TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria
Exp. 2013-1923

En fecha 14 de febrero de 2013, los abogados Ilda Mónica Osorio Gutiérrez y Johel Rafhael Vergara Labrador, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 90.832 y 83.151, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES YOUNG & B. Co., C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de febrero de 1989, bajo el Nº 18, Tomo 39-A-Pro, consignaron ante el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo de la demanda de nulidad que ejerciere conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 706 de fecha 21 de agosto de 2012, suscrita por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, publicada en esa misma fecha en la Gaceta Municipal Nº 3567-A del mencionado Municipio mediante la cual “(…) se declara SIN LUGAR, el recurso de Jerárquico incoado por (…) la Sociedad Mercantil “INVERSIONES YOUNG & Co, C.A.” (…) en contra la Resolución Nº 00007619 de fecha 19 de septiembre de 2010. En consecuencia, se ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de la sanción impuesta en la Providencia Administrativa Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano (…)”.

Previa distribución efectuada en fecha 14 de febrero de 2013, correspondió el conocimiento de la presente causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibido en fecha 15 del mismo mes y año, quedando signada con el número 2013-1923.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de la demanda de nulidad y la procedencia de la acción de amparo cautelar y subsidiariamente de la medida cautelar de suspensión de efectos, lo cual hace en los siguientes términos:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD

Señalaron que en fecha 26 de septiembre de 1997, su representada compró un lote de terreno con una superficie de 17.860 M2 aproximadamente, la cual esta ubicada frente a la calle que conduce de la esquina Cruz Verde de Antimano vía la Pedrera de Antimano, Parroquia Antimano, Municipio Bolivariano Libertador.

Expresaron que la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador sancionó a través de una Providencia Administrativa Nº 007165, de fecha 19 de agosto de 2010, en la cual se impone sanción de multa por Tres Millones Trescientos Setenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Ochenta con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 3.374.480,36), mas una orden de demolición voluntaria sobre un área construida de Mil Trescientos Cuatro Metros Cuadrados con Cincuenta y Un Decímetros Cuadrados (1.304,51 M2) de construcción.

Adujeron que su representada presentó escrito de descargo el cual corre inserto en el expediente administrativo DCU-0776-5/03/2010 contentivo de la Resolución impugnada, donde declaró que esas construcciones ya existían para el momento de la compra venta del terreno, por lo tanto no se vulneró el uso, que por cierto no ha sido establecido por la instancia municipal como legislador, de manera que a su decir, se le ha dado cabal cumplimiento a todos los requisitos establecidos tanto por la Leyes así como de las Ordenanzas Municipales del Municipio Bolivariano Libertador.

Arguyeron que en fecha 02 de septiembre de 2010, consignaron escrito de reconsideración signado con las siglas R-002825, según nomenclatura de la Dirección de Control Urbano, contra la referida Providencia, obteniendo como respuesta negativa e inesperada mediante Oficio-Resolución Nº 0007619 de fecha 09 de septiembre de 20101, sin que fundamenten una contestación idónea y convincente de los alegatos que fueron presentados en su oportunidad, pues solo se limitaron a exponer consideraciones ya redactadas en la Providencia Administrativa previamente impugnada ratificando en cada una de sus partes la sanción interpuesta.

Señalaron que ejercieron el correspondiente Recurso Jerárquico contra el primigenio acto administrativo y en esa oportunidad se apeló de la referida providencia administrativa Nº 0007619 de fecha 09 de septiembre de 2010, obteniendo como respuesta mediante Resolución Nº 706 de fecha 21 de agosto de 2012, suscrita por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, publicada en esa misma fecha en la

Gaceta Municipal Nº 3567-A del mencionado Municipio, mediante la cual “(…) se declara SIN LUGAR, el recurso de Jerárquico incoado por (…) la Sociedad Mercantil “INVERSIONES YOUNG & Co, C.A.” (…) en contra la Resolución Nº 00007619 de fecha 09 de septiembre de 2010. En consecuencia, se ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de la sanción impuesta en la Providencia Administrativa Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano.”

Esgrimieron que al realizar los cálculos para la estimación del quantum de la multa, fueron calculados sin considerar el tipo de inmueble (rancho y tugurios), el tipo de estructura, así como de los materiales utilizados, toda vez que el acto administrativo impugnado no califica, ni clasificó el tipo de obra ejecutada, todo ello, por cuanto las obras realizadas (incipientes) tal como lo describe el mismo inspector no se refiere a losas o entrepisos o aun sistema constructivo de vigas y columnas, sino mas bien informales de techos metálicos de zinc.

Señalaron que el acto administrativo impugnado en cuanto a la imposición de multa no esta suficientemente motivado, toda vez, que el administrado tiene derecho a conocer a través del mismo, el soporte en base a elementos valorativos y precisar si tales valores son los estimados para cual período, es decir para el momento en que se construyeron efectivamente las incipientes construcciones, situación esta que lesiona gravemente el derecho a la defensa, ya que al desconocer tales hechos, mal podría defenderse de los hechos imputados, habiendo interpretado la administración erróneamente las sanciones contempladas en la Ordenanza vigente sobre Arquitectura Urbanismo y Construcciones en General, norma especifica, convirtiéndose en Legislador, razón por la cual traen a colación el precepto de Derecho “Nulla Poena, nulla crimen, sine lege”.

Manifestaron que el principio antes señalado contiene el dogma de la legalidad y significa que debe haber una norma para aplicar penas y sanciones que no se tipificaron en el presente caso, por cuanto la norma es clara y no es aplicable para construcciones ya prescritas o de uso no conforme con la aplicación de la nueva ordenanza, pues a su decir, ellas aplican solo a obras que fueron edificadas sobre áreas destinadas a parques y recreación, para servicios comunales o de infraestructura.

Esgrimieron que los usos para Zonificaciones tales como RE (Reglamentación Especial) y AA (Área Adyacente) no están conferidos por Ordenanza de Zonificación, por tanto deben ser solicitados por el Administrado a través de la Comisión Permanente de Infraestructura y Urbanismo con informe favorable para su aprobación en sesión de Cámara Municipal, lo que evidencia que la Administración Municipal actuó ilegalmente, cuando por órgano de la Dirección de Control Urbano aplicó al caso propio y concreto de su representada, una regulación que conforme al espíritu, propósito, razón e intención del legislador municipal para con el administrado fue redactada para sancionar especialmente a aquellas obras en ejecución de proyectos y no obras de vieja data como es su caso.

