REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, primero (1) de marzo de dos mil trece (2013) 202º y 153º ASUNTO: AP21-L-2011-001899 -CAPÍTULO I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACTOR: RAMÓN FRANCO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad Nº 22.039.141. APODERADOS JUDICIALES DEL ACTOR: MARIA VICTORIA VALDIVIESO DE GÁMEZ, ALFREDO GÁMEZ INCIARTE y MARISOL MARCANO GARCÍA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el número 20.083, 5.201 y 109.369, respectivamente. CODEMANDADAS: ESTUPRIN, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 2 de julio de 1975, bajo el Nº 22, Tomo 43 A-Sgdo. y CONSORCIO IL PICCOLOMINI C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 29 de enero de 1990, Nº 1, Tomo 23 A-Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LAS CODEMANDADAS: RAFAEL HENRIQUE RODRÍGUEZ, JOSÉ LUIS RAMÍREZ, RAFAEL ANTONIO RODRÍGUEZ, ROSARIO RODRÍGUEZ MORALES, BERNARDO NEHER BORJAS, RAFAEL JOSÉ RODRÍGUEZ y MAURICIO BLUM NAZAL, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el número 712, 3533, 71034, 15.407, 4440, 710 y 109.953, respectivamente. MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales. SENTENCIA: Definitiva. -CAPÍTULO II- ANTECEDENTES Se inició la presente causa por demanda presentada el 15 de abril de 2011 y reformada el 11 de octubre de 2011, fueron notificadas las codemandadas el 25 de octubre de 2011. El 22 de octubre de 2012, el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, dejó constancia de la conclusión de la audiencia preliminar, en virtud que no fue posible la mediación y el 30 de octubre de 2012, ordenó la remisión de la causa a juicio. El 8 de noviembre de 2012 fue distribuida correspondiéndole la ponencia a la juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. El 13, 16 y 20 todos de noviembre de 2012, se recibió, se admitieron las pruebas y se fijó la oportunidad para la audiencia de juicio para el 8 de enero de 2013 a las 9:00 am., respectivamente, siendo suspendida por voluntad de las partes, homologada la suspensión, se fijó la audiencia para el 21 de febrero de 2013, a las 9:00 am., día y hora en la cual se celebró y en virtud de la complejidad del asunto, conforme a la facultad conferida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 158, se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo oral para el 28 de febrero de 2013 a las 8:45 am. día y hora en el cual se dictó. Estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos: -CAPÍTULO III- ALEGATOS Aduce la parte actora que el 20 de julio de 2007 comenzó a prestar servicios como maestro de obra para Estuprin C.A. y Consorcio Piccolomini C.A. hasta el 30 de octubre de 2010 por despido, sin haber incurrido en falta. Que su trabajo consistía en ejecutar trabajos de construcción, remodelación y reparaciones de construcción en general que le encomendaba el ingeniero Uberto Mondolfi en su condición de Director, los cuales eran asignados en la sede de las empresas y suscribían unos presupuestos que hacía el ingeniero donde le indicaban los metros a demoler o los metros donde iba a colocar cerámica, a fin de evadir el pago de las prestaciones sociales. Que las empresas Estuprin C.A. y Consorcio Piccolomini C.A. se dedican a la construcción en consecuencia, están obligadas a cumplir con la convención colectiva de la industria de la construcción 2007-2009 y 2010-2012, que regula la actividad económica de la industria de la construcción, conexos y similares. Que los accionistas mayoritarios son el ingeniero Uberto Luis Mondolfi Galavis y su cónyuge la ciudadana María Bárbara Carrasco de Mondolfi, por lo cual, las empresas son solidariamente responsables de las obligaciones laborales, como grupo de empresas. Que al momento de iniciarse la relación laboral y de acuerdo con la convención colectiva le correspondía, desde el 20 de julio de 2007 al 30 de abril de 2008 un salario diario de Bs. 59,04, a partir del 1 de mayo de 2008 Bs. 70,84, a partir de mayo de 2009 Bs. 85,01 y a partir de mayo de 2010 Bs. 106,28. Que reclama el pago de los siguientes conceptos: 1) Prestación de antigüedad, de acuerdo con la cláusula 45 de la convención colectiva 2007-2009: 45 días desde el 20 de julio de 2007 al 30 de abril de 2008 a razón de un salario integral de Bs. 73,49 (Básico de Bs. 59,04, alícuota de bono vacacional Bs. 8,65 y alícuota de utilidades Bs. 5,80), arroja la cantidad de Bs. 3.307,05 y 15 días del 1 de mayo de 2008 al 20 de julio de 2008 a razón de un salario integral de Bs. 96,80 (Básico de Bs. 70,84, alícuota bono vacacional Bs. 8,65 y alícuota de utilidades de Bs. 17,31), arroja la cantidad de Bs. 1.452,00. 62 días: 45 días desde el 20 de julio de 2008 al 30 de abril de 2009 a razón de un salario integral de Bs. 99,01 (Básico de Bs. 70,84, alícuota de bono vacacional de Bs. 10,86 y alícuota de utilidades de Bs. 17,31), arroja la cantidad de Bs. 4.455,45 y 15 días del 1 de mayo de 2009 al 20 de julio de 2009 a razón de un salario integral de Bs. 116,65 (Básico de Bs. 85,01, alícuota de bono vacacional de Bs. 10,86 y alícuota de utilidades de Bs. 20,78), arroja la cantidad de Bs. 1.749,75 y 2 días de antigüedad adicional a razón de un salario integral de Bs. 116,65 arroja la cantidad de Bs. 233,30. 64 días: 45 días desde el 20 de julio de 2009 al 30 de abril de 2010 a razón de un salario integral de Bs. 122,53 (Básico de Bs. 85,01, alícuota de bono vacacional de Bs. 14,17 y alícuota de utilidades de Bs. 23,35), arroja la cantidad de Bs. 5.513,85 y 15 días del 1 de mayo de 2010 al 20 de julio de 2010 a razón de un salario integral de Bs. 143,80 (Básico de Bs. 106,28, alícuota de bono vacacional de Bs. 14,17 y alícuota de utilidades de Bs. 23,35) arroja la cantidad de Bs. 2.157,00, 4 días de antigüedad adicional a razón de un salario integral de Bs. 143,80 arroja la cantidad de Bs. 575,20 y 15 días desde el 20 de julio de 2010 al 30 de octubre de 2010 a razón de un salario integral de Bs. 143,80 arroja la cantidad de Bs. 2.157,00. Total de prestación de antigüedad Bs. 21.600,00. Intereses de prestación de antigüedad: Bs. 3.728,52, discriminados en período 2007-2008 Bs. 761,44, intereses 2008-2009 Bs. 1.094,54 e intereses 2009-2010 Bs. 1.872,54. 