TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintiuno (21) de Marzo de dos mil trece (2013)
202º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2009-002012

PARTE ACTORA: IRELIS RIVAS MEDINA, venezolana mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 12.641.295.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ISAURO GONZÁLEZ MONASTERIO, inscrito en el IPSA bajo el No. 15.055.

PARTE CO-DEMANDADA: AMIEL PUBLICIDAD C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, No 27, Tomo 137-A-Pro, en fecha 25-08-06 y de manera personal y solidaria las ciudadanas GRACIELA ALVAREZ DE MEDINA y GREGORIA MARQUEZ, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.976.280 y 3.450.718, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE AMIEL PUBLICIDAD C.A: BELKYS LÁREZ MORENO, inscrito en el IPSA bajo el No. 125.586.

APODERADOS JUDICIALES DE GRACIELA ALVAREZ DE MEDINA y GREGORIA MARQUEZ: No acreditaron.

MOTIVOS: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS

I

En fecha 18-09-2009, el Juzgado 5º de Juicio de este Circuito Judicial, dio por recibido el presente expediente. En fecha 23-09-09 son admitidas las pruebas. En fecha 27-10-2009, se repone la causa al estado que el Juzgado 39º de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial fije nuevamente oportunidad para la celebración de la Prolongación de la Audiencia Preliminar. En fecha 18-03-2010 el Juzgado 39º de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial celebra la Prolongación de la Audiencia Preliminar, dejando constancia que no fue posible lograr la conciliación. En fecha 22-03-2010 es presentada la contestación a la demanda. En fecha 07-04-10, la Juez para entonces a cargo de este Juzgado Segundo de Juicio, dio por recibido el presente expediente y en fecha 14-04-2010 admite las pruebas. Por auto de fecha 05 de mayo de 2011, este Juzgador se ABOCA al conocimiento de la presente causa, de conformidad con lo establecido en el articulo 39 de la LOPT, por lo cual se estableció que una vez transcurrido el lapso de 03 días hábiles para interponer los respectivos recursos, se fijaría la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, en tal sentido, se ordenó la notificación de las partes. En fecha 14 de marzo de 2013, es celebraba la audiencia de juicio oral, fecha en la cual se procedió a dictar el dispositivo del fallo oral, de la siguiente manera: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana IRELIS RIVAS MEDINA en contra de la empresa AMIEL PUBLICIDAD, C.A., y en forma personal y solidaria contra las ciudadanas GRACIELA ALVAREZ DE MEDINA y GREGORIA MARQUEZ, la primera en su condición de Directora Gerente y la subsiguiente en su carácter de Directora General. SEGUNDO: Se declara la no responsabilidad solidaria entre las codemandadas GRACIELA ALVAREZ DE MEDINA y GREGORIA MARQUEZ y la empresa AMIEL PUBLICIDAD, C.A., con respecto a la obligación laboral contraída por la referida empresa a favor de la accionante. TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

II

Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

La actora alega que comenzó a prestar servicios como Ejecutiva de Ventas a favor de la empresa AMIEL PUBLICIDAD CA, en fecha 26-08-06, en el horario de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 04:00 p.m. con un salario mixto comprendido por salario mínimo mas 3% de las ventas realizadas por la actora. Alega que en fecha 12 de Enero de 2009 fue despedida de manera injustificada. Reclama el pago de los siguientes conceptos: Indemnizaciones por despido injustificado previstas en el articulo 125 de la LOT; Prestación de Antigüedad; 12 días de salario fijo y comisiones. En cuanto al salario alega que durante la vigencia de la relación de trabajo devengó los siguientes salarios fijos y comisiones:

Septiembre de 2006: Bs. 6.516,35 por comisiones mas Bs. 465,75 por salario fijo;
Octubre de 2006: Bs. 7.251,93 por comisiones mas Bs.512.32 por salario fijo;
Noviembre de 2006: Bs. 8.477,50 por comisiones mas Bs. 512.32 por salario fijo;
Diciembre de 2006: Bs.6.259,66 por comisiones mas Bs. 512.32 por salario fijo;
Enero de 2007: Bs. 6.219,45 por comisiones mas Bs. 512.32 por salario fijo;
Febrero de 2007: Bs. 8.416,95 por comisiones mas Bs. 512.32 por salario fijo;
Marzo de 2007: Bs. 8.446,34 por comisiones mas Bs. 512.32 por salario fijo;
Abril de 2007: Bs. 8.590,52 por comisiones mas Bs. 512.32 por salario fijo;
Mayo de 2007: Bs. 8.438,69 por comisiones mas Bs.614.00 por salario fijo;
Junio de 2007: Bs.10.472,04 por comisiones mas Bs. 614.00 por salario fijo;
Julio de 2007: Bs. 8.109,29 por comisiones mas Bs. 614.00 por salario fijo;
Agosto de 2007: Bs.10.785,78 por comisiones mas Bs. 614.00 por salario fijo;
Setiembre de 2007: Bs. 8.767,91 por comisiones mas Bs. 614.00 por salario fijo;
Octubre de 2007: Bs. 11.689,73 por comisiones mas Bs. 614.00 por salario fijo;
Noviembre de 2007: Bs. 10.072,22 por comisiones mas Bs. 614.00 por salario fijo;
Diciembre de 2007: Bs. 10.343,17 por comisiones mas Bs. 614.00 por salario fijo;
Enero de 2008: Bs. 7.313,30 por comisiones mas Bs. 614.00 por salario fijo;
Febrero de 2008: Bs. 12.570,80 por comisiones mas Bs. 614.00 por salario fijo;
Marzo de 2008: Bs. 90.657,22 por comisiones mas Bs. 614.00 por salario fijo;
Abril de 2008: Bs. 11.202,27 por comisiones mas Bs. 614.00 por salario fijo;
Mayo de 2008: Bs. 11.030,00 por comisiones mas Bs. 799.00 por salario fijo;
Junio de 2008: Bs. 10.594,37 por comisiones mas Bs. 799.00 por salario fijo;
Julio de 2008: Bs. 11.421,00 por comisiones mas Bs. 799.00 por salario fijo;
Agosto de 2008: Bs. 11.694,00 por comisiones mas Bs. 799.00 por salario fijo;
Setiembre de 2008: Bs. 12.131,51 por comisiones mas Bs. 799.00 por salario fijo;
Octubre de 2008: Bs. 12.668,75 por comisiones mas Bs. 799.00 por salario fijo;
Noviembre de 2008: Bs. 13.069,80 por comisiones mas Bs. 799.00 por salario fijo;
Diciembre de 2008: Bs. 13.705,56 por comisiones mas Bs. 799.00 por salario fijo.

