TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE L A CIRCUNSRICPION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, dieciocho (18) de marzo de dos mil trece (2013)
202° Y 154°
ASUNTO AP21-L-2012-001475
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: PATRICIO PEREZ BERMUDEZ, venezolano, mayor de edad, y titular de la Cédula de identidad Nro. V.-5.185.988.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: EUCLIDES M. RODRIGUEZ R, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 56.451.

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO OIV TOCOMA, inscrita en el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 07 de Febrero de 2007, bajo el N° 45, Tomo 1-C-Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ANTULIO MOYA TOVAR, abogado en ejercicio inscrito en el IPSA N° 21.562.

MOTIVO: DEMANDA POR PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS

SENTENCIA DEFINITIVA.

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicio el presente juicio por demanda incoada por el ciudadano PATRICIO PEREZ BERMUDEZ, venezolano, mayor de edad, y titular de la Cédula de identidad Nro. V.-5.185.988, contra la sociedad mercantil CONSORCIO OIV TOCOMA, inscrita en el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 07 de Febrero de 2007, bajo el N° 45, Tomo 1-C-Pro; siendo admitida por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia de Sustanciación mediación y Ejecución del Circuito Judicial del trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por auto de fecha 25 de abril de 2012, el cual ordenó el emplazamiento de la parte demandada; Subsiguientemente fue distribuida la presente causa a los fines de la celebración de la audiencia preliminar correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, en fecha 10 de octubre de 2012, siendo su última prolongación en fecha 18 de diciembre 2012, dándose por concluida la misma por no lograrse la mediación, ordenándose la remisión del expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo por distribución a este Tribunal 14° de Primera Instancia de Juicio, siendo recibido mediante auto de fecha 17 de enero de 2013, y por auto de fecha 22 de enero de 2013, este Juzgado se pronunció respecto a las pruebas promovidas por las partes. Posteriormente, en fecha 24 de enero de 2013, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 11 de marzo de 2013, fecha en la cual se llevó a cabo la misma, siendo proferido el dispositivo oral del fallo, en el cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda y estando dentro de la oportunidad procesal el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo en extenso bajo los siguientes términos:
II
DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

El ciudadano accionante debidamente asistido por abogado señala en su escrito libelar, que la presente demanda tiene como objeto que la empresa demandada sea condenada por este Tribunal a cancelar todas y cada una de las cantidades de dinero que por concepto de diferencias en el monto de sus prestaciones sociales le quedó adeudando derivado de la relación de trabajo que los unió desde la fecha de ingreso, la cual fue el 07-07-2008 hasta su egreso en fecha 30-07-2011 por Despido Injustificado, teniendo un tiempo de servicio 3 año y días 14.
Que en la referida Liquidación Final la parte demandada confiesa que la relación de trabajo finalizó por despido Injustificado del cual fue objeto, que no obstante a ello se violó su derecho a trabajar el mes de preaviso conforme a lo establecido en el literal c del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo en su parágrafo único, por lo que reclama dicho concepto.

Por otra parte, señala que en la sección designada BASE DE CALCULO, de la citada Liquidación Final se indica una descripción de salario en base a salario básico, ultimo salario promedio, alícuota de utilidad, alícuota de bono vacacional y salario integral, cuya prueba emana y es aportada por la parte demanda, es decir, señala que el salario integral que le corresponde para el cálculo y el pago de todos y cada uno de los efectos legales antes indicados, así como para todos y cada uno de los conceptos referidos en la sección de ASIGNACIONES en la mencionada Liquidación Final.
Que es ilegal el hecho de que las vacaciones, bono vacacional, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, fueron canceladas en base a salario básico y no al salario integral, y en consecuencia se le adeuda la cantidad de dinero por diferencia que se determina a continuación:
Vacaciones/ bono vacacional vencidas 2010 Bs. 33.399,09
Menos lo cancelado en la Liquidación Final Bs. 7.452,52
SUB TOTAL Bs. 25.946,57

determina a continuación:
Menos lo cancelado en la Liquidación Final Bs. 2621,04
SUB TOTAL Bs. 2.162,22
Vacaciones/ bono vacacional vencidas
2010-2011 Bs.2.783,26

