TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 14 de Octubre de 2010, por la abogada Caterina Balasso Tejera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.945, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), constituida bajo las leyes de la República de Panamá en fecha 08 de Marzo de 2005, e inscrita en la Ficha Nº 478664, interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-06-00032 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal Chacao en fecha 07 de Abril de 2006 por medio de la cual se declaró ilegal la construcción realizada en la confluencia del retiro de fondo y retiro lateral izquierdo y sobre el retiro de frente del inmueble denominado Quinta Agua Dorada propiedad de la Sociedad Mercantil Panameña ESOFT GROPUR, Inc (ESOFT);
El 14 de Octubre de 2010, previo sorteo, correspondió conocer a este Tribunal Superior, el cual lo recibió el 19 del mismo mes y año, se le dio entrada y se le asignó nomenclatura 1477;
El 27 de Octubre de 2010 se declaró competente, se admitió el recurso y se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, al Fiscal General de la República y al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. Se solicitó el expediente administrativo;
El 13 de Julio de 2011 se fijó la Audiencia de Juicio para el décimo día de despacho siguiente;
El 02 de Agosto de 2011 se ordenó cerrar el expediente principal y abrir una nueva pieza;
El 02 de Agosto de 2011 se llevó a cabo la Audiencia de Juicio, asistiendo la apoderada judicial de la parte accionante y los apoderados judiciales del organismo recurrido, quienes consignaron sus escritos de pruebas;
El 20 de Septiembre de 2011 se pronunció sobre los escritos de promoción de pruebas;
El 13 de Octubre de 2011 se informó mediante auto que comenzaría a transcurrir el lapso de 05 días de despacho para que las partes presentaran sus informes;
El 25 de Octubre de 2011 se llevo a cabo el acto de informes de manera oral solicitado por la parte accionante, asistiendo la apoderada judicial de la parte accionante, las apoderadas judiciales del organismo recurrido y el Fiscal Auxiliar 15 Nacional del Ministerio Público;
El 28 de Octubre de 2011 se fijó un lapso de 30 días de despacho para dictar Sentencia.
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DEL ESCRITO LIBELAR
La apoderada judicial de ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), alega que se interpretó erradamente la norma que regula la prescripción, incurriéndose en falso supuesto y violación constitucional.
Que para el caso de hechos susceptibles de configurar infracciones a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (o la Ordenanza), la autoridad con competencia en la materia está habilitada para ejercer sus funciones, y en consecuencia, decretar el inicio de los correspondientes procedimientos administrativos sancionatorios, en ejercicio de la función de policía que le corresponde; pero debe sujetar sus actuaciones a lo dispuesto en el Parágrafo Único del Artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y 145 de la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General del Municipio Chacao, pues de lo contrario, su actuación se produce fuera del ámbito competencial otorgado, y se constituye en ilegítima y lesiva de los derechos constitucionales de los particulares.
Que demostró la antigüedad superior a 05 años que tenían parte de las construcciones existentes en la parcela de su propiedad y, sin embargo, se declararon ilegales e incluidas en la orden de demolición así como en la base utilizada para el cálculo llevado a cabo para la imposición de la sanción pecuniaria, lo cual fue reconocido por la administración, admitiendo que de documentos administrativos y acta de inspección de fecha 28 de Octubre de 1996, es decir, casi 10 años atrás, se evidenciaba la existencia de la estructura ubicada en la confluencia de retiros.
Que constituía evidencia del carácter y antigüedad de esa estructura las evidencias fotográficas que fueron acompañadas en la oportunidad de presentarse el escrito de descargos y que constaban el expediente administrativo, las cuales debían considerarse también admiculadamente al resto del cúmulo probatorio, y siendo tomadas cuando la casa aún no contaba con la planta alta (y por tanto, teniendo fecha cierta), demostraban de manera también concordante que esa estructura era de vieja data, formando parte del inmueble incluso con anterioridad a la ampliación realizada por su causante, que consistió en la construcción de la segunda planta de la vivienda, y cuya fecha cierta quedó demostrada mediante la copia del comprobante de recepción de documentos emitido, en su oportunidad, por la autoridad municipal, el cual también se acompañó y cuyo valor probatorio, así como el de los documentos otrora presentados, que deben constar en los archivos de ese Municipio, hicieron valer oportunamente, sin que se hubiera considerado, o explicado las razones para su desestimación en modo alguno, lesionándose nuevamente su derecho a la defensa.