2) Vacaciones: De acuerdo con la cláusula 42 de la convención colectiva 2007-2009: Por el período 2007-2008 61 días a razón de un salario diario de Bs. 70,84 lo que arroja la cantidad de Bs. 4.321,24. Por el período 2008-2009 63 días a razón de un salario diario de Bs. 85,01 lo que arroja la cantidad de Bs. 5.355,63. Por el período 2009-2010 65 días a razón de un salario diario de Bs. 106,29 lo que arroja la cantidad de Bs. 6.908,20. Fraccionadas a razón de un salario diario de Bs. 106,28 lo que arroja la cantidad de Bs. 1.724,92. Total vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado: Bs. 18.309,99. 3) Utilidades: De acuerdo con la cláusula 43 de la convención colectiva 2007-2009: 35,40 días en 2007 a razón de un salario diario de Bs. 59,04 la cantidad de Bs. 2.090,01. 88 días en 2008 a razón de un salario diario de Bs. 70,84 la cantidad de Bs. 6.233,92. 88 días en 2009 a razón de un salario diario de Bs. 85,01 la cantidad de Bs. 7.480,88. 79,10 en 2010 a razón de un salario diario de Bs. 106,28 la cantidad de Bs. 8.406,74. Total utilidades Bs. 24.211,55. 4) Indemnización por despido: 90 días, numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de un salario integral de Bs. 143,80, la cantidad de Bs. 12.942,00 y la indemnización sustitutiva de preaviso: 60 días, a razón de un salario integral de Bs. 143,80, la cantidad de Bs. 8.628,00. 5) De acuerdo con la cláusula 47 de la convención colectiva 2010-2012: Los salarios desde la terminación de la relación 30 de Octubre de 2010 hasta la presentación de la reforma y los que se vayan causando hasta el pago, la cantidad de Bs. 36.666,60 La suma de los conceptos anteriormente reclamados alcanza la cifra de Bs. 126.087,26 asimismo, solicita se decrete la indexación. La demandada niega que haya existido relación laboral, que el actor siempre prestó su servicio como contratista independiente, sin estar sometido a horario, con sus propios elementos y trabajadores, sin subordinación o dependencia, condición de contratista que el actor señaló en la planilla de reclamo ante la Inspectoría del Trabajo. Niega que el ingeniero Uberto Mondolfi le hubiera asignado y ordenado la ejecución de trabajos de construcción, remodelación y reparaciones; y, que le hiciera presupuestos con señalamiento de los metros a demoler o los metros donde colocar la cerámica. A su decir, el actor presentaba a Estuprin C.A., los presupuestos por él elaborados para ejecutar trabajos de construcción, con la indicación en los presupuestos, además de las reparaciones generales, la unidad, la cantidad de reparaciones o demoliciones a efectuar, el precio unitario de cada trabajo, el precio total, el tiempo de ejecución de las obras y la forma de pago, una de ellas a través de valuaciones de obra ejecutada. El actor constituyó ante el Registro Mercantil, la firma Inversiones Franmer 09 FP, el 28 de noviembre de 2008, cuyo objeto es el trabajo de albañilería, cerámica, pisos, revestimiento de paredes y techo, construcción y remodelación, distribución, alquiler y ventas de materiales y herramientas, pinturas de casas y apartamentos, trabajo en herrería y reparación en general. Que el actor nunca recibió pago de salario, el pago era de los montos estipulados en los presupuestos por él elaborados, mediante recibos o a través de transferencias bancarias en Banesco y en el Provincial. Que prestaba servicios para otras empresas, como es el caso de Seguridad Vip 3000, C.A., a través de presupuestos que eran aprobados por el ciudadano Adrián Zerpa, en su carácter de Administrador y a la empresa Consorcio Zarpanel, C.A. Que no fue despedido por cuanto no fue su trabajador y en la Inspectoría del Trabajo el actor confesó que la terminación del contrato fue el 11 de octubre de 2010. Niega que estén obligadas a cumplir con la convención colectiva de la industria de la construcción, por considerar que no existió una relación laboral, en consecuencia, niega que le correspondieran los salarios alegados por el demandante y las cantidades demandadas. A todo evento y en el supuesto negado que se considere que hubiere existido una relación laboral, alega la prescripción de la acción, desde el 11 de octubre de 2010 a la notificación transcurrió más de 1 año y los 2 meses de prórroga. ALEGATOS EN LA AUDIENCIA La representación judicial de la parte actora adujo que su representado prestó servicios para Estuprin y Consorcio Piccolomini desde 20 julio 2007 hasta 30 octubre de 2010, de construcción, remodelación, reparaciones de construcción, estas empresas funcionaban en la misma sede y el ingeniero Uberto Mondolfi le daba las instrucciones de los trabajos a realizar, que las empresas están obligadas a la contratación colectiva vigente para al fecha de la relación, que los socios mayoritarios son Uberto Mondolfi y su esposa Bárbara Carrasco de Mondolfi por ser mayoritarios, se les aplica el artículo 21 del reglamento por la solidaridad y en razón de ello se demandan solidariamente, en la contratación colectiva están los tabuladores, los salarios y en razón de ello el pago, le hacían su pago de salario con el tabulador y fue tomado en cuenta para el pago de la antigüedad, con los incrementos de las alícuotas, se reclama la antigüedad, la contratación colectiva con respecto a las vacaciones, las utilidades según la contratación colectiva, los intereses de la prestaciones sociales y la experticia para determinar los intereses, la cláusula 47 de la contratación colectiva que no se le pagó al momento de terminación de la relación, los salarios hasta el momento que se efectué el pago, se tomó desde octubre de 2010 hasta el día de la reforma de la demanda, la demandada alegó la prescripción y no está prescrita. La representación judicial de la demandada adujo que la relación que existió no fue de tipo laboral, que el actor siempre se comportó como un trabajador independiente, que nunca estuvo sometido a un horario, no se le pagó salario, siempre trabajó con sus propios elementos y trabajadores y a través de unos presupuestos señalaba su forma de traba,jo el precio y la duración por lo cual no existió la ajenidad y en una reclamación ante la Inspectoría el 26 de octubre de 2010 reconoció su profesión de contratista y está en el expediente que es un documento público administrativo, tiene constituida una firma personal en 2008 Franmer, es una firma para labores de albañilería y remodelación, todo lo referente a la construcción, que en el supuesto negado, está prescrita y es imposible el presunto despido esa fecha pues el actor reconoció en la Inspectoría que había terminado el 11 de octubre de 2010, y realizaba trabajos para otras empresas Vigilancia 3000 y Consorcio Zarpanel, para trabajos de remodelación y les hacía presupuestos, pues