Sigue alegando, que en lo referente al concepto de utilidades fraccionadas se evidencia un error, que a su decir se le adeudan cantidades por el citado concepto; y en relación al concepto denominado Días adicional Art. 108 int. Prom. 3er año en la sección de asignaciones en la mencionada Liquidación Final referido en el concepto en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que por dicho concepto en el 3 año le corresponden 4 días multiplicados por el salario integral, por lo cual se le adeudan diferencias
Que en lo relativo a las vacaciones y bono vacacional vencidas correspondientes a los años 2008-2009, 2009-2010, le fueron canceladas únicamente por el salario básico que devengaba en cada uno de los mencionados periodos de vacaciones, ya que la parte demandada aplicó el mismo criterio en el cálculo y pago de vacaciones y bono vacacional indicadas en la Liquidación Final, y que se trata de un derecho irrenunciable que no le fue cancelado en sus respectivas oportunidades como legalmente le correspondía, lo cual según sus dichos le impidió disfrutar de las referidas vacaciones conforme a la Ley. Todo lo cual se traduce en los siguientes términos: Para un total de cantidades a su favor de Bs. 29.994,47 + 27.812,34= Bs. 57.756,81, Que por tales razones le corresponde a su representada recibir las cantidades de dinero de TOTAL: Bs. 109.080,91
Finalmente reclama los intereses de mora y la indexación, así como las costas y costos del proceso.
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
En la oportunidad procesal la parte demandada lo hace bajo las siguientes términos:
De los Hechos Admitidos
.-La existencia de la relación laboral
.- La fecha de ingreso como la de egreso, es decir desde 07-07-2008 hasta 30-07-2011 teniendo un tiempo de servicio de tres (3) años y veintitrés (23) días.
.-Que la relación laboral culmino por despido injustificado.
.-Que se le cancelaron las indemnizaciones por Antigüedad y Sustitutiva
.-Que su representada igualmente cancelo al momento de la finalización los conceptos laborales

Por otra parte Niega, rechaza y contradice los siguientes hechos:
.- Que su representada haya infringido el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy derogada) literal c, respecto a la violación del accionante el derecho a preaviso.
.- Que su representada adeude al demandante las cantidades derivadas de la no aplicación del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo en su parágrafo único, que lo cierto es que al trabajador se le cancelo las indemnizaciones del artículo 125 LOT dado que tiene estabilidad
.- Que para calcular los conceptos de vacaciones y bono vacacional vencidas correspondientes al período 2010-2011 y de vacaciones y bono vacacional fraccionadas del periodo 2010-2011 se debe tomar como referencia el salario integral, ya que dichos rubros deben determinar en base al salario básico que percibía el accionante como operador de equipo Liviano, de acuerdo a la aplicación en la convención colectiva de trabajo.
.- Que su representada adeude al accionante cantidad alguna por concepto de utilidades fraccionadas del año 2011 que lo cierto es que su representada cancelo dicho concepto con bese a la convención colectiva al momento de la terminación de la relación laboral.
.- Que su representada adeude al accionante cantidad alguna por concepto de días adicional por antigüedad y salarios dejados de percibir derivados de la no aplicación de artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.
IV
DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA
En los juicios laborales el establecimiento de la carga de la prueba está prevista en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que recogen los lineamientos contenidos en la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer:
“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.
En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.
En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: antigüedad, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.
Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes”.

Con vista a la pretensión deducida y la defensa opuesta en los respectivos escritos, en concordancia con lo manifestado por las partes en la audiencia de juicio, en el presente caso, observa esta sentenciadora que constituye como hechos controvertidos en determinar la procedencia o no de las diferencia de los conceptos laborales reclamadas por el actor.- Así se decide.
Determinada así la controversia pasa este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 69 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis del material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
V
ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
POR LAS PARTES