Que la argumentación esbozada por la autoridad municipal, de que la prescripción únicamente operaría cuando se verificara una intangibilidad de las construcciones violatorias del orden jurídico urbanístico y, por tanto, de las infracciones, carece de asidero jurídico y pretende introducir un elemento que no fue definido por el legislador, estando por tanto, vedada a la administración su introducción. Que se trata de una infracción urbanística consumada con la construcción de las estructuras cuya antigüedad quedó en evidencia, sin que pueda decirse que la infracción habría vuelto a verificarse por una supuesta intervención y ampliación realizada en fecha reciente.
La apoderada judicial de ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), alega la trasgresión del plazo legalmente establecido para el procedimiento. Que la decisión fue adoptada luego de que transcurriera en exceso, el plazo establecido legalmente para la tramitación y decisión del asunto. Que la apertura del procedimiento administrativo que dio origen a la adopción de la decisión que ahora se ratificó, se llevó a cabo en Agosto del año 2005, habiéndose notificado a la accionante el 13 de Septiembre de ese mismo año, sin que se hubiera decidido el asunto hasta abril del año 2006, por lo que lo lógico era inferior que la Dirección de Ingeniería Municipal no había encontrado violaciones al orden jurídico urbanístico.
Que el transcurso del tiempo sin que se llevara adelante actuación alguna dentro del ámbito temporal legalmente establecido, resultaba de suyo entender que había sido declarada la terminación del procedimiento y el archivo del expediente. Que el alcance temporal de los procedimientos administrativos está regulado de manera general en la norma contenida en el Artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin embargo para los procedimientos llevados a cabo por la Dirección de Ingeniería Municipal, se ha establecido de manera expresa el alcance temporal de los procedimientos que son iniciados luego de llevar a cabo una “fiscalización de obras”, en los términos establecidos en el Capítulo I del Título II, Artículos 7 y siguientes, de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación.
Que de acuerdo con los términos de la norma trascrita, el ámbito temporal del inicio, sustanciación y decisión de los procedimientos administrativos sancionatorios llevados a cabo por la Dirección de Ingeniería Municipal, están expresamente regulados, estando obligado ese ente administrativo a seguir los parámetros establecidos por el legislador municipal al respecto. Que el procedimiento administrativo sancionatorio de control de obras de edificación tiene un orden establecido por vía de un instrumento legislativo municipal, debiendo observarse y atenderse en todo momento las restricciones temporales así fijadas, por lo que una vez iniciado el procedimiento administrativo, se activa una secuencia ordenada y estructurada de fases procedimentales que deben ser respetadas como parte de la garantía al debido proceso constitucional.
Que el incumplimiento del trámite procedimental legalmente establecido en la Ordenanza resulta evidente, puesto que entre la fecha en que debía producirse la decisión y su efectiva resolución, mediaron más de 06 meses. Que una vez notificada la empresa sobre la apertura del procedimiento administrativo, y vencido el lapso de comparecencia que se le otorgó, debió pronunciar la decisión definitiva en no más de 10 días hábiles contados a partir del 21 de Septiembre de 2005.
Que al pretender decidirse un procedimiento administrativo a más de 01 año del momento de su apertura y más de 06 meses después de que venciera el plazo para decidir, se trasgredió el principio de la confianza, atentando contra la seguridad jurídica que garantiza la predictibilidad de las actuaciones administrativas, en consecuente violación de sus derechos constitucionales.
La apoderada judicial de ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), alega que se impusieron sanciones en ausencia de pruebas fehacientes, en contra de la garantía constitucional al debido proceso y derecho a la presunción de inocencia. Que se le imputó la comisión de infracciones urbanísticas en ausencia de pruebas que evidenciaran de manera fehaciente que tales infracciones hubieren sido cometidas.
Que el medio probatorio en el cual se fundamentó la Administración lo constituye únicamente las resultas de visita de inspección realizada el 17 de Agosto de 2005, la cual no podía ser opuestas a la empresa por haber sido evacuada sin que se garantizara su participación, a efectos de garantizarse su derecho a la defensa. Que en el procedimiento administrativo sustanciado por la Dirección de Ingeniería Municipal no se demostró la comisión de infracciones urbanísticas, y por tanto, no quedó en evidencia la existencia de unas circunstancias de hecho que la hicieran merecedora de las sanciones impuestas mediante la decisión, pues no se fundamentó en hechos fehacientemente comprobados.
Que no se pudo establecer que no se estuvieran realizando trabajos de construcción en la estructura ubicada en la intersección del retiro lateral derecho y de fondo de la parcela. Que se estaban llevando a cabo, tal como se alegó, demostró y acreditó debidamente, trabajos menores de reparación de acabados, sustitución de cerramientos, cambios de piezas sanitarias y pintura (lo cual requiere la utilización de obreros e insumos), en una estructura preexistente, pero que en modo alguno pueden ser considerados trabajos de construcción.