Expresaron que su representada no posee los recursos económicos para cancelar tan injusta y por demás desproporcionada multa y menos aun pueden obedecer una orden irrita de demolición voluntaria actuando en perjuicio propio.

Denunciaron la violación al derecho a la defensa toda vez que la inspección técnica utilizada para dar sustento al acto administrativo recurrido fue realizada en ausencia de su representada y fuera del marco del procedimiento alguno.

Señalaron la vulneración del vicio de falso supuesto de derecho en virtud que en el acto administrativo hay una ficción en la apreciación de los funcionarios y del relator del acto recurrido, toda vez que no existe ejecución de obra alguna al momento de la inspección municipal.

Asimismo, denunciaron el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto se pretende someter el contenido de una norma que no le es aplicable a su representada (artículo Nº 1 y 42 de la Ordenanza vigente sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General) pues a su decir, no existe ejecución de obra alguna al momento de la inspección municipal.

Invocaron en relación al vicio de falso supuesto de hecho la sentencia Nº 00465, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de marzo de 2001, la sentencia Nº 307 emanada de la misma Sala, de fecha 22 de febrero de 2007.

Expresaron que a su decir el ente sancionador erró al dictaminar que el terreno de su representada esta zonificado como área adyacente (AA) de acuerdo a lo señalado en la Ordenanza sobre zonificación del Municipio Libertador, según los planos anexos de la citada Ordenanza, específicamente los planos signados como 7 y 8, se denota claramente de acuerdo a las coordenadas UTM-Datum La canoa trazadas, que la zonificación correspondiente al terreno propiedad exclusiva e inequívoca de su poderdante esta signada con las siglas RE (Reglamentación Especial) cuyo dispositivo legal esta contenido en el articulo 185 de la Ordenanza aludida.

Adujeron que la administración incurre en abuso o exceso de poder al calificar los hechos y subsumirlos en la norma a su libre antojo, toda vez, que antes de emitir el acto impugnado no se comprobaron los hechos y las circunstancia por lo que la discrecionalidad usada esta plagada de rasgos restrictivos y represivos, violentando los principios de proporcionalidad, igualdad y racionalidad.

Con relación a estos principios, invocaron la sentencia Nº 314 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de marzo de 2009 y la sentencia Nº 1265, emanada de la misma Sala de fecha 05 de agosto de 2008.

Expresaron que las construcciones objetadas por el órgano municipal datan del año 1987, ello así, hasta el día de la notificación del acto primigenio habían transcurrido un lapso de 23 años de que construyeran sobre el terreno y sin que hubiese sido interrumpido en modo alguno por la Dirección de Control Urbano; tiempo suficiente para que haya prescrito toda acción de la Ingeniería Municipal contra dicha obras, de conformidad con lo establecido en el artículo 117 parágrafo Único de la Ley de Orgánica de Ordenación Urbanística.

Manifestaron que si bien es cierto la Administración tiene dentro del ámbito de sus competencia el control urbanístico, no es menos cierto que, las obras por la cuales se pretende sancionar a su representada no las hizo ella, sino que ya existían, de manera que no puede ser objeto de sanción, por carecer de la cualidad pasiva, siendo así, no resulta cónsono el argumento utilizado por la Administración en el acto recurrido, referente a que “(…) cuando un particular obtiene la propiedad de un bien mueble e inmueble, se traslada en manos del mismo todos sus beneficios como sus perjuicios, así que mal puede el recurrente alegar en su defensa a los fines de eximirse de responsabilidad tal pretexto(…)”, toda vez que con tal indicación el Órgano Administrativo admite y reconoce que cuando su representada compró ya estaban esas construcciones e incluso apoya lo referido a la prescripción en materia urbanística, aunado a que es por todos conocido que para efectuar una venta todos los documentos son revisados y avalados por las entidades municipales y era en ese momento cuando las autoridades respectivas debían haber alertado al nuevo comprador de las presuntas construcciones ilegales.

Finalmente, solicitó “(…) SEGUNDO: Que se declare Con Lugar la (sic) presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD declarando la nulidad absoluta de la Resolución número 706 de fecha 21 de agosto de 2012, suscrita por el Alcalde del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERADOR, publicada en esa misma fecha en la Gaceta Municipal número 3567-A del mencionado Municipio, mediante la cual “(…) se declara SIN LUGAR, el recurso de (sic) Jerárquico incoado por (…) la Sociedad Mercantil “INVERSIONES YOUNG & Co, C.A.”, (…) en contra de la Resolución Nº 000007619 de fecha 09 de septiembre de 2010. En consecuencia, se ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de la sanción impuesta en la Providencia Administrativa Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano”. TERCERO: solicitamos se decrete medida de Amparo Constitucional cautelar consistente en que se suspendan los efectos de la ejecución del acto cuestionado, es decir tanto la multa como de la orden de demolición, hasta que se resuelva el fondo del presenten recurso contencioso administrativo de nulidad CUARTO: Subsidiariamente solicitamos se decrete medida de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la la (sic) Resolución número 706 de fecha 21 de agosto de 2012, suscrita por el Alcalde del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, publicada en esa misma fecha en la Gaceta Municipal número 3567-A del mencionado Municipio, mediante la cual “(…) se declara SIN LUGAR, el recurso de (sic) Jerárquico incoado por (…) la Sociedad Mercantil “INVERSIONES YOUNG & Co. C.A.” (…) en contra de la Resolución Nº 00007619 de fecha 09 de septiembre de 2010. En consecuencia, se ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de la sanción impuesta en la Providencia Administrativa Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano.”.
II
DEL AMPARO CONSTITUCIONAL DE CARÁCTER CAUTELAR

Los apoderados judiciales de la actora ejercieron conjuntamente con la demanda de nulidad, acción de amparo cautelar de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 5 de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los efectos de sustentar la pretensión, señalaron lo siguiente:

En relación al fumus boni iuris, se puede evidenciar sobre la base de que la decisión adoptada en cuanto a la imposición de la multa, que la misma no esta suficientemente motivada, pues el Administrado tiene derecho a conocer a través del acto administrativo, el soporte del mismo en base a elementos valorativos y precisar si tales valores de cálculo son los estimados para un período determinado, situación esta que lesiona gravemente el derecho de defensa del administrado, en virtud que al desconocer tales hechos, mal podría defenderse de los hechos imputados, habiendo en consecuencia infringido la administración en la interpretación y aplicación errónea de las sanciones contempladas en la Ordenanza vigente sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General.

