TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 05 de Marzo de 2013
Años: 202° y 154°

ASUNTO: AP21-R-2012-002131
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: ÁNGEL MUSA KHALIL FERNÁNDEZ, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 6.057.407.
APODERADOS JUDICIALES: SANDRA VALENCIA y RAIMARY CONTRERAS, abogados en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 27.660 y 148.193, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANT EL MURO DE BERLÍN, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de enero de 1991, bajo el N° 27, Tomo 13-A-Seg. y su modificación de fecha 01 de agosto de 2007.
APODERADOS JUDICIALES: JOSÉ CABRITA y CARLOS PÉREZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.45.671 y 135.628, respectivamente.
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

II
ANTECEDENTES

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por las abogadas SANDRA VALENCIA Y RAIMARY CONTRERAS, apoderadas judiciales de la parte actora, contra la decisión de fecha 28 de noviembre de 2012, emanada del JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano ÁNGEL MUSA KHALIL FERNÁNDEZ contra la empresa BAR RESTAURANT EL MURO DE BERLÍN, C.A.

Por auto de fecha 17 de diciembre de 2012 se dio por recibido el expediente y por auto de fecha 21 de diciembre de 2012, se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 26 de febrero de 2013, para las 02:00 PM, oportunidad en la cual se dio la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS
EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que existe vicio de silencio de pruebas en la sentencia de la Primera Instancia pues se consignó constancia de trabajo marcada A al folio 49 en original con logotipo, sello y firma de la demandada, la cual fue desconocida por la demandada en la audiencia de juicio, razón por la cual solicitó la prueba de cotejo y testimonial de la persona que la suscribe a los fines de su ratificación, pero el juez silencia esta prueba sin valorar ese cotejo y testimonial promovidas por la demandada. De igual forma denuncia el representa del actor recurrente que el Juez llega a una conclusión diferente a las deposiciones de los testigos pues los testigos afirman que el actor cobraba los sábados su salario y la sentenciadora concluye que se le pagara diariamente, valorando de esta manera hechos que no fueron declarados por los testigos y que fueron determinantes para el írrito dispositivo del fallo.

Así pues, alega que no se valora la declaración de ELISAUL RICARTE promovido por la demandada, quien era el jefe de su mandante, y reconoció en sus deposiciones que en la empresa había horario de pago semanal los días sábado y que daba permiso para ausentarse del sitio de trabajo. De igual forma alude el recurrente que le dio valor a las deposiciones de MARISOL ESCALANTE y EMANUEL GOUVEIA los cuales son referenciales al no tener conocimiento directo de los hechos controvertidos.

Asimismo, manifiesta que existe silencio de prueba respecto al anexo marcado 4, al folio 62, promovida por la demandada el cual presenta la denominación de INVERSIONES PEROXA y abajo tiene un numero de RIF el cual no corresponde a esa empresa como falsamente pretende hacer ver la demandada, sino que corresponde a la empresa demandada y se puso a la vista del juez constancias del RIF emitidos por el Seguro Social, denunciándose en consecuencia la violación del principio de alteridad de la prueba por cuanto la contraparte pretende hacer valer una prueba fabricada por ella misma, pretendiendo enmascarar la relación que unió al trabajador con la demandada presentando constancia de trabajo de otra empresa que usa el RIF de la demandada; agregando finalmente que se dio por demostrado hechos que no fueron declarados por el trabajador pues dice el juez que el pago era diario y en efectivo pero el actor no afirmó tal cosa pues lo que afirmó es que el pago era semanal y ese hecho del pago diario fue determinante para que la juez llegara a la conclusión; en razón de lo cual solicita se declare con lugar la demanda al quedar demostrada la prestación de servicios personal, y por cuanto la demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad, habiendo admitido la prestación de servicio personal.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada expuso en su defensa que ratifican la sentencia apelada; pues no es cierto que el artista trabajara de manera exclusiva, que en declaración de parte indicó que se presentaba jueves o viernes y presentaba un show y se le cancelaba inmediatamente, pudiéndose retirarse a otro centro nocturno a presentar otro show y regresaba nuevamente por lo que no tenía dependencia, pues inclusive mandaba a otros artistas durante las noches que por algún motivo no podía prestar el servicio..

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que el anexo marcado 4, al folio 62, evidencia que esas empresas se han puesto de acuerdo para tratar de estafar los derechos laborales del actor teniendo la demandada una unidad económica con esa empresa y le exigía al actor la presentación en diferentes locales nocturnos para evadir el ordenamiento laboral no logrando desvirtuar la demandada la presunción de laboralidad.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que el artista cuando presenta su show lo hace por tititos con otras empresas, se presenta en deferentes centros nocturnos y cobra por show presentado.