La actora alega que le fueron canceladas las vacaciones en agosto de 2007 a razón de 15 días en base al salario de Bs. 28.33 diarios, que le cancelaron en agosto de 2008: 24 días de vacaciones en base al salario diario de Bs. 37.33, que le cancelaron las vacaciones fraccionadas en el año 2009 a razón de Bs. 408,30. Igualmente alega que le cancelaron el bono vacacional en agoto de 2007 a razón de 07 días en base a un salario diario de Bs. 28.33, que le cancelaron en el año 2008 las vacaciones a razón de 17 días en base al salario diario de Bs. 37.33. En tal sentido, alega que dichos salarios bases de cálculos son menores a los que correspondían a la actora por lo cual reclama la respetiva diferencia. En tal sentido reclama tal numero de días pero en base a los siguientes salarios: agosto de 2007: Bs. 276,17 diarios, agosto de 2008: Bs. 370.48 diarios, enero de 2009: Bs. 405.30

En cuanto a las utilidades alega que le fueron canceladas en base a un salario inferior al correcto, por lo cual reclama el pago de 10 días de utilidades año 2006, 30 días de utilidades año 2007, 90 días de utilidades año 2008 y 7.5 días de utilidades fracción año 2009. En tal sentido reclama tal numero de días pero en base a los siguientes salarios: diciembre de 2006: Bs. 276,17 diarios, diciembre de 2007: Bs. 370.48 diarios, diciembre de 2008 y enero de 2009: Bs. 405.30.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE AMIEL PUBLICIDAD CA:

Reconoce que la actora prestó servicios a su favor como Ejecutiva de Ventas, desde el día 26-08-06, en el horario de lunes a viernes de 08:00am a 04:00pm., reconoce también que en fecha 12 de Enero de 2009 terminó la relación laboral. Niega que la actora devengara un salario mixto, niega que devengara comisiones del 3%. Niega que se le adeuden las comisiones de los 12 días laborados en enero de 2009, niega que se le adeuden las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la LOT. Niega que adeude diferencia de utilidades, bono vacacional, vacaciones. Alega que la actora únicamente devengaba salario mínimo. Alega que la actora intervenía en la toma de decisiones de la demandada, que era empleada de dirección, por lo cual no le corresponde las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la LOT.

Siendo lo anterior así, procede este juzgador a valorar las pruebas promovidas por las partes, para lo cual OBSERVA:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

* Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales emanada de AMIEL PUBLICIDAD CA, a favor de la actora, folio 98 de la primera pieza.
No fue impugnada en la Audiencia de Juicio. Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT. Evidencia que a la actora se le cancelaron los siguientes conceptos: Vacaciones 2007: 22 días; Bono Vacacional 2007: 07 días; Utilidades 2007: 30 días. El salario base de tales conceptos utilizado por la demandada fue de Bs. 28.33, el cual no incluía comisiones. Asimismo, dicha prueba evidencia que a la actora se le canceló prestación de antigüedad por adelanto del 75% correspondiente a la suma de Bs. 1.246.80 asimismo, recibió el pago de intereses de prestación de antigüedad por la suma de Bs. 86.95

*Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales emanada de AMIEL PUBLICIDAD CA, a favor de la actora, folio 100 de la primera pieza.
No fue impugnada en la Audiencia de Juicio. Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT. Evidencia que a la actora se le cancelaron los siguientes conceptos: Vacaciones 2008: 24 días; Bono Vacacional 2008: 17 días; Utilidades 2008: 90 días. El salario base de tales conceptos utilizado por la demandada fue de Bs. 37.33, el cual no incluía comisiones. Asimismo, dicha prueba evidencia que a la actora se le canceló prestación de antigüedad por adelanto del 75% correspondiente a la suma de Bs. 2.682,48 mas 84,00 por concepto de días adicionales de prestación de antigüedad, asimismo recibió el pago de intereses de prestación de antigüedad por la suma de Bs. 335,57

*Relación de montos en Bolívares de comisiones por publicaciones realizadas a favor de determinados clientes, folios 102 al 210 de la primera pieza.
En las cuales se indican número de factura, identificación de cliente, diario en el cual se realizó la publicación (EL UNIVERSAL, ESTAMPAS, etc) tamaño (1x1, 1x 15, etc) , asimismo, se indican los montos de los depósitos. En tales documentos no se indica el trabajador beneficiario de las comisiones, patrono quien las paga, no se indican fechas, no se encuentran suscritos por representante alguno de la demandada. Son desechadas del material probatorio, por indeterminadas, inconducentes para resolver los hechos controvertidos y por no cumplir con el principio de alteridad de la prueba (no consta que emanen de la parte contra quien se oponen)

*Copias de estados de cuenta del Banco Mercantil, folios 57 al 97 de la primera pieza del expediente
Son valoradas en concatenación con las pruebas de informes que rielan a los folios 277 al 294 y 308 al 351 de la primera pieza, evidencia que la actora era titular de la cuenta corriente No. 1022-28773-7 correspondiente al mencionado banco, evidencia que en los años 2006 y 2007 así como desde el 29-10-07 al 15-12-08, la actora recibió pagos mediante cheques emanados de la cuenta No 0083014458, así como de la cuenta No. 3661286597, de Banesco, cuyos montos mensuales excedían a los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional para la respectiva fecha., tales pruebas evidencian los pagos realizados por nómina emanados de AMIEL PUBLICIDAD CA, mediante cheques emanados de la cuenta No 8022-04904-2.

*Informes del BANCO MERCANTIL, folios 277 al 294 de la primera pieza.
No fueron impugnados en la Audiencia de Juicio. Son valorados de acuerdo al articulo 81 de la LOPT, evidencian que la actora era titular de la cuenta corriente No. 1022-28773-7 correspondiente al mencionado banco, evidencia que en los años 2006 y 2007 la actora recibió pagos por cheques emanados de la cuenta No 0083014458 así como de la cuenta 3661286597, de Banesco, cuyos montos mensuales excedían a los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional para la respectiva fecha.

*Informes del BANCO MERCANTIL, folios 308 al 351 de la primera pieza.
No fueron impugnados en la Audiencia de Juicio. Son valorados de acuerdo al articulo 81 de la LOPT, evidencian que la actora era titular de la cuenta corriente No. 1022-28773-7, correspondiente al mencionado banco, evidencian que en desde el 29-10-07 al 15-12-08, la actora recibió pagos por nómina emanados de AMIEL PUBLICIDAD CA, mediante cheques emanados de la cuenta No 8022-04904-2, cuyos montos mensuales excedían a los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional para la respectiva fecha.

*Testigos: Lucila Medina, Omar Eduardo Marin y Pedro Molina por cuanto ninguno de ellos compareció a la Audiencia de Juicio, este Juzgador no tiene material probatorio que analizar al respecto.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

*Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales emanada de AMIEL PUBLICIDAD, a favor de la actora, folio 98.
Evidencia que a la actora se le cancelaron los siguientes conceptos: Vacaciones 2007: 22 días; Bono Vacacional 2007: 07 días; Utilidades 2007: 30 días. El salario base de tales conceptos utilizado por la demandada fue de Bs. 28.33, el cual no incluía comisiones. Asimismo, dicha prueba evidencia que a la actora se le canceló prestación de antigüedad por adelanto del 75% correspondiente a la suma de Bs. 1.246.80 asimismo, recibió el pago de intereses de prestación de antigüedad por la suma de Bs. 86.95. Por cuanto también fue promovida por la parte actora se ratifica lo ya expuesto sobre su valoración.

*Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales emanada de AMIEL PUBLICIDAD, a favor de la actora, folio 100.
Evidencia que a la actora se le cancelaron los siguientes conceptos: Vacaciones 2008: 24 días; Bono Vacacional 2008: 17 días; Utilidades 2008: 90 días. El salario base de tales conceptos utilizado por la demandada fue de Bs. 37.33, el cual no incluía comisiones. Asimismo, dicha prueba evidencia que a la actora se le canceló prestación de antigüedad por adelanto del 75% correspondiente a la suma de Bs. 2.682,48 mas 84,00 por concepto de días adicionales de prestación de antigüedad, asimismo recibió el pago de intereses de prestación de antigüedad por la suma de Bs. 335,57 . Por cuanto también fue promovida por la parte actora se ratifica lo ya expuesto sobre su valoración.

*Copia simple de solicitud de adelanto de prestaciones sociales de la actora, correspondiente al año 2007, folio 215 de la primera pieza.
Por cuanto fue impugnado por la parte actora en la Audiencia de Juicio, la misma se desecha del material probatorio al tratarse de un simple fotostato.

*Copia de contrato de publicación y servicios de avisos publicitarios del diario “El Universal”, de fecha 11-11-08, correspondiente al cliente Distribuidora Plombex CA; Contrato de publicación y servicios de avisos publicitarios del Diario El Universal de fecha 11-11-08, correspondiente a Distribuidora RID BLUMER INTERNATIONAL CA.; Contrato de Publicación y Servicios de Avisos Publicitarios del Diario Últimas Noticias, de fecha 17-11-08, correspondiente al cliente ANTONIO GUZZO CA.; Contrato de Publicación y Servicios de Avisos Publicitarios de CA EDITORA EL NACIONAL correspondiente al cliente AUTOTAPICERIA EUROPA; Contrato de Publicación y Servicios de Avisos Publicitarios del Diario El Universal, de fecha 21-11-08, correspondiente al cliente CORPORACIÓN FUSER ROLLER CA.; Impresión de correo electrónico enviado en fecha 29-12-08, emanado de la cuenta de correo electrónico iriva@amielpublicidad.com a la cuenta marysabel1@msn.com, folio 216 al 222 de la primera pieza.
Dichas pruebas no emanan de la parte actora, no cumplen con el principio de alteridad de la prueba, no aportan elementos de convicción para la resolución de los puntos controvertidos como son el salario de la actora, si era o el mismo era o no variable, tampoco evidencian la naturaleza de las funciones asignadas por la demandada a la actora, en tal sentido al tratarse de pruebas impertinentes se desechan del material probatorio.

*Orden de compra de la empresa Agendas Lec Legislación Económica CA, folio 223 de la primera pieza.
*Comunicación Emanada de la actora, dirigida a la empresa AGENTA LEC, de fecha 14-11-08, folio 225 de la primera pieza.
No fueron impugnadas en la Audiencia de Juicio. Son valoradas de acuerdo al artículo 78 de la LOPT. Dichos documentos se encuentran suscritos por la actora, son de fecha 21-05-08 y 14-11-08, respectivamente en los mismos se indica el requerimiento de agenda de cuero, modelo Triton, con fecha de entrega para la segunda semana de octubre. Asimismo, evidencian la no satisfacción por la encomienda entregada solicitando que en futuras oportunidades las agendas sean realizadas en Colombia. Dichas pruebas por si solas no evidencian que la actora interviniera en la toma de decisiones de la demandada, no evidencia que representara a sus trabajadores, no evidencia que fuera trabajadora de dirección.

* Fotocopias de publicaciones y servicios publicitarios, folios 216 al 254 de la primera pieza.
*Documento constitutivo de la empresa mercantil SPLASH KREATIVO M&R, CA en el cual figura la actora como una de sus accionistas.
No fueron impugnados en la Audiencia de Juicio. Estas pruebas son impertinentes para resolver los hechos controvertidos, no se refieren al salario de la actora, no evidencian la naturaleza de los servicios prestados por la actora a favor de la demandada, por lo cual se desechan del material probatorio.

*Testigos: Lisbeth Sierra, Jonathan Linares y Julio Patiño, por cuanto ninguno de ellos compareció a la Audiencia de Juicio, este Juzgador no tiene material probatorio que analizar al respecto.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, no es aplicable para la resolución del presente caso, ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley, que indica el carácter no retroactivo de la ley, salvo que ésta lo establezca expresamente, ya que la demanda que dio origen al presente juicio fue presentada el 12-03-12, antes de la entrada en vigencia de la nueva LOTT, motivo por el cual se deja establecido que el instrumento aplicable para la resolución del presente caso, es la LOT que fuera derogada el día 07 de mayo de 2012. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, procede este juzgador a emitir sus conclusiones, para lo cual OBSERVA:

En cuanto a la confesión de AMIEL PUBLICIDAD C.A

En fecha 14 de marzo de dos mil trece (2013), oportunidad pautada para la celebración de la Audiencia de Juicio, este Juzgado dejó constancia de la incomparecencia de la representación legal y judicial de la codemandada AMIEL PUBLICIDAD CA. Al respecto, es preciso señalar que la Sala Constitucional en sentencia Nº. 810, de fecha 18 de abril de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interpuesta por los abogados VÍCTOR SÁNCHEZ LEAL y RENATO OLAVARIA ALVAREZ, indicó lo siguiente:

“…Que esa misma situación y consecuencias jurídicas –la presunción de confesión ficta sin posibilidad de prueba en contrario- se repite en los artículos 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya nulidad también se solicitó, en relación con la falta de contestación de la demanda y con la no comparecencia del demandado a la audiencia de juicio. En este sentido, señalan que, “aun habiendo asistido a dicho acto de audiencia preliminar y, en cumplimiento de la normativa procesal, habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), lo cual debe hacer en dicha audiencia, si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’.
En este sentido agregó que, en el supuesto que regula el artículo 151 de la Ley que se impugnó, se daría la hipótesis de que aunque el demandado hubiera acudido a la audiencia preliminar, hubiera presentado pruebas y contestado la demanda, quede confeso por su inasistencia a la audiencia de juicio, caso en el cual “el juez, aun posiblemente teniendo en el expediente elementos de juicio suficientes que le permitan concluir que las peticiones del demandante pudieran estar desvirtuadas, deberá darle la razón a dicho demandante pues la norma le ordena sentenciar ‘...con base a dicha confesión...’, sin que pueda analizar el resto de los elementos probatorios que constan en el expediente”….
Corresponde a la Sala el pronunciamiento en relación con la pretensión de nulidad que se planteó contra los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En criterio de los demandantes, tales normas jurídicas violan el derecho a la defensa y al debido proceso que reconoce el artículo 49, cardinal 1, de la Constitución. El argumento central de la denuncia de nulidad es la inconstitucionalidad de dichas normas en relación con la consecuencia jurídica que dan a la falta de comparecencia del demandado a varios actos procesales, concretamente, a la audiencia preliminar (artículo 131), a la contestación de la demanda (artículo 135) y a la audiencia de juicio (artículo 151), en los procesos laborales que se rigen por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidades en las cuales la falta de oportuna comparecencia del demandado se entiende como presunción de confesión que no admite prueba alguna en contrario…
Preceptúa así la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una tercera sanción procesal frente a la negligencia del demandado, nuevamente de confesión ficta, ante la falta de comparecencia de éste a la audiencia de juicio. En tales casos, se dispone que el Juez deberá sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta la confesión ficta y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante.
En criterio de la parte actora en este proceso, viola el derecho a la defensa el hecho de que “el juez, aun posiblemente teniendo en el expediente elementos de juicio suficientes que le permitan concluir que las peticiones del demandante pudieran estar desvirtuadas, deberá darle la razón a dicho demandante pues la norma le ordena sentenciar ‘...con base a dicha confesión...’, sin que pueda analizar el resto de los elementos probatorios que constan en el expediente”. En otras palabras, interpretan los hoy demandantes que, ante la confesión ficta del demandado a causa de su incomparecencia a la audiencia de juicio, el tribunal deberá dar la razón al demandante porque deberá decidir “con base en dicha confesión (rectius: ficta)” y porque no podrá apreciar los elementos probatorios que constaren ya en autos.
Ahora bien, no considera la Sala que exista violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al menos en los términos en que lo alegó la parte actora, pues no comparte la interpretación que la misma hace del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.
Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.
A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.
En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.
Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.
En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso.
En consecuencia se desestima también el alegato de inconstitucionalidad del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…”. (cursivas, subrayado y negrillas de este tribunal).

De acuerdo al criterio anteriormente expuesto, tenemos que en caso de incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia de Juicio, tal como se verificó en el caso de autos con respecto a la codemandada AMIEL PUBLICIDAD CA, el juez de juicio debe emitir su decisión en atención a la confesión que con carácter relativo ha incurrido la codemandada, debiendo tomar en cuenta que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho y que el o los codemandados, no hayan probado nada que les favorezca.

Ahora bien, siendo lo anterior así y en aplicación del criterio establecido en la referida decisión, la admisión de hecho por parte de la codemandada AMIEL PUBLICIDAD CA dada su incomparecencia a la Audiencia de Juicio es de carácter relativo por tratarse de una presunción IURIS TANTUM, debiendo este juzgador en la audiencia de juicio, en atención al material probatorio cursante en autos, verificar los requisitos para declarar o no, la confesión ficta, es decir, debió verificarse si la pretensión de la actora no es contraria a derecho y si la codemandada no probó nada que le favorezca.

En ese sentido, una vez revisada las actas procesales que conforman el presente expediente, pudo evidenciar este juzgador que entre la actora y AMIEL PUBLICIDAD CA, existió una relación laboral por el periodo que va desde el 26-08-06 al 12-01-09, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de interposición de la presente demanda. Tal relación de trabajo fue reconocida de manera expresa, clara y categórica por la empresa codemandada en la contestación a la demanda, oportunidad en la cual también se reconoció que la actora era Ejecutiva de Ventas.

Asimismo, vista la incomparecencia a la Audiencia de Juicio y vista la falta de pruebas de la codemandada, se tienen como ciertos los salarios alegados por la parte actora en la demanda, concretamente se tiene como cierto que la actora devengaba salarios superiores a los mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, se tienen como ciertos los salarios mensuales fijos señalados en la demanda, así como los montos de las comisiones mensuales del 3% sobre las ventas tal como fue indicado en el escrito libelar y que fueron probados con las copias de estados de cuenta del Banco Mercantil, folios 57 al 97 de la primera pieza del expediente, en concatenación con las pruebas de informes que rielan a los folios 277 al 294 y 308 al 351 de la primera pieza.

Igualmente vista la falta de comparecencia a la Audiencia de Juicio de la demandada, y visto que ésta no probó que la actora interviniera de manera efectiva en la toma de decisiones de la demandada ni en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, salario o movimiento de personal, ni en la realización de actos de disposición, se desecha el alegato esgrimido en la contestación a la demanda respecto a que la actora era personal de dirección. En tal sentido se destaca que la orden de compra de la empresa Agendas Lec Legislación Económica CA, folio 223 de la primera pieza, así como la comunicación emanada de la actora, dirigida a la empresa AGENTA LEC, de fecha 14-11-08, folio 225 de la primera pieza, se refieren única y exclusivamente a requerimiento de agenda de cuero, modelo Triton, sugiriéndose fecha de entrega y sugiriéndose mejoras futuras en el servicio. En tal sentido se observa que las pruebas aportadas a los autos por la codemandada AMIEL PUBLICIDAD CA, no evidencia que la actora estuviera facultada para sustituir a los representantes de la demandada ni que la representara ante sus trabajadores, ni consta en autos que interviniera en la toma de decisiones relacionadas con la dirección de la empresa.
Motivos por los cuales dada la incomparecencia de la parte codemandada a la Audiencia de Juicio y vista la falta de pruebas a su favor, se DECLARA la Confesión Ficta de AMIEL PUBLICIDAD CA, respecto a los salarios variables, despido injustificado, así como el no pago de prestación de antigüedad y el pago incompleto de vacaciones, bono vacacional, utilidades alegados en la demanda.. ASI DE DECLARA.