La apoderada judicial de ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), alega que no se evacuaron las pruebas que promovió, en contra de la garantía constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa. Que promovió una experticia técnica que no fue evacuada por las autoridades municipales, en contra de su derecho a la defensa y de probar. Que en la oportunidad de interponer el recurso jerárquico y a efectos de disipar las dudas que pudieran existir en relación con la antigüedad de las construcciones, que hacía procedente la prescripción, promovió experticia del Instituto de Mediciones y Materiales de la Universidad Central de Venezuela para que se determinara el tiempo que tenía la construcción.
Que solicitaron que se dirigiera comunicación a dicho Instituto, en la persona del Ingeniero Ronald Torres, a fin de solicitar la práctica de un análisis sobre la construcción, a fin de determinar la fecha aproximada de su ejecución. Que las autoridades municipales no llevaron a cabo la evacuación de la experticia promovida, y por el contrario, el 28 de Julio de 2009 notificaron a la empresa que mediante auto de fecha 23 de Junio del mismo año la Sindicatura Municipal había resuelto otorgar a la empresa un plazo de 20 días hábiles a partir de la notificación, para que consignara el informe. Que no le correspondía llevar a cabo las diligencias y trámites inherentes a la prueba evacuada, sino a la autoridad local, y al pretender invertir la carga al respecto, lesionó su derecho a la defensa.
La apoderada judicial de ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), alega que la decisión fue adoptada con base en un falso supuesto, al considerar ilegales obras que no son contrarias a la Ley. Que la Administración desestimó la realidad de los hechos e interpretó la norma que establece la garantía de la prescripción en materia urbanística de manera equivocada, introduciendo limitaciones que no figuran en la norma y que no se desprenden de su redacción ni de su aplicación racional, lo que pone de manifiesto la existencia de un falso supuesto y, por tanto, un vicio en la causa en el acto administrativo impugnado.
Que quedó demostrada la antigüedad superior a 05 años de las construcciones existentes en la confluencia del retiro lateral y el retiro de fondo de la parcela, mediante el aporte de pruebas que de haber sido adecuadamente consideradas y valoradas no dejaban lugar a dudas respecto de su preexistencia.
Que el saliente a que se hace referencia no constituye por completo una invasión del retiro no autorizada por la Ley, por lo que resulta contraria a derecho la declaratoria total de su ilegalidad. Que por el contrario, el ordenamiento jurídico positivo urbanístico permite parte de la construcción, de modo que tal consideración contraria constituye un falso supuesto. Que resulta evidente el error en que incurrió la autoridad municipal, pues aún en el supuesto negado de que se aceptaran las mediciones que se llevaron a cabo, sólo una parte de la construcción sería ilegal, lo cual no resultaría en la declaratoria contenida en el acto administrativo recurrido.
La apoderada judicial de ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), alega que se violentó su derecho a la defensa, al adoptarse la decisión con base en mediciones realizadas a sus espaldas, sin que se hubieren realizado nuevamente, garantizándose su derecho a probar y controlar la prueba. Que a pesar de que contradijo las afirmaciones realizadas y manifestó su objeción respecto de la inspección y sus resultas, desconociendo e impugnando su contenido, y aportó pruebas para soportar sus afirmaciones, la dependencia municipal no acordó en el ámbito del procedimiento la práctica de otra inspección, a fin de verificar su contenido y ejercer su derecho al control y su contradicción.
Que su contenido debe ratificarse dentro del ámbito del procedimiento cuya apertura se ordene, de ser el caso, a menos de que se compruebe la urgencia de su práctica, siendo asimilables a las inspecciones oculares extra litem. Que en virtud de la objeción, rechazo, desconocimiento e impugnación realizado por la apoderada judicial de ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), las autoridades municipales debieron fijar y evacuar una nueva inspección, a efectos de validar las afirmaciones realizadas y las circunstancias respecto de las cuales se habría dejado constancia, demostrar el perjuicio que se habría causado de no hacerse con la presencia de la accionante, y esta última pudiera controlarla y contradecirla.
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DE LA OPINIÓN DE LOS APODERADOS JUDICIALES DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA
Los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda alegaron que el Artículo 117, parágrafo único de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística prevé la prescripción de la potestad sancionatoria de la autoridad urbanística en razón de no haber cumplido ésta con sus facultades de control atribuidas. Que el supuesto de hecho previsto en la norma está referido a la inobservancia en el tiempo por parte de la autoridad urbanística de aquellas infracciones cometidas en contravención a las variables urbanas fundamentales establecidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, de manera que está referido a la prescripción de la acción que tiene la Administración Urbanística dentro de su potestad sancionatoria sobre las infracciones del ordenamiento jurídico urbanístico. Que la doctrina urbanística establece que al otorgarse la prescripción de acciones sancionatorias, no se legalizan las construcciones, solo deja constancia que ha transcurrido un lapso superior a 05 años, contados a partir de la fecha de la infracción, sin que el organismo competente haya ejercido su función fiscalizadora, por lo tanto, lo que prescribe es la acción sancionadora que tiene la Administración, pero en ningún momento legaliza dichas construcciones, las cuales serán siempre contrarias al orden urbanístico.