IV
ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION
ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la parte recurrente en la audiencia de juicio, extrae esta Alzada que la misma impugna la sentencia denunciando el vicio de silencio de pruebas en el que incurre la jueza de la Primera Instancia, al no valorar la constancia de trabajo marcada A al folio 49 en original con logotipo, sello y firma de la demandada, la cual fue desconocida por la demandada en la audiencia de juicio, respecto a la cual solicitó la prueba de cotejo y testimonial de la persona que la suscribe a los fines de su ratificación; del documento marcado 4, al folio 62, promovida por la demandada el cual presenta la denominación de INVERSIONES PEROXA y abajo tiene un numero de RIF el cual no corresponde a esa empresa como falsamente pretende hacer ver la demandada, así como la declaración de ELISAUL RICARTE promovido por la demandada, quien era el jefe de su mandante, y reconoció en sus deposiciones que en la empresa había horario de pago semanal los días sábado y que daba permiso para ausentarse del sitio de trabajo, ni las testimoniales de MARISOL ESCALANTE y EMANUEL GOUVEIA, medios probatorios todos, que a decir por la parte recurrente, demuestran fehacientemente en autos la existencia de una relación laboral entre su representado y la empresa accionada.

Para decidir, este Tribunal Superior estima de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicios laborales de forma personal, directa y subordinada el día 02 de junio de 2005 para la empresa demandada, desempeñándose como músico, con una jornada laboral los días jueves, viernes y sábados de 10:00 PM a 03:00 AM y con un último salario normal diario de Bs. 180,00 y mensualmente la cantidad de Bs. 5.400,00, hasta el día 06 de enero de 2012, donde fue informado verbalmente por parte del Director de la empresa que estaba despedido, ello sin haber incurrido en alguna de las causales previstas en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y Trabajadoras, vigente, sumando un tiempo de servicio de 6 años, 7 meses y 4 días.

Reclama el pago de los conceptos de Prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras vigente; Intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras vigente; Indemnización por despido, de conformidad con los artículos 89 y 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras vigente; Vacaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 195 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras vigente; Bono vacacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 192,195 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras vigente; Utilidades, de conformidad con lo previsto en los artículos 131, 132 y 137 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras vigente; la cotizaciones e indemnizaciones de Seguridad social, de conformidad con lo previsto a través del artículo 113 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, artículos 30 y 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y el artículo 63 de la Ley del Seguro Social, que le adeuda.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación aduce que el día 02 de junio del 2005, el accionante ofreció sus servicios como músico (cantante) para presentar su show o espectáculo, en diferentes días a la semana y en horas nocturnas, sin exclusividad, ni dependencia, ni subordinación, toda vez que solicitó que se le cancelara por show o espectáculo presentado, en virtud que no podía formalizar una relación estable de trabajo, ya que el mismo presentaba en otros sitios diurnos y nocturnos sus espectáculos; así las cosas señalan que en el local comercial se presentaban diferentes cantantes y músicos en determinados días y se les cancelaba al momento de la culminación del mismo.

Que no existe un contrato formal y no se verifican de los tres aspectos básicos de toda relación laboral, es decir, prestación de servicios, subordinación y remuneración, en virtud que el actor, nunca laboró ni laborará en las mismas condiciones de hecho y de derecho, como el resto de los trabajadores que efectivamente prestan sus servicios personales y bajo dependencia de su representada, finalmente niegan que existió una relación de trabajo, por cuanto las prestaciones fueron discontinuas.

Determinado lo anterior, estima esta Alzada que el punto central de la presente controversia, y lo que constituye el fundamento del presente recurso de apelación, consiste en dilucidar la existencia o no de una relación laboral alegada por la parte actora y rechazada por la parte demandada, por lo que antes de entrar a valorar el acervo probatorio anexo a los autos, corresponde precisar la distribución de la carga de la prueba y, en este sentido, se observa que la demandada en su contestación de la demanda negó la existencia de una relación personal del accionante de carácter laboral, alegando la existencia de una relación con el demandante como músico donde se le cancelaba por show o espectáculo presentado y siendo dichas presentaciones discontinuas y, con ello surge la aplicación de la presunción de existencia de la relación de trabajo contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo como acertadamente lo dejo sentado el A quo en la recurrida, en cuyo caso, entonces, la carga de la prueba de desvirtuar tal presunción –iuris tantum- está en manos de la accionada.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró sin lugar la demanda al considerar la inexistencia de una relación laboral.