SOBRE LA RESPONSABILIDAD PERSONAL Y SOLIDARIA DE LAS CODEMANDADAS CIUDADANAS GRACIELA ALVAREZ DE MEDINA y GREGORIA MARQUEZ:

En el presente juicio, la actora demanda de manera personal y solidaria a la empresa AMIEL PUBLICIDAD CA. y personalmente a las ciudadanas GRACIELA ALVAREZ DE MEDINA y GREGORIA MARQUEZ, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.976.280 y 3.450.718, la primera en su condición de Directora Gerente y la subsiguiente en su carácter de Directora General. Ahora bien, consta a los folios 415 al 423 de la primera pieza del expediente que GRACIELA ALVAREZ DE MEDINA y GREGORIA MARQUEZ, son accionistas de la empresa demandada, la primera es titular de 4.000 acciones y la segunda de las nombradas es titular de 5.000 acciones de la empresa AMIEL PUBLICIDAD CA. En tal sentido, se destaca sentencia No 1.272, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha cuatro (4) de agosto de dos mil nueve (2009), con Ponencia del Magistrado Doctor JUAN RAFAEL PERDOMO, en el juicio que por accidente de trabajo sigue el ciudadano HEBERTH ARGENIS NADALES HEREDIA, contra la sociedad mercantil JERI PRODUCCIONES GRÁFICAS, C.A. y solidariamente contra los ciudadanos GILBERT EDUARDO VÁSQUEZ TORRES y SENOVIA TRIGOSO DE VÁSQUEZ, en la cual se estableció lo siguiente:

“…La Sala observa:
Dispone el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que:
Los patronos o patronas que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores o trabajadoras.
Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieran a su cargo la explotación de las mismas.
Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:
a) Existiere relación de dominio de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;
b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;
c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o
d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.
El Diccionario Jurídico de Manuel Ossario define la solidaridad como:
Actuación o responsabilidad total en cada uno de los titulares de un derecho de los obligados por razón de un acto o contrato. Vínculo unitario entre varios acreedores que permite a cada uno reclamar la deuda u obligación por entero, sean los deudores uno o más. Nexo obligatorio común que fuerza a cada uno de dos o más deudores a cumplir o pagar por la totalidad cuanto les sea exigido por el acreedor o acreedores con derecho a ello.
Ahora bien, es de observar que la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda alegó como punto previo la falta de cualidad de los ciudadanos Gilbert Vásquez y Senovia de Vásquez, pues los mismos no son los patronos del actor sino representantes y accionistas de la empresa, es decir, que el verdadero patrono del actor y quien quizás debe responder por la indemnización es la sociedad mercantil Jeri Producciones Gráficas C.A..
Sobre el particular la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1022, de fecha 1° de julio de 2008, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso Fermín Alfonso Sayago Servicios Halliburton de Venezuela, S.R.L. y Pdvsa Petróleo, S.A., estableció que no existe solidaridad en indemnización por accidente o enfermedad laboral, al enfatizar que es criterio de esta Sala que las indemnizaciones por concepto de accidentes o enfermedades profesionales se tratan de resarcimientos intuito personae.
Los ciudadanos Gilbert Eduardo Vásquez Torres y Senovia Trigoso de Vásquez, son accionistas de la empresa Jeri Producciones Gráficas C.A., la cual era el patrono y responsable por las indemnizaciones por accidente o enfermedad laboral; y, y no existiendo solidaridad en este tipo de indemnizaciones por ser intuito personae, la recurrida violó el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social.
En consecuencia, se declara procedente la denuncia...”

De acuerdo a lo expuesto se observa que los accionistas no responden de obligaciones intuito personae que correspondan a la empresa cuyas acciones adquieran. En el caso de autos la pretensión de la accionante se refiere a conceptos tales como prestación de antigüedad, diferencia de utilidades, vacaciones, indemnizaciones por despido injustificado, entre otros, que constituyen obligaciones intuito personae frente a quien ostenta la figura de patrono. Así las cosas no puede establecerse ni exigirse responsabilidad solidaria de las personas naturales accionistas de la empresa AMIEL PUBLICIDAD CA., concretamente no puede este juzgador declarar que las ciudadanas GRACIELA ALVAREZ DE MEDINA y GREGORIA MARQUEZ, deben afrontar con su peculio personal las obligaciones laborales contraídas por la empresa AMIEL PUBLICIDAD CA., con sus trabajadores o trabajadoras.

En tal sentido se observa que no se considerará que existe un grupo de empresas o unidad económica de una persona jurídica con sus accionistas, cuando éstos sean personas naturales, siempre y cuando no se verifiquen las figuras de contratistas y contratantes con actividades inherentes y conexas, y tampoco habrá dicha responsabilidad solidaria de los accionistas de una empresa a menos que se prueba su condición de intermediadio o beneficiario, supuestos estos que original el derecho al reclamo de responsabilidad solidaria. Por tales razones se declara la falta de cualidad pasiva de GRACIELA ALVAREZ DE MEDINA y GREGORIA MARQUEZ para actuar en el presente juicio, siendo que no responden de manera solidaria por los reclamos de la actora. ASI SE DECLARA.

SOBRE LA PROCEDENCIA EN DERECHO DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS:

Es importante destacar que en general, se consideran por la doctrina como contrarios a derechos los conceptos laborales objeto de la pretensión esgrimida en la demanda cuando se encuentren englobados en algunos de los siguientes supuestos:
.- Cuando exista una norma expresa que prohíba su admisión;
.- Cuando de autos se evidencie un pago ya efectuado y se pretenda el cobro nuevamente;o
.-Cuando se demanden conceptos no laborables o que no le correspondan al accionante.

En el supuesto que no se verifiquen las anteriores circunstancias, la consecuencia jurídica es la declaratoria de la confesión ficta de la parte demandada respecto a los beneficios laborales que constituya el objeto de la pretensión.

En tal sentido, se destaca que los conceptos laborales demandados en el presente juicio se encuentran ajustados a derecho, salvo la responsabilidad solidaria de las ciudadanas GRACIELA ALVAREZ DE MEDINA y GREGORIA MARQUEZ, que fue declarada improcedente precedentemente.

En cuanto a los salarios básicos fijos:

Por cuanto no fueron desvirtuados por la empresa demandada, se tienen como ciertos los siguientes salarios básicos fijos, alegados en la demanda: Septiembre de 2006: Bs. 465,75; Octubre de 2006: Bs.512.32; Noviembre de 2006: Bs. 512.32; Diciembre de 2006: Bs. 512.32; Enero de 2007: Bs. 512.32; Febrero de 2007: Bs. 512.32; Marzo de 2007: Bs. 512.32; Abril de 2007: Bs. 512.32; Mayo de 2007: Bs.614.00; Junio de 2007: Bs. 614.00; Julio de 2007: Bs. 614.00; Agosto de 2007: Bs. 614.00; Septiembre de 2007: Bs. 614.00; Octubre de 2007: Bs. 614.00; Noviembre de 2007: Bs. 614.00; Diciembre de 2007: Bs. 614.00; Enero de 2008: Bs. 614.00; Febrero de 2008: Bs. 614.00; Marzo de 2008: Bs. 614.00; Abril de 2008: Bs. 614.00; Mayo de 2008: Bs. 799.00; Junio de 2008: Bs. 799.00; Julio de 2008: Bs. 799.00; Agosto de 2008: Bs. 799.00; Septiembre de 2008: Bs. 799.00; Octubre de 2008: Bs. 799.00; Noviembre de 2008: Bs. 799.00; Diciembre de 2008: Bs. 799.00.