se trataba de una relación no laboral. -CAPÍTULO IV- LÍMITES DE LA CONTROVERSIA Vista la pretensión deducida por la parte actora y la defensa opuesta por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la controversia se circunscribe en calificar la naturaleza jurídica del servicio prestado por el accionante, en virtud de la negativa de las codemandadas al pago de los conceptos laborales y a cumplir con el contenido de la convención colectiva de la industria de la construcción, por considerar que el actor prestó sus servicios como contratista independiente, quienes fueron demandadas como grupo de empresas y por cuanto no fue negado este hecho, queda como cierto que las codemandadas conforman un grupo de empresas. Efectuada la defensa en estos términos, le correspondió a la demandada la carga de desvirtuar la presunción de laboralidad, en virtud de que constituye un hecho no discutido la prestación personal de servicios, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente en el tiempo, toda vez que los conceptos demandados derivan de una relación que tuvo una vigencia comprendida entre el 20 de julio de 2007 al 11 de octubre de 2010 (vigencia no discutida y aclarada por la demandante en la audiencia). Luego del examen al acervo probatorio a fin de calificar la naturaleza de la relación, para el supuesto de que este tribunal concluya que el vínculo fue laboral, pasará a examinar, la prescripción de la acción opuesta por la demandada, de manera subsidiaria. -CAPÍTULO V- ANALÍSIS DE LAS PRUEBAS De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procede a analizar los elementos probatorios conforme a las reglas de la sana crítica, definida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1395 del 29 de Noviembre de 2010, la cual a su vez alude a la sentencia Nº 1501 del 10 de Noviembre de 2005 (caso Leonidas Parra Castro contra la sociedad mercantil Ruedas de Aluminio, C.A.), en los siguientes términos: “La sana crítica o libre apreciación razonada, significan lo mismo: libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia común que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. (…) La expresión sana crítica fue incorporada legislativamente por primera vez en la ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, en relación a la prueba testimonial. Las dos palabras hacen alusión al aspecto subjetivo (crítica: valoración razonada, argumentada) y al aspecto objetivo (sana: comedida, imparcial, fundada en los principios lógicos generales y las máximas de experiencia) que deben concurrir por igual para determinar el valor de convicción de la prueba.” En el mismo sentido en sentencia Nº 665 del 17 de junio de 2004, de la misma Sala, estableció: “La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley.” Prueba de la parte actora: Promovió documentales cursantes al cuaderno de recaudos, a las cuales este tribunal confiere valor probatorio en virtud que no fueron impugnadas por la parte demandada, correspondientes a: Copias certificadas de libelo de demanda con orden de comparecencia, demostrativas del registro el 28 de octubre de 2011 (folios 04 al 23). Autorización suscrita por el ciudadano Uberto Mondolfi en su condición de director del Consorcio II Piccolomini C.A., demostrativa de la autorización al actor para efectuar una inspección del apartamento Nº 71 del edificio Sol de Oro (folio 24). Presupuestos de remodelación y reparación general, demostrativos de la descripción de las reparaciones, las cantidades, precio unitario y total, forma de pago 50% al inicio de la obra y 50% mediante valuaciones de obra ejecutada y el plazo, suscritos por los ciudadanos Ramón Franco y Uberto Mondolfi (folios 25 al 36), con relación a estas pruebas la parte actora adujo al momento de expresar las observaciones que era obligado y coaccionado a firmarlos bajo amenaza de no continuar laborando, sin embargo, aprecia este tribunal que este hecho no se evidencia de estas documentales. Pruebas de la codemandada Consorcio IL Piccolomini C.A.: Promovió documentales cursantes al cuaderno de recaudos, a las cuales este tribunal confiere valor probatorio en virtud que no fueron impugnadas por la parte demandante, correspondientes a: Registro mercantil del Consorcio IL Piccolomini C.A., del cual se evidencia el objeto de la compañía la compra, venta, arrendamiento y la realización de negocios sobre bienes inmuebles, administrada por un director gerente ciudadano Uberto Mondolfi, modificación estatutaria y aumento de capital (folios 38 al 67). Certificación de acta de la cual se evidencia el matrimonio de los ciudadanos Uberto Mondolfi Galavis y María Bárbara Carrasco (folio 68). Pruebas de la codemandada Estuprin C.A.: Promovió documentales, testimoniales e informes. Copias certificadas de expediente Nº 027-2010-03-03802 que cursó ante la Inspectoría del Trabajo, demostrativas de la reclamación presentada el 26 de octubre de 2010, por el actor por incumplimiento de contrato con Estuprin C.A., por la prestación de sus servicios como contratista, por culminación de contrato, con un salario de Bs. 4.000,00 mensual y con fecha de ingreso el 20 de julio de 2003 y egreso el 11 de Octubre de 2010, la notificación fue practicada el 3 de Diciembre de 2010, la constancia de comparecencia ante la Inspectoría del Trabajo el 20 de Diciembre de 2010, del representante de la empresa ciudadano Julio Forero Sánchez, autorizado por la ciudadana Yamilet Carmona, en su condición de Gerente General de Estuprin C.A., estado de cuenta que no está suscrito por el ciudadano Ramón Franco y presupuesto de reparaciones generales de pintura el cual se encuentra suscrito por el ciudadano Ramón Franco y la ciudadana Yamilet Carmona, registro mercantil de Estuprin C.A., del cual se evidencia su objeto el ejercicio privado de la ingeniería en general, toda clase de trabajos de construcción, urbanización y parcelamiento de terreno, estudios, proyectos, inspección, mantenimiento, reparación de obras civiles y toda clase de obra arquitectónicas y de ingeniería. Acta demostrativa de aumento de capital suscrito y pagado por la ciudadana María Bárbara Carrasco de Mondolfi, en su condición de director único. Rif de la sociedad mercantil del cual se evidencia la dirección en avenida La Estancia, CC CCCT, nivel C2, mezzanina local 53-C-16-A, oficina B, urb. Chuao. Certificación ante el Registro Nacional de Empresas y Establecimientos. Acta de aumento de capital social, en la cual la accionista María Bárbara Carrasco, suscribe y paga la totalidad de las nuevas acciones y modificación del período de ejercicio del administrador único a 20 años, siendo designada la ciudadana María Bárbara Carrasco. Presupuestos de remodelación y reparación general, demostrativos de la descripción de las reparaciones, las cantidades, precio unitario y total, forma de pago 50% al inicio de la obra y 50% mediante valuaciones de obra ejecutada y el plazo, suscritos por los ciudadanos Ramón Franco y Uberto Mondolfi y Yamilet con relación a estas pruebas la parte actora adujo al momento de expresar las observaciones que era obligado y coaccionado a firmarlos bajo amenaza de no continuar laborando, sin embargo, aprecia este tribunal que este no se evidencia de estas documentales (folios 73 al 131).