Que la Dirección de Ingeniería Municipal admitió y valoro lo alegado por la parte recurrente en su escrito de descargos, pues le dedicó un estudio profundo y exhaustivo al origen de la inspección practicada en fecha 28 de Octubre de 1996, de la cual supuestamente se desprendía la existencia de las construcciones ilegales ubicadas en los retiros izquierdo y fondo declaradas como ilegales por dicho órgano de control urbano.
Que lo primero que constato el órgano de control urbano es que el inmueble en cuestión fue aprobado como una sola planta sin ningún tipo de adosamiento, según el permiso de construcción original Nº 17.093 de fecha 10 de Noviembre de 1964, siendo que en fecha 17 de Abril de 1996 se solicitó ante dicho órgano una modificación del inmueble, la cual fue negada visto que el proyecto no cumplía con las variables urbanas fundamentales, dejando constancia de ello en una inspección realizada en fecha 28 de Octubre de 1996.
Que en materia urbanística resulta de suma importancia, a los efectos de la declaratoria de la prescripción, que las áreas ilegales se encuentren intangibles por un período no menor de 05 años, pues las modificaciones o remodelaciones efectuadas sobre el inmueble fueron tan severas que dieron lugar no sólo a unas nuevas construcciones, tal como se desprende de las fotos que forman parte de la Resolución Nº R-LG-06-00032 sino que además se construyó un piso adicional no aprobado por el permiso de construcción, por lo cual el lapso de prescripción comenzó a correr nuevamente a partir de la fecha de las nuevas construcciones, pues se trata de construcciones totalmente nuevas.
Que si bien la inspección de fecha 28 de Octubre de 1996 mencionó una parte de las construcciones ilegales sancionadas por la Dirección de Ingeniería Municipal, no es menos cierto que el inmueble en cuestión sufrió modificaciones severas en el año 2005 que afectaron su estructura arquitectónica, por lo que no se trata de construcciones prescritas que permanecieron invariables durante el transcurso del tiempo. Que la Dirección de Ingeniería Municipal también se pronunció sobre la inspección ocular de fecha 08 de julio de 1996, la cual fue desechada toda vez que la misma no especificó el área de construcción, los ambientes que la integran, la ubicación exacta y la indicación de los materiales que componen esa estructura ubicada en el lindero norte de la parcela.
Que las evidencias fotográficas presentadas por la parte recurrente en su escrito de descargos, ni siquiera podían ser tomadas como indicio, toda vez que no tenían la fecha de su emisión, ni fueron ratificadas mediante testimonial, según lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual no fueron transcendentales para la resolución del fondo de la controversia.
Que la parte accionante promovió en su recurso jerárquico una prueba de experticia del Instituto de Mediciones y Materiales de la Universidad Central de Venezuela, solicitando en dos oportunidades una prórroga para su consignación, prórroga ésta debidamente otorgada, sin que tal medio probatorio haya sido efectivamente consignado al expediente administrativo. Que resulta sorprendente que la parte accionante alegue violación a su derecho a la defensa, presunción de inocencia y debido proceso, cuando el superior jerárquico le otorgó una prórroga para la promoción de su prueba de estudio de materiales, siendo que jamás fue consignada por la parte recurrente, a los fines de su valoración.
Que la Dirección de Ingeniería Municipal no está interpretando la norma con el objeto de imponer una limitación en cuanto al tiempo para la prescripción. Que es evidente la construcción reciente que ha llevado a cabo el propietario del inmueble en cuestión, la cual ha modificado la estructura arquitectónica aprobada por la Dirección de Ingeniería Municipal, y no solo viola las variables urbanas fundamentales referidas a los retiros, fondo y frente, sino que además no cumplió con el deber de notificar el inicio de construcción ante el órgano urbano local, todo ello previsto en los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Que la Administración decidió todos y cada uno de los escritos interpuestos por la parte recurrente, emitiendo debida respuesta y otorgando los lapsos de Ley para que ejerciera eficazmente su derecho a la defensa, cumpliendo con su deber de resolver expresamente los asuntos que se suscitaron frente a ella, por lo que en ningún momento se lesionó su derecho a la defensa y al debido proceso. Que la Administración efectuó una exhaustiva investigación en sus archivos, a los fines de determinar la procedencia o no de los alegatos de la parte accionante, arrojando el resultado una remodelación total del inmueble que originó una nueva construcción no permisada por el órgano de control urbano, de lo cual consta fehacientemente en el expediente administrativo los informes y las evidencias fotográficas que permiten concluir sin lugar a dudas que se trata de una nueva construcción.