Alegaron la violación del principio “Nulla Poena, Nulla Crimen, Sine Lege”, toda vez que debe haber una norma para aplicar penas y sanciones que no se tipificaron para el presente caso, por cuanto la Ordenanza vigente sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, es clara y no es aplicable para construcciones “ya prescrita o de uso no conforme”, pues aplican sólo a obras que fueron edificadas sobre el área destinada a parques y recreación, para servicio comunales o de infraestructura.

Adujeron que se debe hacer referencia a los usos para Zonificaciones tales como RE (Reglamentación Especial) y AA (Área Adyacente) que no están conferidos por Ordenanza de Zonificación, por tanto deben ser solicitados por el Administrado a través de la Comisión Permanente de Infraestructura y Urbanismo con informe favorable para su aprobación en sesión de Cámara Municipal, lo que evidencia que la Administración Municipal actuó ilegalmente, cuando por órgano de la Dirección de Control Urbano aplicó al caso propio y concreto de su representada, una regulación que conforme al espíritu, propósito, razón e intención del legislador municipal para con el administrado fue redactada para sancionar especialmente a aquellas obras en ejecución de proyectos y no obras de vieja data como es el caso, violando con esa decisión el principio fundamental de derecho administrativo contemporáneo de la investigación de la verdad al no ajustarse la administración a la realidad de los hechos.

Expresaron que su representada no posee los recursos económicos para cancelar tan injusta y por demás desproporcionada multa y menos aun pueden obedecer una orden irrita de demolición voluntaria actuando en perjuicio propio.

Asimismo, señalaron que la inspección técnica utilizada para dar sustento al acto administrativo recurrido fue realizada en ausencia de su representada y fuera del marco del procedimiento alguno enervándose así la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa y al control probatorio sobre la misma, toda vez que se le imposibilitó a su representada el participar en la evacuación de la misma y en señalar lo que considerare necesario para su control y defensa.

Denunciaron el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto se pretende someter el contenido de una norma que no le es aplicable a su representada (artículo Nº 1 y 42 de la Ordenanza vigente sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General) pues no existe ejecución de obra alguna al momento de la inspección municipal.

Manifestaron que así como lo indica el texto del mismo acto administrativo recurrido en atención a la Ley, existe una ficción en la apreciación de los funcionarios y del relator del acto recurrido, pues no existe ejecución de obra alguna al momento de la inspección municipal tal como lo indicó en su descargo su representada, de manera que a su decir, estamos ante un falso supuesto de derecho como un vicio presente en el acto recurrido.

Adujeron que erró el sancionador al afirmar que existen en la propiedad de la actora instalaciones ilegales de usos comerciales inadmisibles, consistentes en estacionamiento de vehículos, depósitos, taller de herrería y taller mecánico, pues la Ordenanza de Zonificación Vigente y en el plano regulador no están establecidos, los usos deberán ser aprobados en sesión de Cámara Municipal con informe favorable de la Comisión Permanente de Infraestructura y Urbanismo del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, asignando variables urbanas fundamentales y los usos respectivos presentados en el anteproyecto que formule el interesado - propietario.

Manifestaron que en el acto administrativo impugnado se vuelve a cometer un grave error al malinterpretar la norma, al aplicar conforme el artículo 231 de la Ordenanza de marras, la sanción, considerando como base imponible del valor de las construcciones inspeccionadas ya de vieja data, valorando las mismas como si fueran de obra nueva y a precios actuales, reconocidas por el Inspector como de incipientes y precarias, de manera que yerra la administración en el acto administrativo recurrido, al no aplicar la sanción simultáneamente por designio legal, por cuanto ha debido “paralizar la obra”, y denota a todas luces que éstas no estaban en ejecución razón por la cual la delata flagrantemente y la hace incurrir en abuso de poder al calificar los
hechos y subsumirlos en la norma a su libre antojo, pues no se comprobaron los hechos o circunstancia antes de emitir el acto impugnado, razón por la cual considera la representación judicial de la parte actora que la discrecionalidad usada esta plagada de rasgos restrictivos y represivos, violentando los principio de proporcionalidad, igualdad y racionalidad de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.

Expresaron que las construcciones objetadas por el órgano municipal datan del año 1987, ello así, hasta el día de la notificación del acto primigenio habían transcurrido un lapso de 23 años de que construyeran sobre el terreno y sin que hubiese sido interrumpido en modo alguno por la Dirección de Control Urbano; tiempo suficiente para que haya prescrito toda acción de la Ingeniería Municipal contra dicha obras, de conformidad con lo establecido en el artículo 117 parágrafo Único de la Ley de Orgánica de Ordenación Urbanística.

Invocaron a su favor la Inspección Judicial llevada a cabo por el Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de enero de 2011, la cual anexan marcado con la letra “F”.

Asimismo, expresaron con relación a la prescripción y al procedimiento administrativo impugnado en el presente recurso, que no consta en los autos los Estudios Técnicos elaborados por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio recurrido, siendo la autoridad administrativa competente para ello, donde conste que se hayan realizados las diligencias pertinentes para demostrar la edad de las construcciones, sobre las cuales se haya concluido positivamente que no había operado la prescripción de la infracción a las construcciones ilegales imputadas a la empresa recurrente, a sabiendas que constituye una carga probatoria para la Administración demostrar que las obras nuevas no se encontraban prescritas, mas aún cuando esto fue alegado desde el inicio del procedimiento por su representada, cuyas diligencias formaban parte de la tutela efectiva que debía ser garantizada.

III
DE LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

La representación judicial de la parte recurrente solicita subsidiariamente la medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contra la Resolución Nº 706 de fecha 21 de agosto de 2012, publicada en esa misma fecha en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador Nº 3567-A, dictada por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual impone “(…) multa por TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON 36/100 (Bs. 3.374.480,36) más una orden de demolición voluntaria sobre un área construida de MIL TRESCIENTOS CUATRO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y UN DECÍMETROS CUADRADOS (1.304,51 M2) de construcción…”.