En cuanto a las comisiones:

De las copias de estados de cuenta del Banco Mercantil, folios 57 al 97 de la primera pieza del expediente, en concatenación con las pruebas de informes que rielan a los folios 277 al 294 y 308 al 351 de la primera pieza, ha quedado establecido como cierto en autos que la actora cobraba el 3% de las ventas por comisiones, su salario era variable ( no fluctuante). La actora además del salario fijo, antes especificado mensualmente, recibía pagos mensuales cuyos montos dependían del cumplimiento individual de objetivos como Ejecutiva de Ventas. Se destaca que en la observación de la cotidianidad en el área laboral relativa a ventas, suele acostumbrarse pagar comisiones a los Ejecutivos de Ventas, los cuales suelen ser proporcionales al cumplimiento de metas implementadas por la propia empresa patronal, enmarcadas en una política de incentivos. Tales incentivos, eran directamente proporcionales, es decir, dependían del rendimiento, utilidad, experiencia, eficiencia, aptitud, disposición, productividad, calidad y cantidad individual de trabajo de la actora. El monto mensual de las comisiones alegadas en la demanda correspondía a un esfuerzo personal de la actora, dependiendo de la cantidad, calidad, tiempo y zona que se le asignara. En tal sentido, este juzgador concluye que la actora percibía mensualmente un salario fijo, mas un salario variable lo cual se desprende del cargo desempeñado y de las pruebas de informes del BANCO MERCANTIL. ASI SE DECLARA.

Por las razones expuestas, se tiene como cierto que durante la vigencia de la relación laboral la devengó las siguientes comisiones mensuales: Septiembre de 2006: Bs. 6.516,35; Octubre de 2006: Bs. 7.251,93; Noviembre de 2006: Bs. 8.477,50; Diciembre de 2006: Bs.6.259,66; Enero de 2007: Bs. 6.219,45; Febrero de 2007: Bs. 8.416,95; Marzo de 2007: Bs. 8.446,34; Abril de 2007: Bs. 8.590,52; Mayo de 2007: Bs. 8.438,69; Junio de 2007: Bs.10.472,04; Julio de 2007: Bs. 8.109,29; Agosto de 2007: Bs.10.785,78; Septiembre de 2007: Bs. 8.767,91; Octubre de 2007: Bs. 11.689,73; Noviembre de 2007: Bs. 10.072,22; Diciembre de 2007: Bs. 10.343,17; Enero de 2008: Bs. 7.313,30; Febrero de 2008: Bs. 12.570,80; Marzo de 2008: Bs. 90.657,22; Abril de 2008: Bs. 11.202,27; Mayo de 2008: Bs. 11.030,00; Junio de 2008: Bs. 10.594,37; Julio de 2008: Bs. 11.421,00; Agosto de 2008: Bs. 11.694,00; Septiembre de 2008: Bs. 12.131,51; Octubre de 2008: Bs. 12.668,75; Noviembre de 2008: Bs. 13.069,80; Diciembre de 2008: Bs. 13.705,56. En tal sentido, tenemos que el salario variable no fue considerado en el pago de vacaciones, bono vacacional ni utilidades, por lo cual se ordena el pago de las respectivas diferencias. ASI SE ESTABLECE.

Sobre el reclamo de prestación de antigüedad:

En la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales emanada de AMIEL PUBLICIDAD CA, a favor de la actora, folio 98, de la primera pieza, se evidencia que a la actora se le canceló prestación de antigüedad por adelanto del 75% correspondiente a la suma de Bs. 1.246.80, asimismo, recibió el pago de intereses de prestación de antigüedad por la suma de Bs. 86.95. Igualmente de la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales emanada de AMIEL PUBLICIDAD CA, a favor de la actora, folio 100 de la primera pieza, se evidencia que a la actora se le canceló prestación de antigüedad por adelanto del 75% correspondiente a la suma de Bs. 2.682,48 mas 84,00 por concepto de días adicionales de prestación de antigüedad, asimismo recibió el pago de intereses de prestación de antigüedad por la suma de Bs. 335,57.

Visto que no consta en autos el pago de prestación de antigüedad, en base a las comisiones devengadas por la actora, se ordena el pago, según la LOT reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, desde el día 26-08-06 hasta la fecha de terminación de la relación laboral verificada en fecha 12-01-09. El cálculo deberá realizarse a razón de 05 días mensuales (los primeros tres meses no causaban prestación de antigüedad) mas 02 días adicionales a partir del primer año de servicios. Tales días deben pagarse en base al salario integral diario devengado por la trabajadora en el mes respectivo, es decir, considerado el salario básico mensual, mas el salario variable correspondiente al respectivo mes, mas la alícuota de utilidades y bono vacacional. Se ordena la designación de experto de la lista aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia a los fines de establecer los montos totales correspondientes por prestación de antigüedad. El experto deberá considerar que el actor tenía derecho a 22 días anuales de bono vacacional, y a 90 días anuales por utilidades según se evidencia de la planilla de liquidación que riela al folio 100 de la primera pieza.

El experto deberá considerar que el actor devengó los siguientes salarios fijos: Septiembre de 2006: Bs. 465,75; Octubre de 2006: Bs.512.32; Noviembre de 2006: Bs. 512.32; Diciembre de 2006: Bs. 512.32; Enero de 2007: Bs. 512.32; Febrero de 2007: Bs. 512.32; Marzo de 2007: Bs. 512.32; Abril de 2007: Bs. 512.32; Mayo de 2007: Bs.614.00; Junio de 2007: Bs. 614.00; Julio de 2007: Bs. 614.00; Agosto de 2007: Bs. 614.00; Septiembre de 2007: Bs. 614.00; octubre de 2007: Bs. 614.00; Noviembre de 2007: Bs. 614.00; Diciembre de 2007: Bs. 614.00; Enero de 2008: Bs. 614.00; Febrero de 2008: Bs. 614.00; Marzo de 2008: Bs. 614.00; Abril de 2008: Bs. 614.00; Mayo de 2008: Bs. 799.00; Junio de 2008: Bs. 799.00; Julio de 2008: Bs. 799.00; Agosto de 2008: Bs. 799.00; Septiembre de 2008: Bs. 799.00; Octubre de 2008: Bs. 799.00; Noviembre de 2008: Bs. 799.00; Diciembre de 2008: Bs. 799.00.

Asimismo, el actor devengó los siguientes salarios variables: Septiembre de 2006: Bs. 6.516,35; Octubre de 2006: Bs. 7.251,93; Noviembre de 2006: Bs. 8.477,50; Diciembre de 2006: Bs.6.259,66; Enero de 2007: Bs. 6.219,45; Febrero de 2007: Bs. 8.416,95; Marzo de 2007: Bs. 8.446,34; Abril de 2007: Bs. 8.590,52; Mayo de 2007: Bs. 8.438,69; Junio de 2007: Bs.10.472,04; Julio de 2007: Bs. 8.109,29; Agosto de 2007: Bs.10.785,78; Septiembre de 2007: Bs. 8.767,91; Octubre de 2007: Bs. 11.689,73; Noviembre de 2007: Bs. 10.072,22; Diciembre de 2007: Bs. 10.343,17; Enero de 2008: Bs. 7.313,30; Febrero de 2008: Bs. 12.570,80; Marzo de 2008: Bs. 90.657,22; Abril de 2008: Bs. 11.202,27; Mayo de 2008: Bs. 11.030,00, Junio de 2008: Bs. 10.594,37; Julio de 2008: Bs. 11.421,00; Agosto de 2008: Bs. 11.694,00; Septiembre de 2008: Bs. 12.131,51; Octubre de 2008: Bs. 12.668,75; Noviembre de 2008: Bs. 13.069,80; Diciembre de 2008: Bs. 13.705,56.