Que la prueba promovida por la parte recurrente no fue una “experticia” propiamente dicha en los términos del Código de Procedimiento Civil, se trató de un “análisis sobre la construcción”, como ellos indican, por lo que dicho análisis constituía un documento privado, emanado de un tercero ajeno al procedimiento administrativo, y por lo tanto, debía ser ratificado mediante testimonial en sede administrativa una vez traído al procedimiento, todo ello según lo previsto en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Que mal puede la administración suplir a la aparte en el cumplimiento de las formalidades de Ley, toda vez que fue ella misma quien promovió un documento privado que no estaba en sus manos, y no fue lo suficientemente diligente en evacuarla.
Que resulta improcedente el alegado esgrimido por la parte recurrente en cuanto al control de la inspección inicial, toda vez que el Acta de fecha 17 de Agosto de 205, fue levantada por un funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal y legalmente habilitado para ello con base en el Artículo 9 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, la cual además fue suscrita por su maestro de obras, ciudadano José Aguiar e impugnada por la parte recurrente en todas las etapas correspondientes del procedimiento administrativo.
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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El presente recurso contencioso administrativo de nulidad se circunscribe a una pretendida nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-06-00032 emanada de la dirección de Ingeniería Municipal Chacao en fecha 07 de Abril de 2006 por medio de la cual se declaró ilegal la construcción realizada en la confluencia del retiro de fondo, retiro lateral izquierdo y de frente del inmueble denominado Quinta Agua Dorada propiedad de la Sociedad Mercantil Panameña ESOFT GROPUR, Inc (ESOFT). Así las cosas, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir en los siguientes términos:
La apoderada judicial de ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), alegó la trasgresión del plazo legalmente establecido para el procedimiento, puesto que al decidirse el procedimiento administrativo a más de 01 año del momento de su apertura y más de 06 meses después del vencimiento del plazo para decidir, era lógico inferir que no se habían encontrado violaciones al orden jurídico urbanístico, debiendo declararse la terminación del procedimiento y el archivo del expediente, al no producirse la decisión dentro del plazo legalmente establecido, por lo que se trasgredió el principio de confianza legítima, atentando contra la seguridad jurídica, violentando sus derechos constitucionales.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, la actuación de los individuos requiere del comportamiento de otros sujetos de derecho que con sus actuaciones marcan y determinan necesariamente el suyo, resultando necesario contar con medidas institucionales y reglamentarias que articulen la existencia de ciertos principios que permitan confiar en las reglas existentes y en que éstas se mantendrán vigentes, de allí surge el principio de confianza legítima como un mecanismo que garantiza al administrado que las actuaciones de la administración pública han de mantenerse en el tiempo y es un mecanismo de protección fundamentado en el principio de seguridad jurídica, por medio del cual se garantiza la confianza que pueden tener los ciudadanos en la observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1252 de fecha 30 de Junio de 2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, señaló:
“Entre los principios que rigen a la actividad administrativa en general (…) se encuentran los de certeza y seguridad jurídica, los cuales recoge el artículo 299 de la Constitución de 1999. Como derivación directa de dicho principio de seguridad jurídica, se encuentran también el principio de confianza legítima que es concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa. Tales principios están recogidos expresamente en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas.