En relación al “fumus buni iuris” alegaron que se puede evidenciar en virtud de la decisión adoptada en cuanto a la imposición de la multa, toda vez que la misma no esta suficientemente motivada, pues el Administrado tiene derecho a conocer a través del acto administrativo, el soporte del mismo, en base a elementos valorativos así como precisar si tales valores de cálculo son los estimados para un período determinado, de manera que esta situación lesiona gravemente el derecho de defensa del recurrente, virtud que al desconocer tales hechos, mal podría defenderse de los hechos imputados y por tanto la administración erró al interpretar y aplicar las sanciones contenidas en la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General.

Asimismo, señaló que la administración se atribuyo competencias que no le corresponden, por lo cual traen a colación el precepto de Derecho “Nulla Poena, nulla crimen, sine lege”, toda vez que el principio antes señalado contiene el dogma de la legalidad y significa que debe haber una norma para aplicar penas y sanciones que no se tipificaron para el presente caso, por cuanto la Ordenanza vigente sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General es clara y no es aplicable para construcciones ya prescrita o de uso no conforme, pues ellas aplican sólo a obras que fueron edificadas sobre el área destinada a parques y recreación, para servicio comunales o de infraestructura.

Adujeron que se debe hacer referencia a los usos para Zonificaciones tales como RE (Reglamentación Especial) y AA (Área Adyacente) no están conferidos por Ordenanza de Zonificación, por tanto deben ser solicitados por el Administrado a través de la Comisión Permanente de Infraestructura y Urbanismo con informe favorable para su aprobación en sesión de Cámara Municipal, lo que evidencia que la Administración Municipal actuó ilegalmente, cuando por órgano de la Dirección de Control Urbano aplicó al caso propio y concreto de su representada, una regulación que conforme al espíritu, propósito, razón e intención del legislador municipal para con
el administrado fue redactada para sancionar especialmente a aquellas obras en ejecución de proyectos y no obras de vieja data como es el caso, violando con esa decisión el principio fundamental de derecho administrativo contemporáneo de la investigación de la verdad al no ajustarse la administración a la realidad de los hechos.

Esgrimieron que su representada no posee los recursos económicos para cancelar tan injusta y por demás desproporcionada multa y menos aun pueden obedecer una orden irrita de demolición voluntaria actuando en perjuicio propio.

Asimismo, señalaron que la inspección técnica utilizada para dar sustento al acto administrativo recurrido fue realizada en ausencia de su representada y fuera del marco del procedimiento alguno enervándose así la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa y al control probatorio sobre la misma, toda vez que se le imposibilitó a su representada el participar en la evacuación de la misma y en señalar lo que considerare necesario para su control y defensa.

Denunciaron el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto se pretende someter el contenido de una norma que no le es aplicable a su representada (artículo Nº 1 y 42 de la Ordenanza vigente sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General) pues no existe ejecución de obra alguna al momento de la inspección municipal.

Señalaron que así como lo indica el texto del mismo acto administrativo recurrido en atención a la Ley, existe una ficción en la apreciación de los funcionarios y del relator del acto recurrido, pues no existe ejecución de obra alguna al momento de la inspección municipal tal como lo indicó en su descargo su representada, de manera que a su decir, estamos ante un falso supuesto de derecho como un vicio presente en el acto recurrido.

Expresaron que a su decir el ente sancionador erró al dictaminar que el terreno de su representada esta zonificado como área adyacente (AA) de acuerdo a lo señalado en la Ordenanza sobre zonificación del Municipio Libertador, según los planos anexos de la citada Ordenanza, específicamente los planos signados como 7 y 8, se denota claramente de acuerdo a las coordenadas UTM-Datum La canoa trazadas, que la zonificación correspondiente al terreno propiedad exclusiva e inequívoca de su poderdante esta signada con las siglas RE (Reglamentación Especial) cuyo dispositivo legal esta contenido en el articulo 185 de la Ordenanza aludida

Manifestaron que en el acto administrativo impugnado se vuelve a cometer un grave error al malinterpretar la norma, al aplicar conforme el articulo 231 de la Ordenanza de marras, la sanción considerando como base imponible del valor de las construcciones inspeccionadas ya de vieja data, valorando las mismas como si fueran de obra nueva y a precios actuales, reconocidas por el Inspector como de Incipientes y precarias, de manera que yerra la administración en el acto administrativo recurrido, al no aplicar la sanción simultáneamente por designio legal, por cuanto han debido “paralizar la obra”, y denota a todas luces que éstas no estaban en ejecución razón por la cual la delata flagrantemente y la hace incurrir en abuso de poder al calificar los hechos y subsumirlos en la norma a su libre antojo.

Arguyeron que las construcciones objetadas por el órgano municipal datan del año 1987, ello así, hasta el día de la notificación del acto primigenio habían transcurrido un lapso de 23 años de que construyeran sobre el terreno y sin que hubiese sido interrumpido en modo alguno por la Dirección de Control Urbano; tiempo suficiente para que haya prescrito toda acción de la Ingeniería Municipal contra dicha obras, de conformidad con lo establecido en el artículo 117 parágrafo Único de la Ley de Orgánica de Ordenación Urbanística.

Invocaron a su favor la Inspección Judicial llevada a cabo por el Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de enero de 2011, la cual anexan marcado con la letra “F”.

Asimismo, expresaron con relación a la prescripción y al procedimiento administrativo impugnado en el presente recurso, se puede verificar que no consta en los autos los Estudios Técnicos elaborados por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio recurrido, siendo la autoridad administrativa competente para ello, donde conste que se hayan realizados las diligencias pertinentes para demostrar la edad de las construcciones, sobre las cuales se haya concluido positivamente que no había operado la prescripción de la infracción a las construcciones ilegales imputadas a la empresa recurrente, a sabiendas que constituye una carga probatoria para la Administración demostrar que las obras nuevas no se encontraban prescrita, mas aun cuando esto fue alegado desde el inicio del procedimiento por su representada, cuyas diligencias formaban parte de la tutela efectiva que debía ser garantizada aun cuando la actora presento todos y cada unos de los recaudos solicitados y su actuación estuvo totalmente ajustada a derecho.