Se destaca que la prestación de antigüedad se debe calcular en base a los salarios considerados mensualmente, es decir, no en base al último promedio mensual ni al último promedio anual, sino los salarios mes a mes.

De acuerdo al lo expuesto tenemos que vista la antigüedad del actor, el cálculo correcto de tal beneficio es el siguiente:
26-08-06 al 26-08-07: 45 días
26-08-07 al 26-08-08: 60 días, mas 02 días adicionales
26-08-08 al 12-01-09: 20 días
Total por prestación de antigüedad: 127

Total a cancelar por prestación de antigüedad 127 días. El experto debe deducir los montos que aparecen cancelados por tal concepto en las planillas de liquidación que rielan al folio 98 y 100 de la primera pieza.

La prestación de antigüedad no se calcula según el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores pues entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria, ya que no estaba vigente por el periodo de duración de la relación laboral. ASI SE DECLARA.

Sobre el reclamo de indemnización por despido injustificado:

Se tiene como cierto que la actora se desempeñó en el cargo de Ejecutiva de Ventas. La demandada alega que era empleada de dirección, que no goza de estabilidad relativa.

Así las cosas, se observa que los Arts. 42 y 112 LOT disponen lo siguiente:

«Artículo 42.- Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientación de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones».( Subrayado y Negrillas Nuestros)

«Artículo 112.- Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa». (Subrayado y Negrillas Nuestros)

Con relación al punto controvertido debemos tener también como norte que la demandada no compareció a la Audiencia de Juicio, aunado a lo que estatuye el artículo. 47 eiusdem, que transcribimos a continuación:

«Artículo 47.- La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono». (Subrayado y Negrillas Nuestros)

En tal sentido, debemos respetar las enseñanzas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a que la determinación de un empleado como de dirección debe regirse por las funciones, actividades y cargo que desarrolla el trabajador.

Tal categorización, sin duda alguna, obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado la que determine la condición de dichos trabajadores y sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo.

En cuanto al punto en estudio, ya dicha Sala se ha pronunciado mediante sentencia Nº 1.566, fechada 09.12.2004 (caso: Luis Silva c/ Inversiones Sabenpe, c.a.) y con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, asentando:

«En conformidad con el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, el empleado de dirección es aquel que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, salario o movimiento de personal, en la representación de la empresa, en la realización de actos de disposición de su patrimonio, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones. Prácticamente este tipo de empleados se identifican con la persona del patrono». (Subrayados y Negrillas del Tribunal).

Se destaca que en el presente caso la empresa demandada alega que la actora devengaba salario mínimo lo cual no se compagina con las funciones de un empleado de dirección. Por otra parte se destaca que el Empleado de Dirección goza por parte del patrono de lo que normalmente se entiende por confianza. El denominador común de tal categoría de empleados es el que tienen el carácter de representar al patrono e interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa y puede sustituir al patrono en todo o en parte de sus funciones.

En definitiva e independientemente de la calificación que le atribuyan las partes, es el Juez quien debe calificar o determinar cuando se está en presencia de un empleado de dirección y por eso las partes interesadas deben contribuir con el Juez presentándole todos los supuestos de hecho que tengan para que se pueda tomar una decisión justa, adecuada y equitativa.

Se destaca la opinión del profesor Rafael Alfonzo Guzmán, respecto a que «Las estipulaciones escritas suelen ser independientes del contenido objetivo de la prestación pactada, por cuanto siendo distintos los momentos lógicos de celebración y de ejecución del contrato, a este último particularmente se dirigen».

Las reflexiones expuestas, adquieren pleno asidero conforme al principio constitucional de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, por cuanto no puede pretenderse que un trabajador decline a ciertos beneficios que son excluidos por la legislación laboral para los empleados de dirección, por la calificación que se le diere al puesto de trabajo o cargo del trabajador, cuando en realidad dicho trabajador por las funciones que ejerce no ostenta tal condición.

En atención al caso de autos, la demandada no que las actora estuviera facultada para tomar decisiones sin la aprobación de algún superior jerárquico, no probó nada que le favoreciera. Por todo lo expuesto y en atención a la decisión de nuestro Máximo Tribunal trascrita, este Tribunal no puede calificar a la actora como Empleada de Dirección, por lo cual estaba amparada por la estabilidad relativa prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que fue despedida sin que se alegare y demostrare causal legal de las previstas en el artículo 102 ejusdem, se concluye que el despido del cual fue objeto la accionante fue de manera injustificada y en virtud de ello, se hace acreedora de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la LOT. ASI SE DECIDE.

En tal sentido, considerando que la antigüedad de la actora fue de 02 años y 04 meses, se ordena el pago de 60 días en base al último salario integral, según lo dispuesto en el numeral 2 del articulo 125 de la LOT, por concepto de indemnización por despido injustificado. Asimismo, se ordena el pago de 60 días en base al último salario integral, según lo dispuesto en el literal d) del articulo 125 eiusdem, por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso.
Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los efectos de establecer los montos correspondientes por tales conceptos, se debe considerar que el ultimo salario mensual básico fijo de la actora fue de Bs. 799.00 mas el último salario variable mensual que fue de Bs. 13.705,56, que tenían derecho a 22 días anuales de bono vacacional y a 90 días anuales de utilidades (véase folio 100 de la primera pieza). ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de diferencia de vacaciones y bono vacacional:

Se evidencia a los folios 98 y 100 de la primera pieza del expediente que a la actora le fueron canceladas las vacaciones en agosto de 2007 a razón de 15 días en base al salario de Bs. 28.33 diarios, que le cancelaron 24 días en agosto de 2008 por concepto de vacaciones en base al salario diario de Bs. 37.33, asimismo. Igualmente, se evidencia a los folios 98 y 100 de la primera pieza que le cancelaron el bono vacacional en agosto de 2007 a razón de 07 días en base a un salario diario de Bs. 28.33, que le cancelaron en el año 2008 bono vacacional a razón de 17 días en base al salario diario de Bs. 37.33. En tal sentido, se observa que dichos salarios bases de cálculos son menores a los que correspondían a la actora por lo se condena al pago de la respetiva diferencia.