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA
En la oportunidad procesal la parte demandada promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia oral de juicio
Documentales
Marcada A Cursante al folio 42 del expediente; relativo a Constancia de egreso del trabajador, expedida en fecha 21-10-2011, debidamente suscrita por el ciudadano Caminzuli Massimiliano en su carácter de representante legal de la empresa Consorcio Ovi Tocoma, donde se desprende, fecha de ingreso y egreso es decir desde el 07-07-2008 hasta el 30-07-2011, el salario semanal devengado por el trabajador de Bs. 444,54, así como la causa de terminación de la relación laboral por (despido injustificado). Esta sentenciadora observa, que la misma no fue desconocida por la parte contra quien se le opone, por lo cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 LOPTRA. Así se establece.-
Marcada B, cursante al folio 43 del expediente, relativo a copia simple de Liquidación Final, a nombre del accionante, de la cual se desprende, tiempo legal de servicio, es decir, 3 años y 14 días, fecha de ingreso y egreso (07-07-2008/ 30-07-2011), motivo del retiro (despido injustificado) así como conceptos los cancelados por la parte demandada, tales como; vacaciones/bono vacacional fraccionado 10-11, vacaciones fraccionadas 2011, prestación de antigüedad Art. 108, días adicionales Art. 108, indemnización de antigüedad Art. 125 e indemnización sustitutiva de preaviso Art. 125 por un monto de Bs. 148.521.85 con sus respectivas deducciones tales como; abono antigüedad en banco BANESCO, empleado ince, cuota federación sobre utilidades y gastos funerarios, igualmente se observa y se desprende de tal documental, firma autógrafa donde se lee recibido conforme, así como impresión de la huella dactilar de haber recibido la cantidad de Bs. 142.879,65. Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 LOPTRA e igualmente se observa que la misma fue promovida en original por la parte demanda. Así se establece.-
Marcada C, cursante a los folios 44 al 57 del expediente. Relativo a Documento Constitutivo y estatutos de la empresa accionada debidamente protocolizado. Esta sentenciadora observa que dichas documentales no son conducentes para dilucidar la presente controversia, en tal sentido se desechan. Así se establece.-
Exhibición de Documentos; 1) Original de Liquidación Final, la cual se encuentra marcada B cursante al folio 43 del expediente; 2) Originales de Comprobantes de Pago correspondientes al periodo de vacaciones 2008 al 2010. 3) Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela Años 2010-2012. 4) Original de “Acuerdo de Consorcio”, cuyas copias simples se encuentran marcadas C cursante a los folios 44 al 57 del expediente. Este Tribunal observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, se instó a la representación judicial de la parte demandada para que exhibiera lo solicitado, 1) Original de Liquidación Final 2) Originales de Comprobantes de Pago correspondientes al periodo de vacaciones 2008 al 2010 se observa que tales documentales fueron consignadas por la demandada por lo que se reitera el criterio antes expuesto.- 4) Original de “Acuerdo de Consorcio”, cuyas copias simples se encuentran marcadas C este Tribunal reitera el criterio anteriormente expuesto. 3) Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela Años 2010-2012., se observa que la parte demandada no exhibió tal pedimento no obstante esta sentenciadora debe señalar que el mismo se constituye en cuerpo normativo (el cual debe conocer esta Juzgadora en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia NO tiene elementos probatorios sobre los cuales emitir valoración. Así se establece.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA
En la oportunidad procesal la parte demandada promovió las siguientes:
Documentales,
Marcada 1, cursante al folio 62 del expediente, Planilla de Liquidación Final, Este Tribunal reitera el criterio antes expuesto. Así se establece.-
Marcada 2, cursante al folio 63 del expediente, Cuadro Demostrativo de aporte de antigüedad, a nombre del trabajador, donde se desprende la cantidad depositada por la parte demandada por dicho concepto en la entidad bancaria Banco Banesco, es decir, la cantidad de Bs. 5.236 así como también se observa las cantidades aportadas en la contabilidad de la empresa, es decir, la cantidad de Bs. 49.712,36 y el valor de intereses cancelados por Bs. 3.171,55, igualmente se observa firma autógrafa del trabajador y así como numero de cédula de identidad e impresión de la huella dactilar. Esta sentenciadora que tal documental no fue desconocida ni impugnada por la parte contraria a quien se le opone, en virtud de ello se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-
Marcada 3, cursante al folio 64 del expediente, Recibo de vacaciones a nombre del trabajador, correspondiente al periodo 2009-2010, asimismo se desprende los días de disfrute, con base a la cláusula 43 de la Convención Colectiva 2010-2012 con un neto aportado en cuenta de Bs. 5.862,24, igualmente se observa firma autógrafa en señal de recibido conforme, así como la cédula de identidad. Este sentenciadora observa que tal documental no fue desconocida ni impugnada por la parte contraria a quien se le opone, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar que la parte actora recibió dicha cantidad por concepto de vacaciones del periodo correspondiente 2009-2010. Así se establece.-
Marcados 4 al 7, cursante a los folios 65 al 66 ambos inclusive del expediente, relativo a tarjeta de tiempo, donde se desprende, horario de trabajo, es decir. Lunes a jueves 7 a 12 y 13 a 17 y viernes de 7 a 12 y de 13 a 16 horas, asimismo se observa con el control de entradas y salidas del trabajador. Esta sentenciadora observa que dichos hechos no son controvertidos en la presente causa, motivo por el cual los desecha del material probatorio. Así se establece.-
Prueba de Informes: Dirigida a BANESCO BANCO UNIVERSAL; Este tribunal observa que sus resultas no cursan en autos, no obstante a ello, en la oportunidad de la celebración de audiencia oral de juicio la parte promovente desistió de la misma; motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre a cual emitir opinión. Así se establece.-
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes, corresponde de seguidas a esta Juzgadora emitir sus conclusiones, y en tal sentido se ratifica el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:
“El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.”.