Mencionaron que la presunción del buen derecho, nace del propio documento de propiedad de fecha 26 de septiembre de 1997, en el cual la poderdante compró un (01) lote de terreno, con una superficie de 17.860 M2 aproximadamente, ubicado con frente a la calle que conduce de la esquina Cruz Verde de Antimano vía La pedrera de Antimano, Parroquia Antimano, Municipio Libertador del Distrito Capital, según consta de documento compra venta con hipoteca convencional y legal de segundo grado ya liberada, debidamente protocolizada por ante el Registro Subalterno del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital bajo el Nº 16, Tomo 46, que establece claramente que es lo que se compró y las supuestas construcciones ilegales, que ya existían para el momento que la sociedad Mercantil Inversiones Young & Co C.A., adquiriera la propiedad del inmueble, lo que generaba la obligación en la Administración Municipal de declarar la prescripción de las supuestas construcciones ilegales.

En cuanto al periculum in mora adujeron que siendo los actos administrativos ejecutivos y ejecutorios, las consecuencias del acto impugnado, se están cumpliendo y produciendo plenos efectos ante la obligatoriedad de acatar la orden de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Liberador, generando por una parte el desconocimiento ilegal y grosero del derecho de su representada, provocando consecuencias graves en el orden material, en virtud que siendo estos daños no solo de difícil sino de imposible reparación por la sentencia definitiva que se dicte en la causa, ya que los daños que se pudieran generar por la demolición de unas construcciones que para el momento de la apertura del procedimiento tenia una data de mas de veintitrés (23) años, hacen que no otorgarse la presente medida los daños se sigan generando, por la abusiva, inconstitucional e ilegal actuación de la Administración, serán de imposible reparación, pudiendo provocar en ella la quiebra comercial tanto por la multa como por la orden de demolición.

Aunado a lo anterior, señalaron que sobre el lote de terreno pesa una medida de declaratoria de utilidad publica, lo que podría llevar a una posible ocupación para la expropiación de la propiedad, debiendo entonces el Municipio proceder al pago del justo precio, eventualidad en la cual el Municipio tendría a su favor un crédito por una multa inconstitucional, ilegal, prescrita y desproporcionada, que claramente no puede ser sufragada por su representada y que evidentemente ante este eventual escenario seria compensada del valor total de la propiedad descontándole del precio total del inmueble, lo que resulta obvio que dicho precio también se vería afectado si se ejecuta la orden de demolición ordenada, aunado al hecho que ya la propia administración manifestó que no existe por parte de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador la intención de comprar el inmueble.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la Competencia.

Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en ese sentido considera necesario esta Sentenciadora referirse a lo dictaminado en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material del ente emisor, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del fecha 22 de junio de 2010; la cual en el numeral 3 de su artículo 25 establece lo siguiente:

“…Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(…) Omissis (…)

3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo…”. (Resaltado propio de este Órgano Jurisdiccional)

En tal sentido, del artículo parcialmente transcrito se observa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa atribuyó competencialmente a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, las pretensiones relacionadas con la nulidad de los actos administrativos dictados por las autoridades municipales; en consecuencia visto que la presente demanda de nulidad se ejerce contra un acto administrativo dictado por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, la demanda interpuesta. Así se declara.

II.- De la Admisibilidad.

Establecida como ha sido su competencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a analizar la admisibilidad de la presente demanda de nulidad y en tal sentido, de la revisión preliminar de las actas que conforman el expediente, se observa salvo apreciación en la definitiva, que no concurren ninguna de las causas de inadmisibilidad, que la demanda fue acompañada con los documentos fundamentales para el presente análisis y finalmente que la referida demanda cumple con los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 36 eiusdem, ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva; ello, sin revisar la causal de caducidad a tenor de lo estableció en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena notificar al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 79 eiusdem, deberá remitir dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, los antecedentes administrativos que guardan relación con la presente causa, los cuales deben estar debidamente foliados y ordenados en orden cronológico. De igual forma, se ordena notificar al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y a la ciudadana Fiscal General de la República, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 78 eiusdem.

Ahora bien, por cuanto en la presente causa se pretende la nulidad de un acto administrativo, que pudiere afectar intereses de terceros, se ordena notificar a los terceros interesados, mediante la publicación de cartel en el diario “Ultima Noticias”, para que comparezcan a hacerse parte en el presente proceso; dicho cartel será librado al día siguiente a que conste en autos la practica de la última de las notificaciones ordenadas.

Asimismo, se hace saber que la parte actora deberá retirar el cartel de emplazamiento dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su emisión, el cual lo publicará en el presente expediente, dentro de los ocho (8) días de despacho siguientes a su retiro; el incumplimiento de dichas cargas, acarreara la consecuencia jurídica contemplada en el único aparte del articulo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En tal sentido, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la práctica de las notificaciones ordenadas en el presente auto, este Tribunal de conformidad con el artículo 82 eiusdem, fijará la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia de juicio. Asimismo, se hace advertencia que de conformidad con el referido artículo 82, la incomparecencia del demandante al referido acto dará lugar a que el Tribunal declare el desistimiento del procedimiento.

De igual forma, en la referida audiencia de juicio, se indicará el tiempo otorgado para las respectivas exposiciones orales, pudiendo además las partes consignarlas por escrito, así como promover sus medios de prueba, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la referida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Finalmente, la parte recurrente deberá consignar los fotostatos correspondientes para certificar las compulsas y practicar las citaciones ordenadas, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrense Oficios.

III.- De la Procedencia del Amparo Constitucional de Carácter Cautelar.

Admitida como se encuentra la presente demanda, pasa este Tribunal a emitir pronunciamiento sobre la acción de Amparo Constitucional Cautelar solicitada, en los siguientes términos:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 104 dispone lo siguiente:
“…Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos

concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante…”.

El artículo antes transcrito, faculta al Juez para que pueda en cualquier estado y grado de la causa, dictar las medidas cautelares necesarias con el fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación que conlleven a la infeliz ejecución de su sentencia de mérito; ello, sin determinar los criterios bajo los cuales se ha de proceder al otorgamiento de la referida cautela, pues sólo invita a considerar las circunstancias del caso en concreto y el mismo señala cuales son los requisitos de procedibilidad y en cualquier estado y grado de la causa el Juez podrá acordar las medias cautelares que estime pertinentes.

No obstante lo anterior, este Juzgado Superior debe acogerse el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), mediante la cual la Sala estableció:

“(…) Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia Nº 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.

En dicho fallo se estableció lo siguiente:

“…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

(…omissis…)

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición

respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide”.

De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara (…)”

De la sentencia parcialmente transcrita, se colige que el trámite previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, siendo que el examen del mismo, debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, la referida sentencia estableció que, cuando se interponga una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, el Tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido y que en caso de decretarse el amparo cautelar, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el caso que la contra parte se oponga a la misma.