- Copias fotostáticas de registro mercantil de las codemandadas (folios 132 al 164) las cuales fueron analizadas con anterioridad, en tal sentido, se reitera su valoración. Presupuestos de remodelación (folios 165 al 168), suscritos por el ciudadano Adrián Zerpa, quien reconoció su firma mediante testimonial y que conjuntamente con las respuestas dadas por el actor en la declaración de parte, son demostrativos de los trabajos de remodelación efectuados por el actor en la compañía Seguridad VIP 3000 C.A., por cuenta del ingeniero Uberto Mondolfi. Copias fotostáticas de registro mercantil de la firma Inversiones Franmer 08,FP, demostrativas de la firma constituida por el actor Ramón Franco para trabajo de albañilería, con un capital de Bs. 5.000,00, representado en material y equipos de su propiedad (folios 169 al 177). Presupuestos de reparaciones, valuaciones y recibos por concepto de reparaciones (folios 178 al 195) suscritos por el actor Ramón Franco y por el ciudadano Uberto Mondolfi, demostrativos de los presupuestos para las reparaciones de la quinta Nº 28 de Chuao, del apartamento Nº 2 del edificio Guayamuri, del apartamento de Loma Green II, de recibos por trabajos realizados a Consorcio Zarpanel C.A. y a Estuprin C.A. y al ingeniero Uberto Mondolfi. Testimoniales: De los testigos promovidos comparecieron a la audiencia los ciudadanos Eris Marval, Rudy Rivas y Adrian Zerpa, este promovido también para ratificar documento. Juramentados con las formalidades de ley, a los fines de controlar la regularidad del acto, a las preguntas y repreguntas formuladas contestaron lo siguiente: 1) Eris Marval: Al ser preguntado contestó: Que conoce a Ramón Franco de vista trato y comunicación, lo conoce trabajando, en alguna de las remodelaciones trabajó en Loma Grill El Hatillo, las instrucciones se las daba Ramón Franco, le pagaba Ramón Franco y compraba los materiales. Al ser repreguntado contestó: Que trabaja para Estuprin, anterior por su cuenta y con Ramón Franco, entre 2009-2010, en Loma Grill casi 8 meses, lo conoce desde 2009-2010, trabajaba en CCCT y se conocieron allí, trabajó para Ribac desde 2008-2009, es técnico electricista par Estuprin desde el año pasado. 2) Rudy Rivas: Al ser preguntado contestó: Que trabaja para Estuprin desde julio 2010 conoce a Ramón Franco de allí, no cumplía horario lo veía de vez en cuando, vendía rifas y le jugaba números, que mataba sus tigritos por fuera y dejaba a sus trabajadores allí. A las repreguntas contestó: Antes trabajaba en una empresa en Sabana Grande, en Estuprin entra a las 8 am y sale a las 4 en el área de mantenimiento en CCCT C2, Ramón iba allá y presentaba los presupuestos en la Secretaria, en algún momento una vez fue a la avenida Río de Janeiro fue a una obra a recoger lo que quedó, en Chuao. 3) Adrian Zerpa: Al ser preguntado contestó: Que era administrador de Vigilancia 3000 C.A. y conoce a Ramón Franco, era una relación de contratista realizaba trabajos para la empresa, de remodelación, le entregó presupuestos donde indicaba el valor por unidad, Ramón Franco cancelaba a los obreros, compraba los materiales Ramón, el bote de los escombros Ramón Franco, en las oficinas en CCT. Al ser repreguntado: Que desde 2006 es administrador, el dueño es Pedro Cortés, el dueño de la oficina es Estuprin, y el dueño Uberto Mondolfi, los recibía con la firma de Ramón Franco, él se los entregaba personalmente, Ramón fue enviado por Estuprin para contratarlo como contratista. Asimismo, a las preguntas y repreguntas efectuadas al ciudadano Adrian Zerpa, para ratificar las documentales numeradas 93 al 96 (folios 165 al 168) contestó: Que los presupuestos fueron presentados por Ramón Franco para la realización de remodelaciones de la empresa, que sí están firmados por él, esas obras las realizó y se le pagó. De un examen en conjunto a las respuestas dadas a las preguntas y repreguntas de los testigos, son apreciadas por este tribunal por sana crítica, al no incurrir en contradicción y dar razón de sus dichos, demostrativas de que conocían al ciudadano Ramón Franco, que trabajó junto con el ciudadano Eris Marval en una obra en El Hatillo, que Ramón Franco presentaba los presupuestos a la Secretaria de Estuprin y que los trabajos que realizó en la empresa de vigilancia, donde el dueño de la oficina es Estuprin, fueron por cuenta de Estuprin. Así se establece.- Declaración de parte: De acuerdo con la facultad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la juez efectuó declaración de parte al ciudadano Ramón Franco en su condición de actor, respondió lo siguiente: Que se dedica al trabajo de albañil, que no terminó el bachillerato, que realiza esa labor desde los 15 años de edad, que primero fue ayudante hasta que comenzó hacer bien los trabajos y allí fue dando el paso para hacer las cosas bien, que además de eso necesitaba el trabajo, que lo contrataban así sea por semana varios amigos suyos que no trabajaban para empresas, hasta que llegó al Centro Comercial Ciudad Tamanaco (CCCT) en un hotel que está allí, que trabajaba pegando cerámicas, que allí conoció al señor Pedro Díaz quien trabajaba como asistente para el señor Mondolfi, que el señor Pedro Díaz le dijo para que trabajara para el señor Mondolfi y que le iban a pagar un poquito más, que le remodeló su baño y le pusieron un ayudante, que lo llevaron a Estuprin en el piso 8 del CCCT, que trabajó primero de mantenimiento, que después fue conociendo todas sus propiedades, que ellos tenían electricista, herrero, etc., hasta que llegó él como albañil que era como la pieza que faltaba, que llegaba en las mañanas y le daban órdenes de lo que iba a realizar, que trabajó en una quinta en Chuao, donde