Ahora bien, se observa del escrito libelar así como de la contestación de la demandada que ambas partes son contestes en establecer la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso como la de egreso, esto es desde 07 de julio de 2008 hasta 30 de julio d 2011, el cargo desempañado como Operador de Equipos Livianos que la relación laboral culmino por despido injustificado, teniendo un tiempo de servicio de tres (3) años y veintitrés (23) días, el salario básico diario de Bs 93,11, el salario promedio diario de Bs.327,04, alícuota de utilidades Bs. 90,84, alícuota de vacaciones 16,29 salario integral Bs.434,17, que al finalizar la relación laboral se le cancelaron sus prestaciones sociales e indemnizaciones y demás conceptos laborales.- Así se establece.-
En tal sentido, la controversia radica en determinar si es procedente o no, las diferencia reclamadas por el actor en su escrito libelar por los siguientes conceptos: Artículo 104 LOT, vigente para el momento parágrafo único; Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades fraccionadas y antigüedad desde 30 de julio de 2011 hasta 30 de agosto de 2011, salarios dejados de percibir por no haberle permitido la demandada trabajar el preaviso, así como diferencias de vacaciones y bono vacacional vencidos y sus correspondientes fracciones, utilidades fraccionadas y días adicionales de antigüedad, en virtud de ello pasa esta sentenciadora a pronunciar de la siguiente manera:
En cuanto al concepto reclamado por la parte actora conforme al Artículo 104 de LOT., en su parágrafo único, por cuanto en la referida Liquidación Final la parte demandada confiesa que la relación de trabajo finalizó por despido Injustificado del cual fue objeto, pero que violó su derecho a trabajar el mes de preaviso conforme a lo establecido en el literal c del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su parágrafo único. Por su parte la representación judicial de la demandada negó, rechazo y contradijo dicho hecho que su representada haya infringido el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy derogada) literal c, por lo que niega que se hubiese violado al trabajador el derecho allí previsto de trabajar el preaviso, toda vez que la figura del preaviso contemplado en tal norma legal no es aplicable a los trabajadores que disfrutan de estabilidad relativa prevista en el artículo 112, ejusdem, salvo las excepciones del despido por causas económicas o tecnológicas, ya que si no pueden ser despedidos sin justa causa el patrono no puede darles el aviso previo de despido, asimismo indico que el trabajador ocupaba el cargo de Operador de Equipos Livianos no era un empleado de dirección, por lo que disfrutaba de tal estabilidad relativa, siéndole aplicable las sanciones por despido injustificado previsto en el artículo 125 LOT., toda vez que fue despedido injustificadamente.
Ahora bien, observa esta sentenciadora que ambas partes son contestes en establecer que la relación laboral culmino por despido injustificado, asimismo se observa que el trabajador se desempeñaba como Operador de Equipos Livianos, cargo este que esta incluido dentro del Tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva, de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela Años 2010-2012 del cual establece en su clausula 1, lo siguiente:
Cláusula 1 (…)
Trabajador: Este termino se refiere a los trabajadores y trabajadoras que desempeñan algunos de los oficios contemplados en el tabulador de oficios y salarios que forma parte de la convención colectiva, así como todos aquellos trabajadores y trabajadoras clasificados conforme al artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del trabajo aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador

Ahora bien, visto que dicha cláusula define el terminado de trabajador conforme a los artículos 43 y 44 de la ley orgánica del Trabajo (vigente para el momento) el cual establece:

“Artículo 43: Se entiende por obrero el trabajador en cuya labora predomina el esfuerzo manual o material
Serán considerados obreros los trabajadores que preparan o vigilan el trabajo de los demás obreros, tales como vigilantes, capataces y otros semejantes, Si el trabajador, conforme a lo pactado a la construmbre, asociare a su trabajo a un auxiliar o ayudante, el patrono de aquel lo será también de esté”

“Artículo 44: Se entiende por obrero calificado el que requiere entrenamiento especial o aprendizaje para realizar su labor”