En tal sentido el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:

Artículo 65: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.”

Así, es preciso destacar que conforme a lo previsto en el citado artículo 65, se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, quedando exceptuados aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

Ahora bien, tal como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en innumerables fallos, se trata de una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

De manera que la accionada puede desvirtuar los efectos de la presunción, con sus pruebas o con las de la parte actora, por el principio de la comunidad de la prueba, al tratarse de una presunción iuris tantum. Por lo que, la demandada debe evidenciar que mantenía con el accionante una relación como músico donde se le cancelaba por show o espectáculo presentado y siendo dichas presentaciones discontinuas y que por tal hecho, están excluidos de la posibilidad de una prestación de un servicio personal de carácter laboral. Procede esta Alzada a realizar el análisis de los medios probatorios aportados a los autos, de la siguiente manera:
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Al folio 49, marcada con la letra “A”, cursa documental denominada “constancia”, de fecha 17 de agosto de 2006, la cual en la audiencia de juicio el apoderado judicial de la parte demandada desconoce en contenido y firma la referida documental y para ello solicitan sea admitida la declaración de la ciudadana CLOTILDE GONZÁLEZ para verificar si esa es su firma y prueba de cotejo, por otra parte indica que la referida ciudadana no es representante de la empresa ni es persona autorizada para comprometer a la empresa, respecto a lo sostenido por la parte demandada, no se observa que el a quo en la audiencia de juicio haya solicitado a la parte actora plantee las defensas pertinentes sobre el desconocimiento realizado sobre la referida prueba por la contraparte. Asimismo, es de hacer notar que la parte recurrente en los alegatos de apelación denuncia el vicio de silencio de pruebas

Respecto al vicio de inmotivación del fallo por silencio de pruebas delatado por la parte recurrente, ha dicho la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en innumerables fallos, ocurre cuando en la sentencia se omite de manera total o parcial el análisis sobre una o todas las pruebas promovidas, teniendo los jueces el deber impretermitible de examinar cuantas pruebas se han aportado a los autos, para no incurrir en la violación de la regla general sobre el examen de las pruebas previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, artículo aplicable al nuevo régimen laboral por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues el juez debe examinar todas las pruebas que se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no sean idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre su criterio al respecto.

En el caso que nos ocupa, ha sido expuesto por la misma representación judicial de la parte demandante recurrente y así pudo observarlo esta Alzada de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que las pruebas aportadas por las partes fueron analizadas por el Tribunal A-quo por lo que no puede hablarse de un silencio ni siquiera parcial de ese material probatorio. Pareciera entonces que lo que está denunciando la abogada del apelante es un supuesto error en la valoración o apreciación que de esas probanzas hizo el Juez del A-quo, dado que considera que de dicha documental queda demostrada la existencia de una relación laboral entre su mandante y la empresa accionada, hecho este –en su entender- no fue tomado en cuenta por el juzgador al momento de emitir su fallo, sino que contrario a esa realidad que –según su criterio- se desprende de ese material probatorio, declaró que no había la aludida relación laboral, lo cual lo condujo a declarar sin lugar la demanda.

Así las cosas, es preciso señalar que en relación con la valoración de las pruebas, la doctrina y la jurisprudencia nacional han considerado como reglas de valoración a todas aquellas que sin establecer una tarifa determinada, señalan al juzgador de cómo debe proceder para apreciarlas. Entre tales reglas de valoración no tarifadas se incluyen la sana crítica que implica un examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia de las pruebas, “…en atención a las circunstancias especificas de cada situación y a la concordancia entre sí de diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69…” (Vid. Sent. Nº 665 del 17/06/2004. Sala de Casación Social).

No obstante, el modo utilizado por los jueces para la apreciación de una prueba o la conclusión a la que arriba partiendo del respectivo análisis, luego de que se efectuó su trabajo cognoscitivo, a través de la máximas de experiencia, conocimientos científicos y reglas de la lógica, en modo alguno viola normativa legal alguna, por cuanto los jueces son soberanos en la apreciación de la prueba y gozan de autonomía e independencia cuando deciden, sin que esa autonomía pueda traducirse en arbitrariedad, pues deben apegarse en sus decisiones a la Constitución y al ordenamiento jurídico en general. De allí que considera este Tribunal Superior que no resulta procedente, de la forma como fue planteado, el vicio de silencio de pruebas, pues el Juez de Primera Instancia valoró todas y cada una de las pruebas admitidas en el proceso, expresando su criterio soberano al respecto. ASI SE ESTABLECE.