[…]”
Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que, la prescripción obedece a la inactividad del órgano una vez que tuvo noticias del hecho presuntamente lesivo que ameritaba el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, por cuanto este tipo de procedimiento persigue la obtención y verificación de la verdad en búsqueda de la solución del conflicto, no pudiendo considerarse, en principio, que los lapsos sean preclusivos, ya que la potestad sancionatoria de la Administración no debe ser disminuida por un retardo procesal, de aquí que, lo fundamental dentro de este tipo de procedimientos es que el órgano sustanciador vele por el cumplimiento y respeto de los lapsos que se otorgan al funcionario para el ejercicio de su derecho a la defensa, por lo que en el caso de autos debe este Juzgador analizar las actas que conforman el presente expediente, a fin de verificar si efectivamente se le garantizó el derecho a la defensa a las apoderadas judiciales de ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), y al respecto observa inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 2, denuncia ejercida por el ciudadano Roque Heredia ante la Dirección de Ingeniería Municipal, en fecha 27 de Julio de 2005;
- Folio 3, orden de fiscalización y acceso a la obra, emanado de la Directora de Ingeniería Municipal en fecha 15 de Agosto de 2005;
- Folio 10 al 11, Memoradum Interno Nº 0614, de fecha 23 de Agosto de 2005, emanado del Gerente de Inspección de la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao, remitiendo informe de inspección;
- Folio 13 al 14, Orden de Apertura de Procedimiento y Medida Cautelar Nº 000890, de fecha 29 de Agosto de 2005, emanada de la Directora de Ingeniería Municipal;
- Folio 15, Oficio Nº O-IS-05-1559 de fecha 29 de Agosto de 2005, por medio del cual se comunica al arrendatario del inmueble, en fecha 07 de Septiembre de 2005, el contenido de la Apertura de Procedimiento Administrativo Sancionatorio de carácter urbanístico, signada con la nomenclatura Nº 00890;
- Folio 32 al 39, escrito de descargos consignados por las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc en fecha 21 de Septiembre de 2005;
- Folio 42 al 43, escrito de descargos y pruebas complementarios, consignado por las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc (ESOFT) en fecha 05 de Octubre de 2005;
- Folios 49 al 71, Resolución Nº R-LG-06-00032 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal, en fecha 07 de Octubre de 2006;
De lo anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional que, en fecha 27 de Julio de 2005 el ciudadano Roque Heredia denunció ante la Dirección de Ingeniería Municipal unas presuntas construcciones ilegales realizadas en la Quinta Agua Dorada, por lo que la Directora de Ingeniería Municipal procedió, en fecha 15 de Agosto de 2005 a expedir la orden de fiscalización y acceso a la obra, excediendo, por tanto, los 05 días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia establecidos en el Artículo 8 de la Ordenanza Nº 003-03 sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación para emitir la orden de fiscalización y acceso a la obra. El 23 de Agosto de 2005 se remitió el informe de inspección de fecha 18 de Agosto de 2005, a tenor de lo establecido en el primer aparte del Artículo 8 y en el Artículo 9 eiusdem, esto es, dentro de las 72 horas para realizar el informe y los 03 días hábiles para agregarlos al expediente. El 29 de Agosto de 2005 se aperturó Procedimiento Nº 000890, dentro de los 05 días hábiles establecidos en el Artículo 11 de la Ordenanza in commento. El 07 de Septiembre de 2005 se notificó a la arrendataria del inmueble propiedad de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc (ESOFT) el contenido de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio de carácter urbanístico incoado en su contra, excediendo, por tanto, los 05 días hábiles establecidos en el Artículo 11 de la Ordenanza Nº 003-03 sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación para dicha apertura.
En fecha 21 de Septiembre de 2005 las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc consignaron escrito de descargos, esto es, al décimo día hábil siguiente señalado en el Artículo 12 de la Ordenanza in commento, consignando, vencido dicho lapso, esto es, el 05 de Octubre de 2005 escrito de descargos y pruebas complementarios. Finalmente, observa este Juzgador que en fecha 07 de Octubre de 2006 la Dirección de Ingeniería Municipal dictó la Resolución Nº R-LG-06-00032, excediendo, por tanto, los 10 días hábiles siguientes establecidos en el Artículo 14 para dictar su decisión.
Así las cosas, si bien es cierto que, en el caso de autos, se excedió el lapso de 05 días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia sobre la presunta infracción para ordenar la inspección, los 05 días hábiles establecidos para notificar al querellante de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio de carácter urbanístico incoado en su contra, y los 10 días hábiles para dictar la decisión, a tenor de lo establecido en los Artículos 8, 11 y 14 de la Ordenanza Nº 003-03 sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, no es menos cierto que en el procedimiento administrativo administrativo sancionatorio de carácter urbanístico se cumplieron todas las fases del mismo, esto es, denuncia, orden de fiscalización, práctica de la fiscalización y su incorporación en el expediente, apertura de procedimiento administrativo sancionatorio, notificación del querellante, consignación de escrito de descargos y pruebas, y la decisión correspondiente, respetándose el debido proceso y el derecho a la defensa de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), fundamentándose en las pruebas evacuadas durante el procedimiento, las cuales llevaron a determinar que la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc (ESOFT) había realizado unas construcciones ilegales en la Quinta Agua Dorada, por contrariar lo establecido en el Artículo 87 numerales 21 y 5º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, hechos éstos por los cuales se ordenó la apertura del procedimiento y que fueron conocidos por la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc (ESOFT) desde el inicio de la averiguación, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara improcedentes los argumentos expuestos por la accionante, por cuanto, se insiste, la tardanza de la Dirección de Ingeniería Municipal en ordenar la inspección, notificar a las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc (ESOFT) de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio de carácter urbanístico incoado en su contra, y para dictar la decisión, no puede generar la nulidad de un procedimiento administrativo donde se garantizaron todos los derechos de la accionante, no vulnerándose, por tanto, el principio de confianza legítima de las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), y así se declara.