vivió un tiempo y después le dijeron que se tenía que ir de ese lugar por cuanto lo iban a alquilar, que también trabajo en unos galpones en los Anaucos y allí le hicieron un anexo donde también vivió con su esposa e hijos, que trabajó hasta el 11 de octubre de 2010, que comenzó en el año 2003 hasta el 2006, que luego se fue y Pedro Díaz lo contrató en el 2006 porque no tenía nada, ni cuenta bancaria, que ellos le dijeron como abrir una y lo ayudaron hacerlo, que iba a la empresa todos los días de lunes a viernes, que tenía que estar a las 7:00am, que Pedro Díaz o el Sr. Mondolfi, le daban las instrucciones, que le decían que tomara las herramientas, lo que necesitara, que los viernes al medio día iba a buscar su pago que era de Bs. 1.000,00 semanales, que trabajó en Chuao en la Quinta Cereca, en los Anaucos, en un edificio en la Av. Fuerzas Armadas que el dueño es el Sr. Mondolfi, quien le ofreció hasta un apartamento y nunca se lo dio, le prometía mucho pero no cumplía, que nunca él le impuso como iba a trabajar, sino que el trabajo era muy grande y el Sr. Mondolfi le dijo que le iba a pagar semanalmente, y que en el mes de diciembre le daba Bs. 500,00 más, ó 700 ó 800 bolívares, que él nunca le puso precio a su trabajo, porque para trabajar siempre dependía de un ingeniero, que nunca le dio tiempo de escribir presupuestos o facturas, porque le encanta su trabajo, que retiraba su pago semanalmente en efectivo o en cheque, que nunca le dejaron de pagar, que le respetaban su pago porque ya estaba establecido su pago de nómina, que lo supervisaban Pedro y Mondolfi quien era el ingeniero, que ellos le facilitaban las herramientas, que en el CCCT hay una ferretería y Pedro sacaba los materiales y las herramientas a crédito porque tienen amistad con los dueños de la ferretería y éstos les daban crédito, que él les decía lo que necesitaba porque calculaba el material y allí se sabe, que el pago de su semana era de él y nunca sacó de ese pago para comprar materiales, que todas esas propiedades eran del mismo consorcio, que trabajó con una empresa de vigilancia y le pagó el mismo Uberto Mondolfi, que la misma ferretería transportaba los materiales, que el flete lo pagaban ellos, que en la ferretería tenían créditos, que los ayudantes los ponían ellos y les pagaban, que él sólo les daba las indicaciones de cómo iban a batir la pega, que si había un inconveniente o faltaba material llamaba a Pedro por medio de un teléfono corporativo que le asignaron y que le quitaron cuando se fue, que los presupuestos los hacían Pedro, Yamilet y Uberto Mondolfi y ellos le decían que firmara allí porque era para llevar un control y si no lo hacía lo despedían, que Adrián Zerpa que estuvo en esta audiencia como testigo, le aconsejó que si era tan buen albañil por qué trabajaba así, que les exigiera que le pagaran más, que hiciera unos contratos por negocios y el Sr. Mondolfi le dijo que no, que tomara una semana por mes, pero que él ya tenía más conocimiento del pago de su trabajo y lo despidió, que se fue a la Inspectoría y allí dijo que era contratado porque bueno le hacía trabajos desde el 20/07/2007 al 11/10/2010, que para él la palabra contratista significa contrato que era lo que hacían unos amigos y les iba bien, que abrió una firma personal pero no cambiaron las condiciones del trabajo, ya que seguía cobrando los Bs. 1.000,00 semanales y con las mismas condiciones, que cuando dio ese paso le fue mal porque quedó sin trabajo, que ahorita está como albañil en la Misión Vivienda, que agarró miedo de utilizar la palabra contrato porque cuando la uso le faltó el pan a sus hijos y ahora prefiere quedarse como albañil. Las respuestas a las preguntas formuladas son apreciadas por este tribunal por sana crítica, a modo de confesión, sobre los asuntos que fue interrogado, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -CAPÍTULO VI- CONSIDERACIONES Del análisis en conjunto de los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio y con vista al asunto debatido, este tribunal decide sobre la base de las siguientes consideraciones: Como fue indicado al capítulo IV al establecer la controversia, resulta preciso analizar en primer lugar, la naturaleza jurídica del servicio prestado por el accionante, correspondiéndole a las codemandadas, desvirtuar la presunción de laboralidad, por haber afirmado que el actor prestó sus servicios en su condición de contratista independiente, sin estar sometido a horario, con sus propios elementos y trabajadores, sin subordinación o dependencia. Para determinar la naturaleza jurídica del servicio prestado, este tribunal procede sobre la base de los criterios o indicios, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia Nº 702, de fecha 27 de abril de 2006, caso Francisco Quevedo Pineda contra la C.A. Cervecería Regional, por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en la que reitera doctrina establecida por en sentencia Nº 489 de fecha 13 de agosto de 2002, caso FENAPRODO-CPV., según la cual: “Desde la sentencia N° 489 de 2002 (caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra FENAPRODO), la Sala ha explicado el criterio que debe aplicarse para diferenciar la prestación de servicio con carácter laboral de otra de distinta naturaleza, el cual podríamos resumir de la siguiente forma: Uno de los puntos centrales del Derecho Laboral ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras. Tal preocupación se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales esta Sala ha advertido lo siguiente: Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez establecida la prestación personal del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación. Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo. Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro. La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer. Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral. Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios. De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral. Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro. Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”. Arturo S. Bronstein, señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo; b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; c) Forma de efectuarse el pago; d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.” Del análisis en conjunto a los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio, en consonancia con la declaración de parte efectuada al demandante, evidencia este tribunal que las codemandadas, a quienes les correspondió la carga probatoria no lograron desvirtuar en forma convincente la presunción de existencia de la relación laboral, por las siguientes razones: En cuanto a la forma de determinar el trabajo, consta que el ciudadano Ramón Franco de oficio albañil, fue contratado por el ingeniero Uberto Mondolfi, a través del ciudadano Pedro Díaz, en su condición de asistente del ingeniero, para prestar sus servicios personales en labores de reparación y remodelación en inmuebles en su mayoría propiedad del consorcio, efectuados por cuenta del ciudadano Uberto Mondolfi, en la empresa Estuprin C.A. quien también figura como director del Consorcio II Piccolomini C.A., por medio de presupuestos suscritos conjuntamente por el actor con el ingeniero Uberto Mondolfi, donde ciertamente contienen indicaciones del trabajo a realizar, del precio unitario y el total, del tiempo de ejecución y plazo de pago, eran presentados por el actor en la Secretaría de Estuprin (según lo declaró la testigo Rudy Rivas), para llevar un control, según lo declaró el actor en la declaración de parte. En relación con el tiempo de trabajo, consta que el accionante prestó sus servicios de forma ininterrumpida, de lunes a viernes, desde las 7:00am, hora en la que se presentaba en la sede de Estuprin, C.A. En cuanto a la forma de efectuarse el pago, consta que el pago era semanal los viernes en las oficinas de Estuprin, C.A. y que en caso de los trabajos realizados a la empresa Vigilancia 3000 C.A., le pagaron al actor por cuenta de Estuprin C.A., siendo el ultimo por la cantidad de Bs. 1.000,00 semanal, tan es así que cuando el actor propuso al ingeniero Mondolfi trabajar por medio de “contratos por negocios” fue despedido, según consta de la declaración. En relación con el trabajo personal, supervisión y control disciplinario, consta, que el actor recibía instrucciones de los ciudadanos Pedro Díaz y Uberto Mondolfi, quienes también supervisaban su labor y dependía de las orientaciones de un ingeniero para efectuar su trabajo. En cuanto a las inversiones, suministros de herramientas y maquinaria, consta que el actor desempeñó su labor con herramientas de la empresa, con ayudantes que eran pagados por la empresa y con materiales de construcción que eran proporcionados y comprados por la empresa, en una ferretería en la cual la empresa tenía crédito. En relación con la asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria, el actor no asumía el riesgo por el servicio prestado, tan es así que el actor reconoció que nunca le dejaron de pagar, “que le respetaban su pago porque ya estaba establecido su pago de nómina”. La codemandadas se dedican a la compra, venta, arrendamiento y la realización de negocios sobre bienes inmuebles por lo que se refiere al Consorcio IL Piccolomini C.A. y en el caso de Estuprin C.A., la ingeniería en general, toda clase de trabajos de construcción, urbanización y parcelamiento de terreno, estudios, proyectos, inspección, mantenimiento, reparación de obras civiles. Sobre la base del principio constitucional de primacía de la realidad, a juicio de esta sentenciadora, las codemandadas no demostraron con plena prueba que la prestación personal del servicio se hubiere efectuado en condiciones de independencia y autonomía, que permitieran a esta sentenciadora considerar que la relación que los vinculó fue de naturaleza distinta a la laboral, por cuanto contrario a lo expresado por las codemandadas, no quedó acreditado que el actor hubiere laborado en nombre y por cuenta propia y para su propio provecho, ni siquiera luego de que constituyó la firma mercantil, pues como lo reconoció en las respuestas dadas en la declaración de parte, continuó prestando sus servicios personales en las mismas condiciones. En consecuencia, concluye este tribunal que los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal de servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, ajenidad y dependencia, no quedaron desvirtuados en el presente caso. Estos elementos de ajenidad y dependencia, propios de una relación regida por el derecho del trabajo, han sido desarrollados por Rafael Alfonzo-Guzmán, en su obra “Otras caras del prisma laboral”, quien explica: “Toda la construcción doctrinal y legal en Venezuela sobre el contrato de trabajo se basa en la noción, recogida en el artículo 49 LOT, de que el patrono o empleador explota animus domini la empresa, establecimiento o faena que tiene a su cargo; es decir, en nombre y por cuenta propia, para su propio provecho, con el concurso de los elementos materiales y humanos de que dispone en su condición de dueño de la unidad productiva.” “Con sentido opuesto a la mencionada locución por cuenta propia, usada para identificar al patrono, el artículo 39 LOT, emplea el sintagma por cuenta ajena para definir al trabajador, quien viene a ser, por tanto, la persona natural extraña al dominio de los bienes del patrono, con cuyo esfuerzo, dirigido, controlado y remunerado por él, logra transformar, mezclar, fundir, en general, acrecentar la utilidad de los bienes de su pertenencia.” Ahora bien, las codemandadas alegaron de manera subsidiaria, la prescripción de la acción, para el supuesto de que el Tribunal considerase, que el vínculo fue de naturaleza laboral, pues a su decir, desde el 11 de octubre de 2010 a la notificación transcurrió más de 1 año y los 2 meses de prórroga. El artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente en el tiempo, establece que “todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”. (Cursivas de este tribunal). La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación, por el lapso de tiempo y bajo las condiciones establecidas en la Ley, cuya institución del derecho civil esta regulada además por los artículos 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, 1.967 y 1.969 del Código Civil, según los cuales la prescripción se interrumpe natural o civilmente, siendo esta última forma de interrupción, en virtud de una demanda judicial aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que constituya en mora de cumplir la obligación, y en los casos de una demanda judicial, para que esta produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso. Por su parte el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, también vigente en el tiempo, establece otras formas de interrupción de la prescripción en materia del Trabajo, que ampliaron las ya establecidas por el Código Civil, mediante la introducción de una demanda judicial aunque se haga ante un Juez incompetente siempre que la demanda sea introducida y admitida antes del vencimiento del lapso de prescripción; que el demandado sea citado o notificado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes; por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo, siempre que se efectúe la notificación del demandado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes. En este caso, es un hecho admitido por las partes que la relación culminó el 11 de octubre de 2010, consta que el 26 de octubre de 2010 el demandante intentó reclamación ante la Inspectoría del Trabajo (folio 73 del cuaderno de recaudos) y el 03 de diciembre de 2010 consta notificación practicada a la empresa (folio 78), así como la comparecencia de un representante de la misma al acto fijado el 20 de diciembre de 2010 ante el Servicio de Reclamos y Conciliación de la Inspectoría del Trabajo (folio 79), lo que demuestra que con la notificación practicada el 3 de diciembre de 2010, se interrumpió la prescripción, por aplicación del literal c) del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente en el tiempo, el cual expiró el 3 de diciembre de 2011, dentro de ese año consta que la interposición de la demanda se efectuó el 15 de abril de 2011, la notificación se practicó el 25 de octubre de 2011 y el registro de las copias certificadas de la demanda con la orden de comparecencia se realizó el 26 de octubre de 2011, es decir, que el actor demandó, notificó y registro las copias certificadas de la demanda en tiempo útil, razón por la cual no prospera la defensa de prescripción de la acción opuesta por las codemandadas, en forma subsidiaria. Así se establece.- Resuelta la controversia, pasa este tribunal a examinar la procedencia de los conceptos pretendidos por el actor, con fundamento a la convención colectiva de la industria de la construcción vigente para los períodos 2007-2009 y 2010-2012, cuya aplicación fue rechazada por las codemandadas sobre la base de la negativa de la existencia de la relación laboral, como quiera que este tribunal concluyó que en el caso de autos la naturaleza del vínculo que existió fue laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estima este tribunal que aplica la referida convención colectiva. En consecuencia, se condena a las codemandadas ESTUPRIN C.A. y CONSORCIO IL PICCOLOMINI C.A. a pagar al actor los siguientes conceptos, tomando en consideración un tiempo de servicios comprendido entre el 20 de julio de 2007 al 11 de octubre de 2010, es decir, 03 años, 02 meses y 21 días, último salario normal mensual de Bs. 4.000,00, es decir, diario de Bs. 133,33 y el motivo de terminación de la relación despido injustificado: 1) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 196 días, incluyendo los días adicionales, es decir: del 20 de julio de 2007 al 20 de julio de 2008 60 días, del 20 de julio de 2008 al 20 de julio de 2009 62 días, del 20 de julio de 2009 al 20 de julio de 2010 64 días y del 20 de julio de 2010 al 20 de septiembre de 2010 10 días, con base al salario integral percibido en el mes correspondiente, que comprende el salario normal y las alícuotas de bono vacacional a razón de 07 días de salario el primer año de servicio, más 01 días por cada año y la alícuota de utilidades a razón de la fracción de 35,41 días en 2007, 88 días en 2008, 90 días en 2009 y la fracción de 71,25 días en 2010, de acuerdo con lo establecido en las cláusulas 42, 43, 44 y 45 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción períodos 2007-2009 y 2010-2012, así como el pago sobre los intereses de la prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. A los fines del salario que se deberá tomar en cuenta para el cálculo del integral devengado en el mes, el experto que resulte designado, podrá servirse de los libros contables, de la nómina y de los recibos de pago que reposen en los archivos de las codemandadas, en caso contrario, tomará en cuenta los salarios alegados por la parte actora en su reforma (folios 80 al 83) y reseñados en el capítulo III de esta sentencia, con excepción del último salario normal que se estableció en la cantidad de Bs. 133,33 diario. 2) Vacaciones y bono vacacional: El pago equivalente a 207,75 días, es decir, del 20 de julio de 2007 al 20 de julio de 2008 61 días, del 20 de julio de 2008 al 20 de julio de 2009 63 días, del 20 de julio de 2009 al 20 de julio de 2010 65 días y del 20 de julio de 2010 al 20 de septiembre de 2010 18,75 la fracción, a razón del último salario básico de Bs. 133,33 diario lo que arroja la cantidad de Bs. 27.699,30, de acuerdo con lo establecido en las cláusulas 42 y 43 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción períodos 2007-2009 y 2010-2012, respectivamente. 3) Utilidades: El pago equivalente a 284,66 días, es decir, la fracción de 35,41 días en 2007, 88 días en 2008, 90 días en 2009 y la fracción de 71,25 días en 2010, de acuerdo con lo establecido en las cláusulas 43 y 44 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción períodos 2007-2009 y 2010-2012, con base al salario normal diario percibido para el momento en que nació el derecho al cobro de las utilidades, es decir, el percibido dentro de los primeros 15 días del mes de diciembre de cada ejercicio fiscal, para su cuantificación se ordena la realización experticia complementaria del fallo, de acuerdo con el criterio jurisprudencial señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas los pronunciamientos contenidos en decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, N° 2246 del 6 de noviembre de 2007, N° 2376 del 21 de noviembre de 2007, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008, Nº 1481 del 2 de octubre de 2008 y N° 1366 del 25 de noviembre de 2010, en lo que respecta al pago de las utilidades. 4) Indemnizaciones por despido: 4.1) Indemnización por despido injustificado: El pago equivalente a 90 días, a razón del último salario integral, de conformidad con lo establecido en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. 