Ahora bien, visto lo alegado por la accionante en su escrito recursivo, considera esta Juzgadora que se pretende, a través de la acción de amparo constitucional (cautelar), que “(…) probado como se encuentra la violación constitucional del derecho a la defensa, de nuestra representada la sociedad mercantil INVERSIONES YOUNG & B. Y Co., C.A. al ordenar la Resolución número 706, de fecha 21 de agosto de 2012, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, número 3567-A dictada por el Alcalde del Municipio Bolivariano
Libertador, la imposición de una multa por TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON 36/100 (BS 3.374.480,36) más una orden de demolición voluntaria sobre un área construida de MIL TRESCIENTOS CUATRO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y UN DECIMETROS CUADRADOS (1.304,51 M2) de construcción, por lo que, solicitamos medida de amparo cautelar sobre dicho acto administrativo, suspendiendo la ejecución tanto de la multa como de la orden de demolición, hasta que se resuelva el fondo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, (…)”; en tal sentido, este Tribunal pasa a examinar la procedencia del amparo constitucional cautelar en los siguientes términos:

Se observa entonces que la parte recurrente consignó anexo a su escrito libelar los siguientes documentos en los cuales fundamenta la necesidad de la protección cautelar:

1) Copia Simple de la Resolución número 706 de fecha 21 de agosto de 2012, suscrita por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, publicada en esa misma fecha en la Gaceta Municipal número 3567-A del mencionado Municipio, mediante la cual “(…) se declara SIN LUGAR, el recurso de (sic) Jerárquico incoado por (…) la Sociedad Mercantil “INVERSIONES YOUNG & Co, C.A.” (…) en contra de la Resolución Nº 00007619 de fecha 09 de septiembre de 2010. En consecuencia, se ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de la sanción interpuesta en la Providencia Administrativa Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano…”, cursante a los folios 77 al 125 del presente expediente.

2) Copia certificada de Registro de Comercio inscrito en el Tomo 306-A del Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, bajo el Nº 36 del año 2010, que rielan a los folios 126 al 187 del presente expediente.

3) Copia simple de Resolución Nº 0007619, de fecha 09 de septiembre de 2012, dictado por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador mediante la cual resuelve “…PRIMERO: Declarar SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración interpuesto por (…) la sociedad mercantil INVERSIONES YOUNG & B Y Co, C.A. (…) contra (…) la Providencia Administrativa Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010, emanado de ésta Dirección, la cual se ratifica en todas y cada una de sus partes…”, cursante a los folios 188 al 192 del presente expediente.

4) Copia simple de Providencia Administrativa Nº 0007165, de fecha 19 de agosto de 2010, dictado por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante el cual resuelve “…PRIMERO: se Ordena sancionar a la SOCIEDAD MARCANTIL “INVERSIONES YOUNG & B.Y.Co, C.A. (…) con multa de TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (BS. 3.374.480,36), (…) SEGUNDO: Se ordena la demolición forzosa e inmediata de las construcciones ilegales (…) y la restitución del área afectada a su estado original…”, cursante a los folios 193 al 197 del presente expediente.

5) Documento original de la Inspección Judicial llevada a cabo por el Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de enero de 2011, mediante el cual se dejó constancia que para el momento de la inspección no se evidenció ejecución de obra alguna y que no existían materiales de construcción, así como, se determinó que las obras y/o construcciones que se observó corresponden a obras viejas o de vieja data, con una estimación de 15 años aproximadamente, cursante a los folios 198 al 272 del presente expediente.

6) Documento original de comunicación dirigida a Inversiones Young & Co, de fecha 26 de octubre de 2010, emanada de la Secretaría Municipal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, relacionado con la Declaratoria de Utilidad Pública de unos inmuebles. Cursante a los folios 273 al 276 del presente expediente.

7) Carta en original de fecha 28 de marzo de 2011, dirigida al ciudadano Edgar González, mediante la cual la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, señala que no se encuentra interesada en la adquisición del terreno de autos, cursante a los folios 277 del presente expdiente.

8) Copia Certificada de la Partida de Nacimiento del ciudadano Edgar Antonio Exposito González, emanada de la Oficina Subalterna de Registro Civil de la Parroquia Antimano, la cual corre inserta al Folio Nº 93 de los Libros de Registro Civil de Nacimientos, durante el año 1954, cursante a los folios 278 del presente expdiente.

9) Copia simple de la cédula de identidad del ciudadano Edgar Antonio Exposito González y de la ciudadana Yajaira del Valle Rojas Álvarez, quienes actúan en su condición de presunto propietario del inmueble y de presidente de la sociedad mercantil recurrente, respectivamente, cursante a los folios 279 del presente expediente

10) Copia simple del Registro de Información Fiscal de la sociedad mercantil Inversiones Young & B. Co. C.A., cursante al folio 280 del presente expdiente.

Del análisis de las anteriores documentales se puede evidenciar que:

Ciertamente la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante Resolución Nº 706, de fecha 21 de agosto de 2012, publicada en esa misma fecha en la Gaceta Municipal número 3567-A del mencionado Municipio, declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado por la parte recurrente.

Que la parte actora sociedad mercantil INVERSIONES YOUNG & B. Co. C.A., es la presunta propietaria del inmueble antes mencionado.

Que la Alcaldía de Caracas del Municipio Bolivariano Libertador manifestó no estar interesada en la adquisición de dicha propiedad.

Que según la inspección judicial efectuada por el Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de enero de 2011, se concluye que en el lote de terreno de la hoy demandante, no se apreció construcciones nuevas, ni de refacción, ni remodelaciones, ni reparaciones de obras y que todas las obras existente no son reciente y se estimó que fueron construidas hace mas de 15 años.

Que ciertamente en fecha 26 de octubre de 2010, fue aprobado por el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador la declaratoria de utilidad pública del inmueble presuntamente propiedad de Inversiones Young & Co, C.A., antes identificada.

Ahora bien, observa este Tribunal que la parte solicitante del amparo constitucional cautelar fundamentó su pedimiento, manifestando que la decisión incurre en la violación al debido proceso y derecho a la defensa, así como, en los vicios de inmotivacion, falso supuesto de derecho, el principio “Nulla Poena, Nulla Crimen, Sine Lege” y el principio de proporcionalidad, igualdad y racionalidad y la prescripción de la acción por parte de la autoridad municipal.