No obstante lo anterior, observa esta Alzada que en la referida documental bajo estudio se hace constar que el accionante presta servicios desde el 02 de junio de 2005 cuestión no debatida en este juicio, pues la demandada aceptó la prestación de un servicio pero dándole un carácter de una naturaleza distinta a la laboral, por lo que esta documental no constituye elemento suficiente para evidenciar una relación de carácter laboral, por lo que se desecha del proceso. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 50 al 56 cursan originales de documentales firmadas por el accionante que a decir del accionante se trata de recibos de pago de salario y en la audiencia de juicio el apoderado judicial de la parte demandada desconoció toda vez que no emanan de la empresa por cuanto no tienen logo, sello ni están firmados por un representante de la empresa, al respecto, se observa como lo indicó el a quo que las mismas no se encuentran debidamente identificadas con logo, sello y firma de la empresa demandada, por lo que conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estas documentales no le son oponibles a la demandada, consecuencia de lo cual deben ser desechadas del proceso, aunado a que en ellas no se menciona cantidad de salario mensual sino el pago por un día y no se refieren a la totalidad del tiempo de servicio alegado, por lo que no constituyen elemento suficiente para evidenciar una relación de carácter laboral. ASI SE ESTABLECE

Promovió la exhibición de Originales de los Recibos de Pago de Nómina, al respecto el apoderado judicial de la demandada en la audiencia de juicio alega que no exhibe las referidas documentales, visto el desconocimiento de tales recibos por cuanto al actor se le cancelaba por recibo de caja dependiendo del Show que realizara, en tal sentido, esta Juzgadora no puede dar por cierto el contenido de dichos recibos suministrados por el actor en su escrito de promoción de pruebas por la no exhibición de la demandada tal y como lo preve el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que como se refirió anteriormente en dichas documentales no se menciona cantidad de salario mensual sino el pago por un día laborado y no se refieren a la totalidad del tiempo de servicio alegado, por lo que no constituyen elemento suficiente para evidenciar una relación de carácter laboral. ASI SE ESTABLECE

Promovió testimoniales compareciendo a la audiencia de juicio los ciudadanos ROSA SOTO, RAFAEL COLMENARES, ELIS NARANJO y JOHAN SANOJA.
Antes de entrar al análisis de las pruebas de testigos, estima conveniente esta Juzgadora señalar que, en materia de valoración y apreciación de pruebas testimoniales, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que el Juez debe tomar en cuenta el contenido de normas previstas en los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, que establecen lo siguiente:
Artículo 507.
A menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, el Juez deberá apreciarla según las reglas de la sana crítica.
Artículo 508.
Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre si y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.
De igual forma es preciso destacar, que ha sido doctrina reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el juez al analizar la prueba testimonial, debe referir en el texto del fallo la declaración del testigo, aunque sea resumidamente, a fin de sustentar la valoración de la prueba; en este sentido, destaca la doctrina contenida en sentencia Nº 136 del 9 de marzo de 2004 (caso: JOSÉ RAFAEL HERNÁNDEZ ALFONZO contra IBM. DE VENEZUELA, S.A.), la cual fue últimamente ratificada por sentencia de fecha veintitrés (23) días del mes de abril de dos mil diez, (caso: JOSE ANGEL BARTOLI VILORIA/ CORVEL MERCANTIL, C.A.), se sostuvo que:

Ha sido criterio reiterado en la jurisprudencia de este Alto Tribunal y en la de la anterior Corte Suprema de Justicia, el que los jueces deben expresar en su decisión, los elementos que le sirven para valorar la prueba de testigos, indicando así sea en forma resumida, las respuestas que el testigo dio en particular al interrogatorio a que fue sometido, tanto a las preguntas formuladas por el promovente de la prueba, como a las repreguntas y los hechos que el Sentenciador da por demostrado con el testimonio. Sin pronunciarse en forma expresa sobre su contenido, la Sala aprecia que, efectivamente la Juez de alzada no hizo referencia a sus consideraciones sobre las respuestas dada por la ciudadana Zaira Rementería a todas las preguntas hechas por la promovente, omitiendo mencionar su parecer sobre la contestación a las preguntas quinta, sexta, séptima, décima tercera y décima cuarta, así como a las repreguntas hechas por la parte demandada. Esta omisión de la Sentenciadora es relevante cuando se considera que con las respuestas cuya consideración se omitió, pudieron haberse aportado pruebas de los hechos alegados, que favorecerían a la contraparte del promovente, y quien legítimamente denuncia tal infracción. Debe considerarse que cuando el Sentenciador omite considerar todas o algunas de las respuestas dadas por el testigo ante el interrogatorio formulado está silenciando tal declaración testimonial, incurriendo en el silencio de pruebas que es una modalidad del vicio de inmotivación.