De la norma anteriormente transcripta, se observa que de acuerdo a las funciones y el cargo desempeñado por el trabajador se encuentra incluido dentro de la categoría de trabajadores que están investido de estabilidad relativa prevista en el artículo 112, y siendo que la relación laboral culmino por despido injustificado, por lo que mal podría la parte demandada haber infringido la norma del artículo lo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que lo contemplado en dicha norma legal no es aplicable a los trabajadores que disfrutan de estabilidad relativa prevista en el artículo 112, y como quiera que el actor se encuentra investido de estabilidad relativa, siéndole aplicable las sanciones por despido injustificado previsto en el artículo 125 LOT., toda vez que fue despedido injustificadamente tal y como se desprende de la Planilla de Liquidación Final cursante a los folio 43 y 62, y como quiera que dicho concepto fue cancelado correctamente por la parte demandada esto es con base al ultimo salario diario integral de Bs. 434,17, en consecuencia quien decide declara improcedente dicho concepto. Así Se decide.-

En cuanto a las diferencias reclamadas por concepto Vacaciones, Bono vacacional, utilidades fraccionadas y antigüedad correspondiente al periodo desde 30 de julio hasta 30 de agosto de 2011, así como salarios dejados de percibir por no haberle permitido trabajar el preaviso, desde el 30 de julio de 2011 hasta el 30 de agosto de 2011, por cuanto la parte demandada no cancelo el preaviso conforme al artículo 104 de la LOT (vigente para el momento). Por su parte la demandada negó, rechazo y contradijo que su representada adeude al demandante cantidad alguna derivada de la inaplicación de la Institución del preaviso señalado en el artículo 104 LOT. Al respecto quien decide debe señalar que con anterioridad este Tribunal declaro la improcedencia del preaviso omitido previsto en el artículo 104, LOT, , toda vez que lo contemplado en dicha norma legal no es aplicable a los trabajadores que disfrutan de estabilidad relativa prevista en el artículo 112, y como quiera que el actor reclama dichos conceptos con base al mes de preaviso de conformidad con el artículo 104, es por ello, que esta sentenciadora declara improcedente dichos concepto.- Así Se Decide.-

Por otra parte, esta sentenciadora observa del escrito libelar que la parte actora reclama en su escrito libelar diferencias por conceptos de vacaciones, bono vacacional vencidas y fraccionadas correspondiente al periodo 2010-2011, por cuanto ambas asignaciones fueron canceladas con base al salario básico y no por el salario integral de Bs. 434,37, el cual al restarle la alícuota de Bono vacacional de Bs. 16,29 se obtiene como salario integral Bs. 417,28, para el calculo y el pago de las vacaciones y bono vacacional, ya que dichos rubros deben determinar en base al salario básico que percibía el demandante como Operador de Equipos Livianos, Por su parte la demandada señala que su representada cancelo dicho concepto considerando lo establecidos en la clausula 4, de la Convención Colectiva, de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela Años 2010-2012, homologada mediante auto Nro. 2010-0657, de fecha 21 de mayo de 2010, por lo que niega rechaza que su representada adeuda cantidad alguna por dichos conceptos.
A tal efecto debe observa quien decide, que la pretensión de la parte actora es contraria a derecho ya que según a su decir tanto en su escrito libelar como en la audiencia de juicio la demandada debió incluir a los efectos del calculo de las vacaciones y bono vacacional vencidas y sus correspondiente fracciones, ( la alícuota de utilidades), con base aun salario integral de Bs.417,28, siendo que la propia convención colectiva en su clausula 43, establece lo siguiente: CLAUSULA 43: VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Vacaciones anuales Los trabajadores disfrutaran al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de setenta y cinco (75) días de SALARIO BASICO, para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta convención y de ochenta (80) días de SALARIO BASICO para las vacaciones que se causen para el segundo año de vigencia de esta convención . Esto incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacional., (…)(negrilla y subrayado nuestro) En consecuencia visto que la misma convención colectiva establece que dicho concepto debe ser cancelado con base al salario básico y como quiera que de la planilla de liquidación final así como del recibo de pago cursante en autos se desprenden que la parte demandada cancelo dicho concepto con base a los establecido en la convención colectiva y visto que lo peticionado por el actor es completamente contrario a derecho, es por ello que esta sentenciadora debe declarar improcedente su reclamación.-Así Se Decide.-