De lo anterior se desprende, que de la revisión de los alegatos señalados anteriormente se observa, en cuanto a los derechos y garantías constitucionales, la violación al debido proceso y derecho a la defensa, el cual se encuentran contenido en el artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello, con fundamento en los alegatos y circunstancias siguientes:

En relación a la presunta violación del debido proceso y derecho a la defensa, fundamentada en el hecho que la recurrente no tuvo el control probatorio de la inspección técnica realizada por la Administración; la cual sustento el acto administrativo impugnado, ya que se realizó en ausencia de su representada y fuera del marco de procedimiento alguno; debe señalar este Tribunal que de la revisión del acto impugnado, se observa que el informe de Inspección S/N de fecha 05 de marzo de 2010, fue realizado en virtud de una denuncia incoada por el Gabinete de Hábitat del Gobierno Parroquial de Antimano del Municipio Bolivariano Libertador, el cual según el contenido del acto administrativo, cursa a los folios 97 y 98 del expediente administrativo, que no consta a los autos de la presente causa; ello así, se observa que en virtud del informe de inspección realizado, se aperturó el procedimiento administrativo correspondiente, siendo debidamente notificado el recurrente, en fecha 17 de marzo de 2010, a los fines de exponer sus alegatos y defensas; ahora bien, se observa del acto administrativo impugnado, que si bien el informe de Inspección fue realizado con anterioridad al inicio de inicio del procedimiento administrativo, no es menos cierto que el hoy demandante presuntamente compareció ante la administración municipal a los fines de consignar su escrito de alegatos y defensas constante de dos (02) folios y sus anexos, lo cual demuestra que tuvo conocimiento de la existencia de dicho informe; en virtud de ello y en forma preliminar, a juicio de quien decide, considera que no se demuestra prima facie que la administración haya limitado la vulneración del debido proceso y el derecho a la defensa denunciada. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a los vicio de inmotivacion, falso supuesto de derecho, de la vulneración al principio “Nulla Poena, Nulla Crimen, Sine Lege”, la violación del principio de proporcionalidad, igualdad y racionalidad y la prescripción de la acción; quien decide debe señalar que las mismas se fundamentaron en la aplicación de normas de carácter legal, siendo que el decreto de amparo constitucional de carácter cautelar obedece a la protección de garantías de orden constitucional, no corresponde en esta fase pronunciarse sobre las mismas, por cuanto ello incumbe al análisis sobre la legalidad del acto el cual forma parte del mérito de la presente causa. Así se declara.

Por cuanto no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación al extremo de periculum in mora; en tal sentido, por no verificarse la concurrencia de los elementos necesarios para la procedencia del amparo cautelar constitucional solicitado, resulta forzoso para este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declarar IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar constitucional solicitada. Así se decide.

IV.- De Procedencia de la Medida de Suspensión de Efectos

De seguidas, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa impugnada, solicitada por la representación judicial de la parte recurrente en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora solicita subsidiariamente se decrete medida cautelar innominada de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contra la Resolución Nº 706 de fecha 21 de agosto de 2012, publicada en esa misma fecha en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador Nº 3567-A, dictada por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual impone “(…) multa por TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON 36/100 (Bs. 3.374.480,36) más una orden de demolición voluntaria sobre un área construida de MIL TRESCIENTOS CUATRO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y UN DECÍMETROS CUADRADOS (1.304,51 M2) de construcción…”.

En ese sentido, pasa este Tribunal a verificar los requisitos de procedencia de la medida cautelar contrastada con los alegatos de la parte recurrente, a tales efectos observa:
De conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo tenemos que: “…Las demandas ejercidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se tramitarán conforme a lo previsto en esta ley; supletoriamente, se aplicaran las normas de procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia del Código de Procedimiento Civil…”
En razón de ello y vista la medida solicitada se hace imperioso analizar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil que preveé:
Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (…)”

De los artículos trascritos ut supra, se evidencia la regla de supletoriedad en razón de la aplicación de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en este sentido, ha sido conteste la jurisprudencia patria en afirmar que la procedencia de toda medida cautelar innominada está sujeta a la concurrencia de tres (03) requisitos a saber, i) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), ii) que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y iii) que se evidencie el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

En relación al “fumus buni iuris”, expresa el recurrente que el mismo nace del documento de propiedad de fecha 26 de septiembre de 1997, en el cual se evidencia que su representada compró un (01) lote de terreno ubicado con frente a la calle que conduce a la esquina Cruz Verde de Antimano vía La Pedrera de Antimano, Parroquia Antimano, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, según consta de documento compra venta con hipoteca convencional y legal de segundo grado ya liberada, debidamente protocolizada por ante el Registro Subalterno del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital bajo el Nº 16, Tomo 46, ya que en el mismo se puede demostrar claramente lo que se compró y que las supuestas construcciones señaladas en el acto impugnado ya existían para el momento de la compra.

Se observa entonces que la parte recurrente consignó anexo a su escrito libelar entre otros, los siguientes documentos en los cuales fundamenta la necesidad de la protección cautelar:

1) Copia Simple de la Resolución número 706 de fecha 21 de agosto de 2012, suscrita por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, publicada en esa misma fecha en la Gaceta Municipal número 3567-A del mencionado Municipio, mediante la cual resuelve “(…) PRIMERO: declarar SIN LUGAR, el recurso (sic) Jerárquico incoado por (…) la Sociedad Mercantil “INVERSIONES YOUNG & Co, C.A.” (…) en contra de la Resolución Nº 0007619 de fecha 09 de septiembre de 2010. En consecuencia, se ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de la sanción interpuesta en la Providencia Administrativa Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano, cursante a los folios 77 al 125 del presente expediente.

2) Copia certificada de Registro de Comercio inscrito en el Tomo 306-A del Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, bajo el Nº 36 del año 2010, que riela a los folios 126 al 187 del presente expediente.

En tal sentido, este Tribunal considera respecto al primer requisito de procedencia (fumus boni iuris), que el recurrente es el presunto propietario del terreno objeto del presente recurso; asimismo, que mediante el acto administrativo impugnado fue sancionado por las supuestas construcciones ilegales las cuales a su decir ya existían para el momento de la compra del inmueble, argumentos que llevan a esta Sentenciadora a concluir que se ha cumplido con el primer de los requisitos necesarios para otorgar la medida cautelar solicitada, siendo suficientes para crear la convicción en quien decide, de la necesidad de protección cautelar, en razón de ello considera este Tribunal que se cumplió con el fumus boni iuris. Así se declara.