En el caso bajo estudio, tal y como quedó evidenciado precedentemente, el Juez de la recurrida si indica, de forma resumida, las respuestas que los testigos dieron en particular al interrogatorio a que fue sometido, pero al momento de valorar y extraer de los mismos los hechos que considera demostrado lo hace de manera conjunta y no separada su valoración, por lo que esta Alzada pasa de seguidas a la revisión de su declaración y respectivo análisis, a fin de determinar si sus deposiciones inciden en el dispositivo del fallo bajo análisis.

La ciudadana ROSA SOTO expuso que conoce al ciudadano Ángel Khalil, ya que ella era cantante y el también era mi compañero de trabajo para la empresa demandada; que el actor comenzaba su espectáculo a las 10:00 PM y se alternaban hasta las 03:00 AM; que ambos recibían instrucciones respecto al repertorio el Señor Saúl o a la Señora Julia; que cuando se ausentaban le pedían permiso al jefe directo Señor Saúl o a la Señora Julia; que si faltaban nosotros traíamos un suplente y la Señora Julia informaba si lo aceptaba o no; cuando el actor terminaba se quedaba en el negocio a esperar mentarse de nuevo en la tarima y alternar con el DJ; que recibía el beneficio de alimentación, ya que le daban comida a las 08:30 PM. Ante las repreguntas realizadas por la parte demandada respondió que ella trabajó para la empresa; que interpuso una demanda contra la demandada en el año 2008; que cuando ella enviaba al suplente, pues le exigían que dejara a alguien en su lugar, le pagaban a ella y ella a su vez le pagaba al suplente.

De la declaración de la presente testigo observa esta observa esta Alzada que si bien conoce de los hechos discutidos en juicio toda vez que era compañera de trabajo del accionante desempeñando igual labor de cantante, y no fue contradictoria en sus dichos, conforme a la norma establecida en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, no puede ser apreciado su testimonio con pleno valor probatorio, pues la misma intento demanda en contra de la empresa accionada lo que hace parcializado su testimonio pues la misma podría tener interés en las resultas del juicio. ASI SE ESTABLECE.

El testigo RAFAEL COLMENARES expuso que conoce al actor, ya que es compañero de trabajo, que prestaba servicios desde las 10:00 PM hasta las 03:00 AM; que si requerían ausentarse debían traer un suplente que lo escoge uno mismo y los jefes veían si lo aceptaban; que tienen un sitio de descanso y programan lo que de seguida interpretarían; que recibían el beneficio de alimentación, ya que le daban la comida; se trabaja a destajo y no conoce cómo le pagaban al actor. Ante las repreguntas realizadas por la parte demandada respondió que trabajó un año; que no demandó a la empresa; que en el ínterin de los sets, los cantantes se retiraban a cantar en otros sitios una que otra vez; que le cancelaban al finalizar la noche.

Respecto a las declaraciones de este testigo, las mismas son apreciadas con pleno valor probatorio de conformidad con las normas previstas en los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil aplicado al presente caso por remisión expresa del 11 de la Ley Adjetiva Laboral, pues el mismo tiene conocimiento de los hechos discutidos en juicio y por no ser contradictorios sus dichos, extrayendo esta Alzada de este medio probatorio que los dichos del testigo coinciden perfectamente con lo alegado por el demandado respecto a la forma como se prestaba el servicio, la jornada, el horario de trabajo y la forma de pago, así como la posibilidad de que el actor y el resto de los cantantes del establecimiento pudieran ausentar a cantar en otros sitios nocturnos en su hora de descanso y que en caso de no poder asistir para la prestación de su servicio musical esta labor fuera desarrollada por otra persona escogido por ellos pero aprobado por el encargado del local, todo lo cual hace presumir a esta Alzada, al igual como lo dejó establecida la jueza de la Primera Instancia que, que el actor no cumplía un determinado horario, asimismo no tenía exclusividad ni dependencia con la empresa demandada. ASI SE ESTABLECE.