En tal sentido se ordena el pago de vacaciones en agosto de 2007 a razón de 15 días; vacaciones agosto 2008 a razón de 24 días; vacaciones fraccionadas 2009 a razón de 10 días. Igualmente, se ordena el pago de bono vacacional en agosto de 2007 a razón de 07 días, bono vacacional 2008 a razón de 17 días y bono vacacional fraccionado 2009 a razón de 7.08 días

Tales pagos deben realizarse en base al salario básico más el promedio del salario variable devengado en el respectivo año en que nació el derecho a cobrar las vacaciones y bono vacacional condenados.

Se ordena al experto que resulte designado realizar las deducciones de los montos que se evidencian a los folios 98 y 100 de la primera pieza por pagos de bonos vacacionales y vacaciones.
Las vacaciones no se calculan según los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores pues entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de utilidades:

Se evidencia a los folios 98 y 100 de la primera pieza del expediente que le fueron canceladas en base a un salario inferior al correcto, por lo cual se ordena el pago de 10 días de utilidades correspondientes al año 2006, 30 días de utilidades del año 2007, así como 90 días de utilidades año 2008, asimismo se ordena el pago de 7.5 días de utilidades fracción año 2009. El salario base de cálculo será el básico del ejercicio fiscal en que nació el derecho a cobrar utilidades más el promedio anual del salario variable devengado en mencionado periodo fiscal.

Se ordena al experto que resulte designado realizar las deducciones de los montos que se evidencian a los folios 98 y 100 de la primera pieza por pagos de bonos vacacionales y vacaciones.

No se calcula este concepto según el 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, ya que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076.

En cuanto al salario base de cálculo se trae a colación lo establecido por la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 31 de julio del año 2008, Exp. Nº AA60-S-2007-001307, relativa a solicitud de aclaratoria solicitada por el ciudadano Alfredo Montaño Arencibia de la sentencia Nº 1.099 publicada en fecha 8 de julio de 2008, en la cual se estableció lo siguiente:

“…Sexto: solicita aclaratoria del último párrafo del folio 25 -numeral 8- y primer párrafo del folio 26, relativo al salario base de cálculo para el pago del concepto de utilidades, toda vez, que a su decir, debe ser con base al último salario normal percibido por el trabajador; no obstante, la sentencia estableció que debe ser con base al salario normal percibido por el extrabajador al diez (10) de diciembre de cada ejercicio fiscal.
Al respecto, la sentencia estableció:
8) Diferencia en el pago de utilidades vencidas: en los ejercicios fiscales 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2003, de conformidad con la cláusula 3 del Contrato Colectivo de Trabajo, la base de cálculo de dicho concepto es de sesenta (60) días por año; no obstante, el actor reclamó la diferencia de cuarenta y cinco (45) días por año para los primeros cinco (5) ejercicios fiscales, toda vez que le fueron abonados en dichos ejercicios económicos la suma de quince (15) días, y los dos (2) últimos ejercicios le fueron abonados el equivalente a treinta (30) días adeudando quince (15) días, por lo que resulta procedente el pago de doscientos cincuenta (250) días con base al salario normal percibido por el actor al 10 de diciembre de cada ejercicio fiscal -ex cláusula 3- reseñados en la motiva del fallo (véase cuadros) previa conversión del salario estipulado en dólares a la moneda nacional con base a la tasa oficial de cambio. Así se decide.
En cuanto a las utilidades y forma de cálculo, el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:
Artículo 175. Las empresas y los establecimientos o explotaciones con fines de lucro pagarán a sus trabajadores, dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año o en la oportunidad establecida en la convención colectiva, una cantidad equivalente a quince (15) días de salario, por lo menos, imputable a la participación en los beneficios que pudiera corresponder a cada trabajador en el año económico respectivo de acuerdo con lo establecido en el artículo 174 de esta Ley. Si cumplido éste, el patrono no obtuviere beneficio la cantidad entregada de conformidad con este artículo deberá considerarse como bonificación y no estará sujeta a repetición. Si el patrono obtuviere beneficios cuyo monto no alcanzare a cubrir los quince (15) días de salario entregados anticipadamente, se considerará extinguida la obligación.
De la norma transcrita, se desprende que todo trabajador dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año, tendrá derecho a recibir la cantidad de quince (15) días de salario imputable a la participación en los beneficios que pudiera corresponder en el año económico respectivo, por lo que se colige que el pago de las utilidades vencidas debe ser con base al salario normal percibido por el extrabajador en cada ejercicio fiscal, en consecuencia, advierte la Sala que la sentencia no incurrió en el error de cálculo de la base salarial para el pago del concepto de utilidades, por lo que se desestima este aspecto de la solicitud de aclaratoria. Así se establece…” (final de la cita y subrayado nuestro)
De acuerdo a lo expuesto tenemos, que al accionante le corresponde las utilidades en base al salario normal del momento en que nació el derecho a cobrar tal beneficio, según lo expuesto en la jurisprudencia antes citada, es decir, en base al salario del ejercicio fiscal laborado. El experto que resulte designado deberá efectuar los cálculos correspondientes para establecer el monto total a cancelar por utilidades, destacándose que los salarios básicos y variables del actor durante la vigencia de la relación laboral fueron los señalados en el libelo de demanda mes a mes. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de doce (12) días de salario del mes de enero de 2009:

Por cuanto no consta en autos el pago de los salarios básicos ni variables de los 12 días laborados en el año 2009 por la actora, se ordena su cancelación por la cantidad de Bs. 3.809,30, ya que se trata de un reclamo ajustado a derecho. ASI SE DECLARA.

En cuanto a los intereses e indexación:

Se condena los intereses sobre la prestación de antigüedad, a partir del tercer mes ininterrumpido de servicio hasta la fecha de finalización de la relación laboral, calculados sobre la base de la tasa de interés ACTIVA publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 143 cuarto aparte de la LOTTT. Dichos intereses serán objeto de capitalización (ver sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A.). ASI SE ESTABLECE.

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de cada relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán computando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. ASI SE ESTABLECE.

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de cada relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. ASI SE ESTABLECE.

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de cada relación de trabajo hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. ASI SE ESTABLECE.

Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. ASI SE ESTABLECE.

III

Por las razones expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana IRELIS RIVAS MEDINA en contra de la empresa AMIEL PUBLICIDAD, C.A., y en forma personal y solidaria contra las ciudadanas GRACIELA ALVAREZ DE MEDINA y GREGORIA MARQUEZ, la primera en su condición de Directora Gerente y la subsiguiente en su carácter de Directora General.
SEGUNDO: Se declara la no responsabilidad solidaria entre las codemandadas GRACIELA ALVAREZ DE MEDINA y GREGORIA MARQUEZ y la empresa AMIEL PUBLICIDAD, C.A., con respecto a la obligación laboral contraída por la referida empresa a favor de la accionante.
TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de Marzo de 2013. Años: 202° y 153°.
EL JUEZ,

ABG. DANIEL FERRER

LA SECRETARIA,

ABG. GLORIA MEDINA

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,