4.2.) Indemnización sustitutiva de preaviso: El pago equivalente a 60 días, a razón del último salario integral, de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, su cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo. Asimismo, se condena a las codemandadas al pago de los salarios del actor, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 47 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción 2010-2012, en cuanto a la oportunidad para el pago de las prestaciones sociales, lo cual se computará desde la finalización de la relación hasta el momento de la presentación de la demanda (15 de abril de 2011), cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo, para lo cual se tomará en cuenta el último salario normal diario de Bs. 133,33, motivo por el cual, no se condena el pago de intereses de mora y en este sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció al señalar que la indemnización que establece el convenio colectivo de trabajo por retardo en el pago de las prestaciones sociales, es sustitutiva de los intereses de mora estipulados en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Sentencia Nº 1579 del 21 de octubre de 2008, caso Rattan, C.A. Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Asimismo, este Tribunal condena a las codemandadas al pago de la indexación, de la siguiente manera: sobre la prestación de antigüedad desde la terminación de la relación de trabajo (11 de octubre de 2010) hasta el pago efectivo y sobre los demás conceptos, es decir, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnizaciones por despido, desde la notificación de la demanda (25 de octubre de 2011) hasta el pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo de la indexación o corrección monetaria, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.- La experticia complementaria del fallo que se ha ordenado, estará a cargo de un perito, cuyo nombramiento le corresponderá al Tribunal de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -CAPÍTULO VII- DISPOSITIVO En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS , administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la prescripción de la acción. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano RAMÓN FRANCO contra las empresas ESTUPRIN C.A. y CONSORCIO IL PICCOLOMINI C.A. TERCERO: Se condena a las codemandadas ESTUPRIN C.A. y CONSORCIO IL PICCOLOMINI C.A. a pagar al actor los siguientes conceptos, tomando en consideración un tiempo de servicios comprendido entre el 20 de julio de 2007 al 11 de octubre de 2010, es decir, 03 años, 02 meses y 21 días, último salario normal mensual de Bs. 4.000,00, es decir, diario de Bs. 133,33 y el motivo de terminación de la relación despido injustificado: 1) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 196 días, incluyendo los días adicionales, es decir: del 20 de julio de 2007 al 20 de julio de 2008 60 días, del 20 de julio de 2008 al 20 de julio de 2009 62 días, del 20 de julio de 2009 al 20 de julio de 2010 64 días y del 20 de julio de 2010 al 20 de septiembre de 2010 10 días, con base al salario integral percibido en el mes correspondiente, que comprende el salario normal y las alícuotas de bono vacacional a razón de 07 días de salario el primer año de servicio, más 01 días por cada año y la alícuota de utilidades a razón de la fracción de 35,41 días en 2007, 88 días en 2008, 90 días en 2009 y la fracción de 71,25 días en 2010, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, de acuerdo con lo establecido en las cláusulas 42, 43, 44 y 45 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción períodos 2007-2009 y 2010-2012, así como el pago sobre los intereses de la prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. 2) Vacaciones y bono vacacional: El pago equivalente a 207,75 días, es decir, del 20 de julio de 2007 al 20 de julio de 2008 61 días, del 20 de julio de 2008 al 20 de julio de 2009 63 días, del 20 de julio de 2009 al 20 de julio de 2010 65 días y del 20 de julio de 2010 al 20 de septiembre de 2010 18,75 la fracción, a razón del último salario básico de Bs. 133,33 diario lo que arroja la cantidad de Bs. 27.699,30, de acuerdo con lo establecido en las cláusulas 42 y 43 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción períodos 2007-2009 y 2010-2012, respectivamente. 3) Utilidades: El pago equivalente a 284,66 días, es decir, la fracción de 35,41 días en 2007, 88 días en 2008, 90 días en 2009 y la fracción de 71,25 días en 2010, de acuerdo con lo establecido en las cláusulas 43 y 44 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción períodos 2007-2009 y 2010-2012, con base al salario normal diario percibido para el momento en que nació el derecho al cobro de las utilidades, es decir, el percibido dentro de los primeros 15 días del mes de diciembre de cada ejercicio fiscal, para su cuantificación se ordena la realización experticia complementaria del fallo, de acuerdo con el criterio jurisprudencial señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas los pronunciamientos contenidos en decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, N° 2246 del 6 de noviembre de 2007, N° 2376 del 21 de noviembre de 2007, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008, Nº 1481 del 2 de octubre de 2008 y N° 1366 del 25 de noviembre de 2010, que en lo que respecta al pago de las utilidades. 4) Indemnizaciones por despido: 4.1) Indemnización por despido injustificado: El pago equivalente a 90 días, a razón del último salario integral, de conformidad con lo establecido en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. 4.2.) Indemnización sustitutiva de preaviso: El pago equivalente a 60 días, a razón del último salario integral, de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, su cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo. Asimismo, se condena a las codemandadas al pago de los salarios del actor, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 47 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción 2010-2012, en cuanto a la oportunidad para el pago de las prestaciones sociales, lo cual se computará desde la finalización de la relación hasta el momento de la presentación de la demanda (15 de abril de 2011) así como al pago por concepto de indexación, de acuerdo con las directrices establecidas en la sentencia en extenso. CUARTO: Se condena en costas a las codemandadas, por haber resultado totalmente vencidas. PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA. Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, al primer (01) día de marzo de 2013. Años 202º y 153º. LA JUEZA MARIANELA MELEÁN LORETO LA SECRETARIA KELLY SIRIT NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia. LA SECRETARIA KELLY SIRIT MML/ks.- AP21-L-2011-001899