El testigo ELIS NARANJO expuso que trabajó como DJ y el actor era cantante; entre set y set hablaba con el actor la música para su show; que el actor debía enviar suplente que lo aprobaba el encargado; que el actor era fijo porque trabajada de miércoles a jueves y él tenía que colocarse en tarima a las 10:00 PM; que recibieron comida del personal. Ante las repreguntar realizadas por la parte demandada respondió que trabajó para al empresa y tiene incoada una demanda contra la misma; que el actor no prestaba servicio a otros locales nocturnos; que nos cancelaban los sábados después de cada rutina semanalmente íbamos a la caja y les pagaban en efectivo.

De la declaración de la presente testigo observa esta observa esta Alzada que si bien conoce de los hechos discutidos en juicio toda vez que era compañero de trabajo del accionante desempeñando en el mismo horario nocturno en que se desempeñaba el actor, y no fue contradictorio en sus dichos, conforme a la norma establecida en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, no puede ser apreciado su testimonio con pleno valor probatorio, pues la misma intento demanda en contra de la empresa accionada lo que hace parcializado su testimonio pues la misma podría tener interés en las resultas del juicio, en razón de lo cual no merece fe ni credibilidad a esta Juzgadora. ASI SE ESTABLECE.

El testigo JOHAN SANOJA expuso que conoce al actor; que ambos son músicos; que el actor trabajó para el Display de la empresa demandada; que cuando iba a visitarlo al establecimiento el actor aún estaba ahí a las 11:30 PM, pues lo iba a visitar por negocio; que todos los fines de semana el actor estaba ahí. Ante las repreguntar realizadas por la parte demandada respondió que no es amigo del ciudadano ÁNGEL KHAIL; que invitó varias veces al actor como cantante pero le indicó que no podía pues entre músico nos llamamos; que no sabe como le cancelaban al actor por su trabajo.

Respecto a los dichos de este testigo aprecia esta Juzgadora que su testimonio no fue contradictorio y sus dichos le merecen credibilidad, por lo que son apreciados conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con pleno valor probatorio, sin embargo, este testigo nada aporta a dilucidar los hechos en controversia, razón por la cual se desecha del dispositivo. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Al folio 62 cursa “anexo 4”, denominado “A quien pueda interesar”, de fecha 05 de junio de 2012, el cual en la audiencia de juicio la apoderada judicial de la parte actora indica que se trata de documental fabricada por la misma demandada al presentar el mismo número de RIF de la accionada, con un encabezado que no corresponde de INVERSIONES PEROXA. C. A. Al respecto, se observa que la referida documental emana de un tercero que no fue ratificado en juicio mediante prueba testimonial conforme a la norma prevista en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que debe ser desechada del proceso, apartándose de esta maneta esta Juzgadora de la valoración dada por el a quo. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 63 cursa copia de cuenta individual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual constituye una fascimel de una información que cursa por ante la Web, cuyo contenido debe ser ratificado en juicio por otro medio probatorio, y al no cumplir las partes con dicha carga el mismo debe ser desechado del proceso. ASI SE ESTABLECE.

Promovió testimoniales compareciendo a la audiencia de juicio los ciudadanos MARISOL ESCALANTE GUERRERO, ELISAUL RICARTE MANZANILLA y EMANUEL GOUVEIA FERREIRA.

La testigo MARISOL ESCALANTE GUERRERO expuso que trabaja para la empresa demandada con el cargo de administradora; que al ciudadano ÁNGEL KHALIl se le cancelaba en efectivo por caja el mismo día que presentaba su show. Ante las repreguntar realizadas por la parte actora respondió que su horario de trabajo es desde las 08:00 AM a las 05:00 PM; que sabe del pago del actor porque le correspondía cuadrar caja y veía los comprobantes de egreso; que al actor le daban la comida; que no tiene conocimiento en relación a los permisos.

Respecto a los dichos de esta testigo, extrae esta Alzada que los mismos no le merecen fe ni credibilidad, pues sui bien laboraba para la empresa accionada, su labor era desempeñada en un horario distinto a aquel durante el cual el accionante desempeñaba su labor, en razón de lo cual estima esta Alzada que su conocimiento de los hechos discutidos en juicio son meramente referenciales, razón por la cual a tenor de la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, no se le concede valor. ASI SE ESTABLECE.

El testigo ELISAUL RICARTE MANZANILLA expuso que trabaja para la demandada como jefe de sala encargado; que si conoce al ciudadano Ángel Khalil, ya que era músico y presentaba su show 2 ó 3 veces a la semana; se le cancelaba los sábados al final de la noche, si cantaba 3 días se le pagaban esos días. Ante las repreguntar realizadas por la parte actora respondió que autorizaba el pago al actor y el cajero le sacaba el recibo por egreso por días que tocaba; que el actor cenaba en la empresa; a veces le decía que mandara el suplente a veces no dependiendo si hacía falta.