En cuanto al requisito del Periculum In Mora adujeron que de producirse la demolición y el pago de la multa, estos daños serian no solo de difícil, sino de imposible reparación por la sentencia definitiva que se dicte en la causa, ya que pudieran provocar en su representada la quiebra comercial.

En este orden, considera este Tribunal que siendo la suspensión de los efectos la excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, cuya interpretación tanto doctrinaria como jurisprudencial constituida antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, hace suponer que toda manifestación administrativa realizada a través de una providencia definitiva, es no sólo idónea sino también capaz de producir una actuación inmediata del mismo órgano administrativo de tal forma que con ello, pueda materializarse el mandato de la administración.

A la luz de lo expuesto, en el caso concreto se evidencia en el acto impugnado cuya suspensión se solicita, una declaratoria sin lugar del recurso de jerárquico interpuesto por el hoy recurrente contra la Resolución Nº 00007619 de fecha 19 de septiembre de 2010 que ratificó en todas y cada una de sus partes el contenido de la sanción impuesta en la Providencia Administrativa Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano, la cual sancionó al actor con una multa por la cantidad de Tres Millones Trescientos Setenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Ochenta con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 3.374.480,36) y una orden de demolición “forzosa e inmediata” sobre un área construida de Mil Trescientos Cuatro Metros Cuadrados con Cincuenta y Un Decímetros Cuadrados (1.304,51 M2) de construcción, siendo este, para quien decide la prueba de la cual bien puede presumirse tanto el riesgo de ilusoriedad del fallo como el racional temor de que una de las partes (Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador) pudiera causarle lesiones graves a la solicitante, esto es, Inversiones Young & B. Co., teniendo en cuenta que pudiendo materializarse dicho acto -dado los efectos de la ejecutoriedad- la posible demolición de las construcciones enclavadas en el inmueble sobre el cual recaen las observaciones realizadas por la administración recurrida, bien pudiera causar un daño de muy difícil reparación si se tuviera que revertir la legalidad del acto impugnado, por ello debe considerarse que en el presente caso, se encuentra configurado, tanto el requisito del periculum in mora como del periculum in damni. Así se declara.

Verificados como se encuentran los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, este Tribunal declara procedente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos; en consecuencia: se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 706 de fecha 21 de agosto de 2012, suscrita por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, publicada en esa misma fecha en la Gaceta Municipal Nº 3567-A del mencionado Municipio, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado por la parte actora contra la Resolución Nº 0007619 de fecha 19 de septiembre de 2010, y en consecuencia de ello ratificó el contenido del acto administrativo contenido en la providencia administrativa Nº 0007165 de fecha 07 de mayo de 2010, emanado de la Dirección de Control Urbano, adscrito a la Alcaldía del Municipio recurrido, la cual sancionó la sociedad mercantil INVERSIONES YOUNG & B. Co., identificada ut supra, con una multa asciende a la cantidad de Tres Millones Trescientos Setenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Ochenta con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 3.374.480,36), mas una orden de demolición forzosa e inmediata sobre un área construida de Mil Trescientos Cuatro Metros Cuadrados con Cincuenta y Un Decímetros Cuadrados (1.304,51 M2) de construcción. Así de declara.

Asimismo, se ordena abrir cuaderno separado a los fines de lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y agregar copias certificadas del escrito libelar, sus anexos, así como la presente decisión de conformidad con los artículos 111 y 112 eiusdem, para lo cual la parte actora debe proveer los fotostatos necesarios para su conformación.

V
DECISION

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1-.COMPETENTE para conocer de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Ilda Mónica Osorio Gutiérrez y Johel Rafhael Vergara Labrador, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 90.832 y 83.151, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES YOUNG & B. Co., C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de febrero de 1989, bajo el Nº 18, Tomo 39-A-Pro, contra la Resolución Nº 706 de fecha 21 de agosto de 2012, suscrita por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, publicada en esa misma fecha en la Gaceta Municipal Nº 3567-A del mencionado Municipio mediante la cual “(…) se declara SIN LUGAR, el recurso de Jerárquico incoado por (…) la Sociedad Mercantil “INVERSIONES YOUNG & Co, C.A.” (…) en contra la Resolución Nº 00007619 de fecha 19 de septiembre de 2010. En consecuencia, se ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de la sanción impuesta en la Providencia Administrativa Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano (…)”.

2-. ADMISIBLE la demanda de nulidad interpuesta, en consecuencia:

2.1 Se ordena citar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, deberá remitir dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, los antecedentes administrativos que guardan relación con la presente causa, los cuales deben estar debidamente foliados y ordenados en orden cronológico. De igual forma, se ordena notificar al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y a la ciudadana Fiscal General de la República, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 78 eiusdem.

3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo.

4.- PROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada, en consecuencia:

4.1 SE SUSPENDEN los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 706 de fecha 21 de agosto de 2012, suscrita por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, publicada en esa misma fecha en la Gaceta Municipal Nº 3567-A del mencionado Municipio mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado por la parte actora contra la Resolución Nº 0007619 de fecha 19 de septiembre de 2010, y en consecuencia de ello ratificó el contenido del acto administrativo contenido en la providencia administrativa Nº 0007165 de fecha 07 de mayo de 2010, emanado de la Dirección de Control Urbano, adscrito a la Alcaldía del Municipio recurrido, la cual sancionó la sociedad mercantil INVERSIONES YOUNG & B. Co., identificada ut supra, con una multa asciende a la cantidad de Tres
Millones Trescientos Setenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Ochenta con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 3.374.480,36), mas una orden de demolición forzosa e inmediata sobre un área construida de Mil Trescientos Cuatro Metros Cuadrados con Cincuenta y Un Decímetros Cuadrados (1.304,51 M2) de construcción.

5.- Se ordena abrir cuaderno separado a los fines de lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y agregar copias certificadas del escrito libelar, sus anexos, así como la presente decisión de conformidad con los artículos 111 y 112 eiusdem, para lo cual la parte actora debe proveer los fotostatos necesarios para su conformación.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los once (11) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.-
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo _____________________ (________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. ___________
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA
Exp. Nro. 2013-1923/GLB/CV/ajvc