La apoderada judicial de ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), alega que se violentó su derecho a la defensa, al adoptarse la decisión con base en mediciones realizadas a sus espaldas, sin que se hubieren realizado nuevamente, garantizándose su derecho a probar y controlar la prueba. Por su parte, los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda alegaron que resultaba improcedente el alegato en cuanto al control de la inspección inicial, por cuanto el Acta de fecha 17 de Agosto de 205, fue levantada por un funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal, legalmente habilitado para ello con base en el Artículo 9 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, la cual fue suscrita por su maestro de obras, ciudadano José Aguiar e impugnada por la parte recurrente en todas las etapas correspondientes del procedimiento administrativo.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01279 de fecha 21 de Junio de 2001, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:
“En ese orden de ideas, se concibe el derecho a la defensa, entre otras manifestaciones, como el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo.
Asimismo, se ha sostenido doctrinariamente que la defensa tiene lugar cuando el administrado tiene la posibilidad de presentar pruebas, las cuales permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración”.
Por tanto, se incurre en violación del derecho a la defensa cuando la Administración no le permite al administrado ejercer los medios necesarios y permitidos por la normativa para ejercer su libre defensa, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe observar lo establecido por la Ordenanza Nº 003-03 Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao del Estado Miranda, en su Título II, Del Procedimiento, el cual señala en cuanto a la Fiscalización:
“Artículo 7. La fiscalización de las obras de edificación podrá iniciarse de oficio o por denuncia de persona natural o jurídica”
“Artículo 8 La Dirección de Ingeniería Municipal, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o cuando existan indicios de alguna irregularidad, expedirá la orden de fiscalización y acceso a la obra, en la cual se identificará al Fiscal designado, el inmueble y el objeto de la fiscalización.
El Fiscal deberá trasladarse a la obra de edificación dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a su designación, sin perjuicio que la fiscalización pueda efectuarse en horas o días no hábiles”
“Artículo 9. El fiscal procederá a verificar las circunstancias referentes a las obras de edificación de que se trate y levantará la correspondiente Acta, que será firmada por éste y de ser posible por el ocupante o responsable de las obras o por cualquier persona que se encuentre presente. El fiscal consignará el Acta, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, en el expediente respectivo. Este último plazo podrá ser prorrogado por un tiempo igual , mediante acto del Director de Ingeniería Municipal, en aquellos casos en que las circunstancias así lo justifiquen”
“Artículo 10. En caso de resultar impracticable el acceso voluntario a la obra de edificación, el Fiscal hará constar tal situación en un Acta levantada en el sitio, así como en un informe que consignará en el expediente, debiendo colocar copia del Acta en un lugar visible de la obra.
La Dirección de Ingeniería Municipal deberá realizar todas las gestiones legales pertinentes a los fines de lograr el acceso a la obra, con el auxilio de la Policía Municipal y, de ser necesario, de otros organismos competentes, lo cual no podrá exceder de 30 días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente del informe al cual se refiere en encabezado de este artículo”
“Artículo 11.- Consignada el acta levantada en la fiscalización, el Director de Ingeniería Municipal verificará la existencia de indicios sobre presuntas irregularidades y en caso afirmativo, resolverá sobre la apertura del procedimiento administrativo a que haya lugar, debiendo notificar al presunto infractor dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.
En caso de no evidenciarse la presencia de alguna irregularidad, se ordenará el cierre del procedimiento”
En el caso de autos, observa este Juzgador inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 2, denuncia ejercida por el ciudadano Roque Heredia ante la Dirección de Ingeniería Municipal, en fecha 27 de Julio de 2005, en la cual señala:
“(…) entre la avenida San Juan Bosco y avenida Enrique Benaim Pinto en la 4ta transversal se encuentra ubicada una Quinta llamada Agua Dorada, en la que en la parte trasera de la quinta están haciendo una construcción y al parecer no tienen ningún permiso (...)”
- Folio 3, orden de fiscalización y acceso a la obra, de fecha 15 de Agosto de 2005, mediante la cual la Directora de Ingeniería Municipal:
“(...) en cumplimiento de lo previsto en el Artículo 8 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación (...) autorizo al funcionario Arq. Luis Alcalde (...) en su condición de Inspector de Obras adscrito a esta Dirección, para acceder y realizar la fiscalización en el inmueble identificado con el Número de Catastro Actual 15-07-01-U01-020-020-001-000-0000 (antes 20/20-020), ubicado en la 4ta Avenida, entre 5ta Transversal y Avenida Enrique Benaim Pinto, Quinta Agua Dorada (...) con el objeto de que sean verificadas unas obras en ejecución y/o ejecutadas, así como el uso que detenta el inmueble.