De la declaración del presente testigo extrae esta Alzada, que el mismo prestó servicios para la demandada como jefe de sala encargado y autorizaba los pagos de actor, por lo que considera esta Alzada, que al desempeñar el testigo un cargo de confianza de la demandada, su testimonio puede resultar parcializado, razón por la cual conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta testimonial no le merece credibilidad y no puede ser considerado a los fines de determinar la forma de pago recibido por el accionante por el servicio prestado, ni ningún otro hecho. ASI SE ESTABLECE.

El testigo EMANUEL GOUVEIA FERREIRA expuso que es cocinero de la empresa; que conoce al ciudadano Ángel Khalil, ya que éste trabajaba 3 días a la semana; que el actor no tenía que pedir permiso para ausentarse; que el actor comía en el establecimiento igual que todo el personal. Ante las repreguntar realizadas por la parte actora respondió que el encargado autoriza pago de sueldo; que el actor iba regularmente.

Respecto a la declaración del presente testigo, extrae esta alzada que no fue contradictorio, conoce de los hechos discutidos en el proceso, por lo que sus dichos son apreciados conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con pleno valor probatorio en cuanto a la prestación del servicio del accionante sólo tres días a la semana. ASI SE ESTABLECE.

Respecto a la prueba de declaración de parte evacuada por el Juez de Juicio de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, observa esta Alzada que el ciudadano Ángel Khalil expuso que la empresa demandada le realizaba los pagos semanalmente por Bs. 640,00 últimamente; que trabajaba los días jueves, viernes y sábados, es decir, que por día era la cantidad de Bs. 320,00 para un total de Bs. 960,00; indicó que el sonido y todos los instrumentos con los que trabajaba eran de la empresa; que su sitio fijo era el Display; que a veces en un negocio que se encontraba al lado de la empresa demandada bajaba porque no vino el cantante pero era en el horario de descanso; que si tenía que hacer alguna diligencia lo comunicaba el día anterior y si se le presentaba algún inconveniente el mismo día llamaba e informaba que no podía ir y a su vez indicaba que iba a enviar a otra persona y la empresa demandada autorizaba si aceptaban o no; que últimamente la forma de pago era en efectivo jueves, viernes y sábados; que en cuanto al horario llegaba al Display de 08:00 a 08:30 PM y comenzaba a trabajar a las 10:00 PM, terminaba a las 03:00 AM, realizando sets de media hora y descansaban entre 45 minutos o 1 hora; que en los minutos de descanso es que salía al establecimiento del lado para prestar su servicio cuando no asistía el cantante.

Terminado el análisis valorativo de todo el material probatorio aportado a los autos por las partes, observa quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional que la parte actora pretende reclamar derechos de carácter laboral por haber prestado servicios en el cargo de músico de forma subordinada, por su parte la demandada alega que la relación con el accionante era como músico donde se le cancelaba por show o espectáculo presentado y siendo dichas presentaciones discontinuas, por lo que, esta Juzgadora debe precisar si en el presente caso nos encontramos con formas encubiertas de una verdadera relación de trabajo, y con ello la demandada pretendía disfrazar la existencia una relación de trabajo subordinado entre las partes.

En tal sentido, la Sala de Casación Social, en diferentes fallos ha expuesto una lista de criterios o indicios, a los fines de poder determinar el carácter laboral o no de una relación, y en fallo Nº 1778 de fecha 06 de diciembre de 2005, sentó:

“Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); ésta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.
En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo.
Asimismo, se ha consagrado dentro de la doctrina imperante, las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral.
Para ello, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando:
‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).’. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...).”

En el presente caso, aplicando la doctrina sentada, y las pruebas de autos, valoradas bajo el principio de la comunidad de la prueba, encontramos, como lo indicó el Tribunal de la Primera Instancia, la inexistencia de un vínculo de trabajo entre las partes en este juicio, toda vez que la demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad surgida a favor del accionante ante el reconocimiento de una relación personal de servicios, al no estar presentes en dicha relación los elementos esenciales del contrato de trabajo. Por lo que es preciso establecer que, de las pruebas cursantes en autos, las cuales fueron integramente valoradas por el juez de la recurrida, queda evidenciado que el accionante prestó sus servicios personales como músico sin un régimen de subordinación y dependencia para un patrono, pues no se evidencia la existencia de una jornada de trabajo, supervisión y control disciplinario en la forma de efectuar el servicio por la demandada.

Se desprende que si bien el actor acudía a la empresa a la prestación del servicio personal de cantante no pudo evidenciar esta Alzada que la empresa hiciera exigencia de su presencia en ella, pues en su ausencia este mismo servicio podía ser prestado por otra persona previamente escogido por el accionante y no por la demandada; Tampoco quedó demostrado que el actor permaneciera un tiempo constante y preciso en la sede de la empresa, pues de la misma declaración del actor se evidencia que en los minutos de descanso podía salir de la empresa a realizar trabajos como músico en otros establecimientos sin objeción de la demandada, por lo que fácil es concluir que el accionante podía inclusive simultáneamente prestar el servicio en dos establecimientos el mismo día, pues en la oportunidad en que alternaba con otros cantantes durante su asistencia a la accionada este podía cantar en otro estacionamiento.

Asimismo, no se evidencia una prestación personal del servicio pues de la misma declaración del actor se evidencia que informaba que no podía ir y a su vez indicaba que iba a enviar a otra persona, lo que desvirtúa la prestación de servicio de carácter laboral, la cual debe desarrollarse intuito personae.

Por otra parte, en lo respecta la remuneración se observa de la misma declaración del actor que la misma era en efectivo, y que la recibía todos los días, es decir, jueves, viernes y sábados, que corresponden a los días en que prestaba el servicio por lo que concluye esta Alzada que al igual que fue alegado por la demandada se le cancelaba por espectáculo presentado, y no con un salario mensual o semanal.

Con las pruebas analizadas en precedencia, contrario a lo expresado por la parte recurrente en la audiencia de juicio, esta juzgadora concluye que la accionada logró desvirtuar la presunción de existencia de la relación de trabajo, por lo que confirmando el fallo apelado, se declara la improcedencia de la acción interpuesta quedando de esta manera incólume el dispositivo de la sentencia de la Primera Instancia. ASÍ SE DECIDE.

En este orden de ideas, observa esta alzada que el accionante señala haber trabajado para la demandada por un tiempo de 6 y 7 meses, lapso en el cual estuvo sin reclamar pago alguno por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades o adelanto de antigüedad. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el punto, en decisión de fecha 17 de junio de 2004, expediente AA60-S-2004-000343, sentencia N° 665, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, expuso:

“No encuentra la Sala que la recurrida aplique realmente en el caso, como lo manifiesta, esa regla de la sana crítica, porque no incluye en absoluto en sus apreciaciones de lo declarado por los testigos citados, las consideraciones, esenciales, de que se trata, por una parte, de una actividad cuyos elementos de hecho pueden estar presentes cuando es de orden laboral y también cuando es mercantil, como lo es el transporte de bienes o mercancías efectuado con vehículos propios del transportista y por su cuenta y riesgo; y por la otra, de demostrar y así se lo declara en definitiva con apoyo en ello, la prestación de un servicio de naturaleza laboral, ininterrumpido durante veintidós años consecutivos, sin un solo día de descanso, ni siquiera en días feriados, y sin vacación alguna en todo ese largo tiempo, lo cual es inadmisible por contrario a toda lógica y posibilidad incluso física.” (Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo 212, pp. 691 y 692).

Así pues, consecuente con lo expuesto, en el presente caso quedó demostrada que la relación era de carácter distinto a la laboral, quedando desechada la presunción surgida por aplicación del artículo 65 de las Ley Orgánica del Trabajo, quedando demostrado que parte demandante prestó servicios como músico donde se le cancelaba por show o espectáculo presentado, no sujeto a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica laboral, por lo que resulta forzoso, declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora en juicio y, SIN LUGAR la acción incoada por el demandante. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 28 de noviembre de 2012, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Como consecuencia de la declaratoria que antecede se CONFIRMA la sentencia apelada y se declara SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Ángel Musa Khalil Fernández contra la empresa Bar Restaurant El Muro de Berlín, C.A., partes identificadas a los autos.

SEGUNDO: Se condena en las costas del juicio a la parte actora al resultar totalmente vencida de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cinco (05) días del mes de Marzo de dos mil trece (2013), años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA DEL TRABAJO

DRA. YNDIRA NARVAEZ LOPEZ.
EL SECRETARIO

ABOG. ISRAEL ORTIZ

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA.

EL SECRETARIO

ABOG. ISRAEL ORTIZ

YNL/05032013