REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO DECIMOCTAVO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Años: 202° y 153º. EXP. No. AP31-M-2012-000394. DEMANDANTE: MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita originalmente ante el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el día 03/04/1925, bajo el No. 123, cuyos cambios de denominación Social refundido en un solo texto, consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 05/11/2007, bajo el No. 09, Tomo 175-A-Pro; y últimos estatutos refundidos en un solo texto, consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 28/09/2011, anotado bajo el No. 46, Tomo 203-A, Institución Financiera con Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-0002961-0, representada judicialmente por los Abogados en ejercicio GERARDO ANTONIO CASO SANTELLI, GUSTAVO REYES ANZOLA y JOSE LISANDRO MEZA DIAZ, IPSA. Nros. 39.098, 112.073 y 154.986, respectivamente. DEMANDADA: La Sociedad Mercantil SKANDIA CASA ITALIA REPRESENTACIONES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 15/08/2001, bajo el No. 31, Tomo 156-A-Pro, representada por su Administrador, ciudadano ROMANO BERTOCCHI POLUZZI, titular de la cédula de identidad No. V-12.420.498, y a éste último a titulo personal, en su condición de Avalista de las obligaciones demandadas, sin apoderado judicial constituido. MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES. I Se inicia este procedimiento mediante libelo de demanda y su reforma interpuesto por MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita originalmente ante el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el día 03/04/1925, bajo el No. 123, cuyos cambios de denominación Social refundido en un solo texto, consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 05/11/2007, bajo el No. 09, Tomo 175-A-Pro; y últimos estatutos refundidos en un solo texto, consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 28/09/2011, anotado bajo el No. 46, Tomo 203-A, Institución Financiera con Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-0002961-0, representada judicialmente por los Abogados en ejercicio GERARDO ANTONIO CASO SANTELLI, GUSTAVO REYES ANZOLA y JOSE LISANDRO MEZA DIAZ, IPSA. Nros. 39.098, 112.073 y 154.986, respectivamente, parte actora en el presente juicio, contra Sociedad Mercantil SKANDIA CASA ITALIA REPRESENTACIONES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 15/08/2001, bajo el No. 31, Tomo 156-A-Pro, representada por su Administrador, ciudadano ROMANO BERTOCCHI POLUZZI, titular de la cédula de identidad No. V-12.420.498, y a éste último a titulo personal, en su condición de Avalista de las obligaciones demandadas, por COBRO DE BOLIVARES, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa a este Juzgado Decimoctavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Como hechos constitutivos de la pretensión procesal sometida a la consideración de este Tribunal, afirma la apoderada judicial de la parte actora entre otras cosas lo siguiente: Que según consta de documento debidamente suscrito en fecha 20/10/2010, su representado, MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, (antes identificado), suscribió un contrato de préstamo a interés con la Sociedad Mercantil SKANDIA CASA ITALIA REPRESENTACIONES, C.A., (antes identificada), representada por su Administrador ROMANO BERTOCCHI POLUZZI, titular de la cédula de identidad No. V-12.420.498, suficientemente facultado para el otorgamiento del mencionado documento de acuerdo a lo establecido en la Cláusula Décima de los Estatutos Sociales de su representada, Sociedad Mercantil que en lo adelante, para su facilidad de expresión, se denominará LA PRESTARTARIA. Que de acuerdo al contrato de préstamo ya antes referido, EL BANCO otorgó a LA PRESTATARIA, en calidad de PRÉSTAMO A INTERÉS, la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 200.000,00), cantidad de dinero que el representante de LA PRESTATARIA, declaró haber recibido para aquella en dinero en efectivo, a su entera y cabal satisfacción, y que se destinaría exclusivamente para la realización de operaciones de legitimo carácter comercial. Que es el caso, que su representado EL BANCO, ha efectuado numerosas gestiones de cobro ante LA PRESTATARIA, y sus Fiadores Solidarios, a fin de instarlos a honrar el pago de las obligaciones derivadas del Contrato de Préstamo a interés suscrito y ya descrito, gestiones estas que han resultados infructuosas, y por tal motivo, es que su representado ha decidido demandar a dicha Sociedad Mercantil, conjuntamente con el Fiador Solidario, ciudadano ROMANO BERTOCCHI POLUZZI, persona jurídica y natural, ya debidamente identificadas en el presente escrito de demanda, para lograr el pago de la cantidad global de CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NUEVE BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS, (Bs. F. 58.609,69), adeudados al día 25/01/2012, fecha de redacción de la presente demanda, sobre el préstamo a interés regulado. Por último solicitó le sea decretada la medida de prohibición de enajenar y gravar, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588, del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre la medida solicitada, previamente hace las siguientes consideraciones: El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, se hace imperativo para el Juez examinar los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son, el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de una eventual decisión definitiva favorable (periculum