Asimismo en la misma situación reclama las utilidades señalando que la demandada no utilizó como salario base para el cálculo de las utilidades, el salario integral de Bs. 434,17, deduciéndole la alícuota de las utilidades, es decir, que en definitiva no le aplicó el salario integral de Bs. 343,33 para calcular dicho concepto. Esta sentenciadora debe señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con respecto al salario base de cálculo para las utilidades, entre otras, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre del año 2005, 2246 del 6 de noviembre del año 2007, 226 del 4 de marzo del año 2008, 255 del 11 de marzo del año 2008, 1481 del 2 de octubre del año 2008, 1793 del 18 de noviembre del año 2009 y la 266 del 23 de marzo del año 2010, que las utilidades se pagan con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, Siendo que el salario integral conformado por el salario normal, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional, se utiliza únicamente para el pago de la prestación de antigüedad, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, de la indemnización de despido y sustitutiva de preaviso, contempladas en el artículo 125 eiusdem, de conformidad con lo señalado en los artículos 133 y 146 de la misma Ley. En consecuencia considera quien decide que dicho concepto es improcedente. Así se decide.

Por ultimo en relación a la Diferencia de días Adicionales de antigüedad, se observa que el actor reclama la cantidad de 4 días adicionales que multiplicado por el salario integral de Bs. 434,17 que suman la cantidad de Bs. 1.736,68, que al restarle la cantidad de Bs. 749,93, que la demandada le cancelo en la liquidación final la parte demandada adeuda una diferencia de Bs. 986,75, mensuales por dicho concepto. Por su parte la demandada negó y rechazo dichos hechos que lo cierto es que su representada cancelo al actor en calidad de días adicionales de antigüedad las siguientes cantidades Bs. 447,74 por dos días de salario correspondiente al segundo año de servicio, con base al salario promedio de Bs. 223,87, y Bs. 749,93 por dos días de salario correspondiente al segundo año de servicio con base la salario promedio. Al respecto observa quien decide de la planilla de liquidación final cursante en autos, donde se evidencia que la parte demandada cancelo al trabajador 2 días adicionales al segundo año de servicio y 2 días adicionales por el 3er año de servicio, para un total de 4 días adicionales de antigüedad, no obstante se observa de la misma planilla de liquidación final que la parte demandada cancelo dicho concepto con base al salario promedio, el cual es incorrecto, siendo que dicho concepto debe ser cancelado atendiendo a la noción de salario integral el cual deberá componerse por el salario normal y las alícuotas correspondientes a Utilidades y Bono Vacacional (de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo). En consecuencia se declara su procedencia en derecho, por lo que se ordena a cancelar el número de días adicionales mediante una experticia del fallo a cargo de un único experto quien deberá tomar en cuenta el tiempo de prestación del servicio, antes especificado- Así se Decide.-
Asimismo una vez determinado el monto total del concepto declarado procedente y antes de proceder a indexar los mismos, deberá deducirse la cantidad cancelada por la parte demandada mediante la planilla de liquidación final cursante al folio 09 y 62, del expediente esto es la cantidad de Bs. 447,74 y 749,93.- Así se Establece

Igualmente se ordena la cancelación de los intereses de mora causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los cuales serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Para la determinación de los mismos, deberá el Tribunal Ejecutor, designar un único experto, quien tomará en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses,

Asimismo con respecto a la indexación judicial para la diferencia en la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.
VII
DISPOSITIVO
Con base a todos lo razonamientos de hecho y derecho que han sido expresado en la parte motiva del presente fallo este JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano PATRICIO PEREZ BERMUDEZ, venezolano, mayor de edad, y titular de la Cédula de identidad Nro. V.-5.185.988 contra EL CONSORCIO OVI-TOCOMA, inscrita en el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 07 de Febrero de 2007, bajo el N° 45, Tomo 1-C-Pro . En consecuencia se condena a la parte demandada a pagar los conceptos determinados en la parte motiva de la presente decisión, cuyos montos serán calculados por un experto designado por el Juzgado de Sustanciación Mediación y Ejecución, se ordena el pago de los intereses de mora y la indexación
TERCERO: No hay condenatoria en costa dada la naturaleza del presente fallo.

CÚMPLASE, REGISTRASE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad a los dieciocho (18) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Año 202º de la Independencia y 154º de la Federación.
Abg. MARIELA MORGADO RANGEL
LA JUEZ
Abg. LUISANA OJEDA
LA SECRETARIA

En la misma fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil trece (2013), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA