra esta Alzada que, una vez declarada definitivamente firme la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2011, proferida por el JUZGADO SEPTIMO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, cursante a los folios del 139 al 159, mediante la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, resolviendo así la controversia que dio lugar a la presente causa, se procedió a dar cumplimiento a la misma, ordenándose en consecuencia la designación de un único experto contable privado o particular que practicara la experticia complementaria del fallo, nombramiento este que recayó en el ciudadano LENOR RIVAS.

Así las cosas, se desprende de los autos que la experticia complementaria del fallo fue consignada por el experto en fecha 17 de abril de 2012, la cual cursa a los folios del 175 al 194. Asimismo, se demuestra de las actas procesales que la parte actora presenta escrito en fecha 25 de abril de 2012, cursante a los folios 196 al 199, mediante el cual interpone reclamo de la experticia complementaria del fallo.

Seguidamente, se observa igualmente que el Tribunal de la Primera Instancia por auto de fecha 26 de abril de 2012, visto el reclamo de la parte actora, ordenó mediante sorteo la designación de dos (2) peritos, a objeto del asesoramiento necesario para la fundamentación del pronunciamiento respectivo, celebrándose sendas reuniones de trabajo los días 21 de junio, 26 de julio, 25 de septiembre, 25 de octubre y 01 de noviembre, todos del 2012.

Es así, como el Tribunal de la Primera Instancia, oyendo previamente a los expertos, en fecha 07 de noviembre de 2012, declara parcialmente con lugar la impugnación de la experticia formulada por la parte actora, decisión que hoy es objeto de apelación.

En este estado estima esta Juzgadora señalar que, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este proceso por disposición del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prevé la institución de la experticia complementaria del fallo estableciendo que el Juez puede disponer que unos peritos realicen la estimación de los frutos, intereses o daños condenados a pagar en una sentencia, cuando él no pueda hacer esa estimación, teniéndose esa experticia como complemento del fallo ejecutoriado, integrándose a él como un todo indivisible. La experticia, constituye una mecánica al servicio de los jueces de mérito para que éstos puedan precisar y determinar el alcance de la condenatoria establecida en el dispositivo del fallo, lo cual le permite evitar fijaciones arbitrarias, cuando no pudiere hacer la fijación o estimación acerca de lo que haya sido objeto de la condena, ya por faltar en autos los elementos necesarios, o por requerirse para su determinación conocimientos especiales que ciertamente no posee el sentenciador.

También dispone el artículo antes mencionado, que si alguna de las partes reclamare sobre la decisión de los expertos, alegando y fundamentando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable por excesiva o por mínima, el Tribunal debe designar a dos (2) peritos de su elección, si no hubiere decidido con asociados y oír su opinión respecto a la experticia impugnada, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación.

No obstante, la falta de impugnación de la experticia complementaria del fallo en modo alguno obsta que el Juez como director del proceso y en defensa del orden público, antes de la ejecución del fallo que se complementa con dicha experticia, examine la legalidad de lo actuado por el experto, para determinar si se encuentra dentro de los límites de la ejecutoria, con el fin de garantizar la efectividad de la sentencia proferida en el sentido que su ejecución no violente los derechos de las partes en juicio.

Ahora bien, observa esta Alzada que la parte actora en escrito de fecha 25 de abril de 2012, presenta reclamo contra la experticia complementaria del fallo consignada por el experto contable en fecha 17 de abril de 2012 y, en los fundamentos de su reclamo señala:

“PRIMERO: La experticia encomendada a la experto contable LENOR RIVAS, fue realizada apartándose de los límites del fallo y de la misión encomendada en la sentencia ya que se evidencia que la experto se extralimitó en dicha experticia, por cuanto los cálculos que realizó están fuera de los parámetros que señaló el Tribunal Séptimo Superior del Trabajo en la sentencia, como puede evidenciarse la ciudadana experto erró en cuanto al salario a tomar para el cálculo de los conceptos que le corresponden a mi representado y que fueron condenados a pagar en la sentencia ya que tomo un salario para efectuar el cálculo de lo que corresponde por antigüedad que va desde el mes de febrero de 2007 a noviembre de 2007 errado ya que no adiciono el monto que corresponde por concepto de diez por cientos (10%) sobre el consumo ya que fue un hecho admitido por la empresa demandada que mi representado devengaba un salario mixto que estaba compuesto por el salario mínimo mas el recargo del (10%) sobre el consumo mas las propinas la controversia fue enguanto a la cuantificación tal (…) y en esta sentencia se señala que se debe tomar el salario de los recibos de pago pero la experta tomo solo este salario para los meses que la empresa consignó los recibos de pago y obvio el resto de meses donde la empresa no consigno los recibos y procedió a realizar el cálculo solo con el salario mínimo y obvio el 10% sobre el consumo para este lapso de tiempo cuando ha debido repetir el salario de los recibos de pago que aparecen en autos ya que quedo probado y así lo establece la sentencia que el trabajador devengo este concepto desde el inicio de la relación de trabajo hasta noviembre de 2008 por lo que pido sea revisada la experticia en cuanto a este punto.
SEGUNDO: Igualmente la experto erró nuevamente en cuanto al salario a tomar para el cálculo de la antigüedad que va desde el mes de diciembre de 2008 hasta el día 30 de abril de 2010 ya que tomó nuevamente el salario decretado por el ejecutivo nacional (…) apartándose del salario real devengado por el trabajador y que se evidencia de los recibos de pago (…) que tomo el sentenciador para ordenar realizar lo cálculos (…) por lo que no se entiende de dónde sacó la experta que el salario a tomar era el salario mínimo ya que se evidencia de los recibos de pago que el trabajador devengó durante este lapso de tiempo un salario fijo superior al mínimo ya que quedo eliminado el 10% sobre el consumo en este período de tiempo y era en base a ese salario que se iban a realizar los cálculos.

De la actuación antes transcrita, surge con meridiana claridad que la parte actora procedió a reclamar de la experticia complementaria del fallo señalando que la experticia está fuera de los límites del fallo dictado, bajo el fundamento que el experto tomo un salario para efectuar el cálculo de lo que corresponde por antigüedad que va desde el mes de febrero de 2007 a noviembre de 2007, el cual consideró errado ya que no adicionó el monto que corresponde por concepto de 10% sobre el consumo y en la sentencia se señala que se debe tomar el salario de los recibos de pago, pero se obvio el resto de meses donde la empresa no consigno los recibos y procedió a realizar el cálculo sólo con el salario mínimo y el 10% sobre el consumo para este lapso de tiempo.

Sobre este primer punto reclamado el a quo declaró su improcedencia lo cual se confirma al no ser apelado por la parte actora, y en tal sentido indicó que, al evaluar la experticia complementaria del fallo consignada se observó que el experto incluyó el monto del 10% del consumo de los recibos en autos tal como lo ordenaba la sentencia, ya que el Experto no podía salirse de los límites del fallo.

En segundo lugar, la parte actora reclama de la experticia al ser inaceptable la estimación por mínima, bajo el fundamento que se erró nuevamente en cuanto al salario a considerar para el cálculo de la antigüedad que va desde el mes de diciembre de 2008 hasta el día 30 de abril de 2010, ya que tomó nuevamente el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, apartándose del que se evidencia de los recibos de pago durante este lapso de tiempo durante el cual la parte actora devengó un salario fijo superior al mínimo ya que quedo eliminado el 10% sobre el consumo en este período de tiempo.

Así pues, es de advertir que este segundo punto objeto del reclamo por la parte actora, fue declarado con lugar por el a quo, y entiende esta Alzada que es el objeto del presente recurso de apelación por la demandada.
Al respecto, pasa a verificar esta Alzada lo ordenado en la sentencia definitivamente firme en cuanto al salario que corresponde al accionante desde el mes de diciembre de 2008 hasta el día 30 de abril de 2010 y si dichos lineamientos fueron los tomados en cuenta por el experto al momento de elaborar su informe y por el a quo en la sentencia apelada.

En tal sentido, advierte esta Alzada de la sentencia del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de Noviembre de 2011, que se estableció lo siguiente:

“…Por su parte, la representación judicial de la demandada admitió que el reclamante devengó el salario mínimo más una parte variable que se calculaba tomando en cuenta una estimación de puntos por concepto del 10% de servicios cobrado por la empresa, pero de acuerdo a los montos que constan de los recibos de pago que rielan en el expediente y no como los estimó la parte actora (durante todo el nexo, lo cual no es cierto ya que el local dejó de cobrar el 10% desde noviembre de 2008)…”

De acuerdo con lo indicado supra, el actor dejó de cobrar el 10% desde noviembre de 2008, por lo que el salario básico estaría compuesto por los montos indicados en los recibos de pago a titulo de un salario fijo normal, el cual a diferencia de lo acreditado por el experto en su informe, era sustancialmente superior al salario mínimo nacional decretado para la fecha, monto este erróneamente considerado por el experto en su informe, razones estas que fueron advertidas por el A quo que lo llevaron a corregir el salario efectivamente devengado por el actor para dicho periodo, y siendo que el experto contable realizo los cálculos con el salario mínimo que resulta inferiores a los cancelados por la demandada en los recibos, es por lo que no cabe dudas a esta Alzada que el a quo actuó ajustado a la sentencia definitivamente firme de donde se extrae que el salario básico desde el mes de diciembre de 2008 hasta el día 30 de abril de 2010 corresponde al señalado en los recibos de pago, el cual se insiste era superior al salario minino nacional decretado, por lo que resulta sin lugar la apelación de la parte demandada, confirmándose la sentencia y así será establecido en el dispositivo del presente fallo. ASI SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión de fecha 07 de noviembre de 2012 emanada del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio seguido por el ciudadano ADON CEDEÑO contra las empresas INVERSIONES OLEO C.A. e INVERSIONES RACLETTE C.A. (RESTAURANT LA SUISSE FONDUE RACLETTE), partes identificadas a los autos.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria que antecede se CONFIRMA la sentencia apelada.

TERCERO: No hay condenatoria en costas dada las características del presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de Marzo de dos mil trece (2013), años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA DEL TRABAJO

DRA. YNDIRA NARVAEZ LOPEZ.
EL SECRETARIO

ABOG. ISRAEL ORTIZ

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA.

EL SECRETARIO

ABOG. ISRAEL ORTIZ

YNL/22032013