REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 21 de marzo de 2013 202º y 154º ASUNTO N° AP41-U-2012-000636 INTERLOCUTORIA N° 44.- Visto el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con pretensión cautelar de suspensión de efectos, en fecha 13 de diciembre de 2012, por los ciudadanos María Alejandra Cárdenas y Kevork Marsuian Jarchajian, titulares de las cédulas de identidad Nos. 13.571.076 y 6.060.764, respectivamente, actuando en su carácter de representantes legales de la sociedad mercantil “CENTRO HÍPICO LAS TEJERÍAS – COLONIA TOVAR, C.A.”, debidamente asistidos por el ciudadano Boris Antonio Ramírez Rodríguez, titular de la cedula de identidad Nº 11.161.852 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 149.028, contra la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2010-000157, de fecha 08 de abril 2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto por dicha contribuyente en fecha 14 de septiembre de 2005 y en consecuencia, se confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº RCA/DFTD/2005-00000035, de fecha 14 de febrero de 2005, y sus correspondientes Planillas de Liquidación que se indican a continuación : Mes y Año Planilla de Liquidación Nº Fecha de Liquidación Sanción U.T. Dic-02 01-10-01-2-26-001280 17/06/2005 200 Ene-03 01-10-01-2-26-001281 17/06/2005 100 Feb-03 01-10-01-2-26-001282 17/06/2005 100 Mar-03 01-10-01-2-26-001283 17/06/2005 100 Abr-03 01-10-01-2-26-001284 17/06/2005 100 May-03 01-10-01-2-26-001285 17/06/2005 100 Jun-03 01-10-01-2-26-001286 17/06/2005 100 Jul-03 01-10-01-2-26-001287 17/06/2005 100 Ago-03 01-10-01-2-26-001288 17/06/2005 100 Sep-03 01-10-01-2-26-001289 17/06/2005 100 Oct-03 01-10-01-2-26-001290 17/06/2005 100 Nov-03 01-10-01-2-26-001291 17/06/2005 100 Dic-03 01-10-01-2-26-001292 17/06/2005 100 Ene-04 01-10-01-2-26-001293 17/06/2005 100 Feb-04 01-10-01-2-26-001294 17/06/2005 100 Mar-04 01-10-01-2-26-001295 17/06/2005 100 Abr-04 01-10-01-2-26-001296 17/06/2005 100 May-04 01-10-01-2-26-001297 17/06/2005 100 Jun-04 01-10-01-2-26-001298 17/06/2005 100 Jun-04 01-10-01-2-25-000278 16/06/2005 25 01-01 al 31-12-2004 01-10-01-2-27-000746 22/06/2005 25 01-01 al 31-12-2002 01-10-01-2-27-000747 22/06/2005 5 01-01 al 31-12-2003 01-10-01-2-27-000748 22/06/2005 5 01-01 al 31-12-2002 01-10-01-2-27-000749 22/06/2005 5 01-01 al 31-12-2003 01-10-01-2-27-000750 22/06/2005 5 Total 2.175 Todas emitidas por incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, Impuestos sobre la Renta e Impuesto a los Activos Empresariales. Habiendo sido admitida la presente causa en fecha 18 de marzo de 2013, mediante Sentencia Interlocutoria N° 38, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la recurrente “CENTRO HÍPICO LAS TEJERÍAS – COLONIA TOVAR, C.A.”, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del recurso contencioso tributario, a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso de que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho. En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en ejercicio de sus potestades cautelares debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos. Ahora bien, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, establece: “Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo. La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.” (Destacado del Tribunal). De la disposición antes transcrita, se advierte que la suspensión de efectos del acto recurrido en materia tributaria no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que, por el contrario, debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte. Asimismo, del artículo 263 del Código Orgánico Tributario antes citado se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme al texto de la norma se refieren a “que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho”. De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, el Tribunal considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse con base en su comprensión integral y de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico. En ese sentido, resulta pertinente destacar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia Nº 00607, de fecha 03 de junio de 2004, caso: DEPORTES EL MARQUEZ, C.A., posteriormente asumido de forma pacífica en numerosos fallos, entre los cuales destaca el N° 00085 de fecha 26 de enero de 2011, caso: MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, según las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente. En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente. Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria. Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción al principio de ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, derivado de la referida presunción de legalidad. Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada, a cuyo fin se observa lo siguiente: En cuanto al requisito inherente al periculum in damni, advierte el Tribunal que la recurrente, señaló como fundamento, lo que de seguidas se transcribe: “(…) Declare la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, ya que su ejecución causaría un grave perjuicio a los accionistas de nuestra representada, toda vez que la misma se encuentra inactiva desde el mes de marzo de 2006 y no posee activos, y adicionalmente por cuanto su impugnación se encuentra fundamentada en la apariencia del sano y buen ejercicio del derecho. (…)” Ahora bien, revisado exhaustivamente como fue el expediente judicial, observa este Tribunal que la contribuyente no promovió prueba alguna de la cual se constate el peligro inminente que pudiera sufrir con la posible ejecución del acto administrativo, y que alcanzara a colocar en riesgo su estabilidad patrimonial, tales como el balance general auditado correspondiente a la fecha en que fue solicitada la medida, el estado de ganancias y pérdidas, así como cualquier otro estado financiero, demostrativo de su real situación patrimonial. Por tales motivos, al no existir en autos elementos que al menos permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto de los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide. En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada en el presente recurso contencioso tributario, por los ciudadanos María Alejandra Cárdenas y Kevork Marsuian Jarchajian, antes identificados, actuando en su carácter de representantes legales de la sociedad mercantil “CENTRO HÍPICO LAS TEJERÍAS – COLONIA TOVAR, C.A.”, debidamente asistidos por el ciudadano Boris Antonio Ramírez Rodríguez, antes identificada. Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad a lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la Sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador. Dada, firmada y sellada en horas de despacho de este Órgano Jurisdiccional, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.- El Juez Provisorio, Abg. Javier Sánchez Aullón.- El Secretario Titular, Abg. Félix José España González.- ASUNTO: AP41-U-2012-000636.- JSA/msmg.-