in mora), y la presunción grave de desconocimiento del derecho que se reclama (fumus boni juris), antes de conceder o rechazar la petición cautelar. Ahora bien, en cuanto al requisito relativo al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Y, con relación al requisito concerniente al fumus boni juris, su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Es por ello que, una vez decretada la medida preventiva, la parte contra quien obra podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar contra la vigencia de los requisitos concurrentes que la sustentan, dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la ejecución de aquella, o bien, a la citación de este, vencidos los cuales, haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho (08) días de despacho, sin necesidad de decreto del Juez, para que los interesados promuevan y evacuen las pruebas tendentes a demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, cuya decisión recaerá dentro de los dos (02) días de despacho siguientes al agotamiento del lapso anterior. Por otra parte, se debe establecer que respecto a las medidas preventivas, que la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 21- 06-05, estableció lo siguiente: “…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem… El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar… Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad… Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”. De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede observar, el cambio de criterio asumido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos ambos extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora. Así mismo, en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de Enero de 2008, signada con el Nº RC-00029, expediente Nº 06-457, Ponente Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, se estableció: “….De la anterior trascripción se infiere, que el juzgador ad quem confirmó la decisión apelada por considerar que la parte solicitante de la medida cautelar no logró demostrar de manera objetiva, con el material probatorio relativo a los balances y las actas de asambleas de las empresas co-demandadas Danimex, C.A. e Industrias Danatec, C.A., que éstas estuvieren realizando actos que pudieren hacer peligrar la ejecución del fallo definitivo que se dicte en la presente causa. Y ello, está acorde con las jurisprudencias antes transcritas, en las que se señala la manera correcta de interpretar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, haciendo hincapié en que el solicitante debe probar la necesidad de que en el proceso se decrete la aspirada cautela y debe convencer de ello al juez; y éste, con fundamento en su prudente arbitrio, verificará la certeza del gravamen o perjuicio alegado por el peticionario de la medida, para resolver si, efectivamente, quedó demostrada o no la necesidad o urgencia de la protección cautelar que se pretende. De manera que, contrariamente a lo sostenido por los formalizantes, de acuerdo con la correcta interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la parte solicitante de la medida debe demostrar o probar el peligro en la mora que alega, con el fin de convencer al juez de la necesidad inminente del decreto de la cautela en cuestión….” (Negrillas del Tribunal) En este orden de ideas el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama." Así las cosas, y como ya quedo establecido, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Por otra parte y en este mismo orden de ideas, el Tribunal observa, que en el caso de autos, no se cumplen los extremos concurrentes para la procedencia de la medida preventiva solicitada, pues si bien, podría considerarse de la lectura de los anexos al libelo de la demanda, los cuales son: Copia certificada del poder que corre inserto a los folios (12 al 18), Original del contrato de préstamo a interés folios (19 al 24), certificación de estados de cuentas que corren insertos a los folios que van del (25 al 28) y copia simple de documento de propiedad de inmueble propiedad del co-demandado ROMANO BERTOCCHI POLUZZI, que con inserto a los folios (44 al 46), la eventual existencia de la presunción del derecho que se reclama, sin poder el Tribunal emitir opinión sobre su valoración, toda vez, que la misma esta reservada para la oportunidad de dictar sentencia definitiva, no obstante a ello, no existe presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, es decir, la parte solicitante de la medida no demostró o probó el peligro en la mora que alega, con el fin de convencer al juez de la necesidad inminente del decreto de la cautela en cuestión, en tal sentido, al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Juez negar el decreto de la providencia cautelar peticionada relativa a la medida de prohibición de enajenar y gravar, más aún, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14-02-2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem, estableció: “… El otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos…” Por todas las argumentaciones que se han dejado extendidas este Tribunal NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar y así se decide. Publíquese, Regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los (25) días del mes de Marzo del año dos mil trece (2013). Años 202° y 153° LA JUEZ TITULAR Abg. LORELIS SANCHEZ EL SECRETARIO ACC, En la misma fecha, previo de anuncio de ley se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 02:00, p.m. EL SECRETARIO ACC, EXP. Nº AP31-M-2012-000394. LS/jc.