(...) la referida fiscalización deberá practicarse dentro de las (...) (72) horas (...)”
- Folio 5 al 7, informe de inspección de fecha 18 de Agosto de 2005, en el cual se señala:
“(...) En fecha 17/08/2.005, el funcionario (...) Luis M. Alcalde (...) realizó la inspección del inmueble (...) siendo recibido por el ciudadano José Aguiar (...) maestro encargado de la obra, quien permitió el acceso, recibió la Orden de Fiscalización y Acceso a la Obra y firmó el acta correspondiente a la inspección realizada.
El inmueble está en proceso de total remodelación en cuanto a acabados, se realizan trabajos de albañilería, pintura y encamisado de paredes y colocación de drywall en pareces.
Se observa en la intersección del retiro lateral izquierdo con el retiro de fondo, el desarrollo de una ampliación, la cual consta de dos plantas, con un área de ubicación aproximada de 36,42 m2, lo cual nos produce un área de construcción de 72,84 m2, de los cuales 59,00 m2 se ubican en retiros y 13,84 m2, fuera de ellos.
En el retiro de frente, se observa una ampliación de un solo nivel, la cual tiene una superficie aproximada de 12,26 m2”
- Folio 10 al 11, Memoradum Interno Nº 0614, de fecha 23 de Agosto de 2005, emanado del Gerente de Inspección de la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao, remitiendo informe de inspección, señalando:
“[…]
Una vez revisados los Archivos de esta Dirección, se constató que la construcción original fue aprobada mediante el Permiso de Construcción Nº 17093 de fecha 10/11/1964, con el uso de Vivienda Unifamiliar. El inmueble según datos tomados de la carpeta anexa al expediente, fue aprobado con una (1) sola planta, con 25,60% de ubicación y construcción, equivalente a 210,43 m2, de acuerdo al área de parcela presentada, la cual es de 822,00 m2.
[…]”
- Folio 13 al 14, Orden de Apertura de Procedimiento y Medida Cautelar Nº 000890, de fecha 29 de Agosto de 2005, emanada de la Directora de Ingeniería Municipal, en la cual se indica:
“Con motivo de la fiscalización practicada en fecha 17 de agosto de 2005, del acta levantada y del informe de inspección de fecha 18 de agosto de 2005, elaborada por funcionario adscrito a esta Dirección de Ingeniería Municipal y que se anexan a la presente apertura de procedimiento administrativo formando parte integrante de la misma, correspondiente al inmueble denominado Quinta Agua Dorada (...) se constató la existencia de indicios de presuntas irregularidades en la ejecución de trabajos consiste en una ampliación compuesta de dos (02) plantas con un área de construcción de 72,84 m2 aproximadamente, ubicada sobre la intersección del lindero lateral izquierdo con el fondo de la parcela, de los cuales 59,00 m2 se ubican sobre el retiro lateral izquierdo y el retiro de fondo, todo ello sin la debida notificación de inicio de obra.
De igual forma, se detectó (...) una ampliación sobre el retiro de frente del inmueble que consta de una sola planta, con una superficie aproximada de 12,26 m2, aunado a la realización de trabajos de remodelación en general (...) también sin la correspondiente notificación de inicio de obra.
Es importante destacar que la realización del trabajo anteriormente señalado pudiera contrariar lo establecido en los artículos 84 y 87 numeral 2 (...) y 5 (...) de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; e incurrir en las infracciones previstas en los numerales 1 y 2 literales “b” (...) del artículo 26 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, de conformidad con las regulaciones de construcciones establecidas en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao (...) para la zonificación R-3, es decir, Vivienda Unifamiliar Aislada y Vivienda Bifamiliar Aislada que rigen el prenombrado inmueble.
En consecuencia, esta Dirección (...) resuelve abrir el correspondiente procedimiento administrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras y Edificaciones, debiendo notificarse al interesado dentro de los cinco (05) días siguientes al siguiente acto.
Por tal motivo y de conformidad con el artículo 12 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, le informo que dispone de diez (10) días hábiles, contados a partir de su notificación, para presentar sus alegatos por escrito (...) y las pruebas que considere pertinentes por ante esta Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao. Vencido el plazo antes indicado se continuará con la sustanciación del procedimiento administrativo.
[…]”
- Folio 15, Oficio Nº O-IS-05-1559 de fecha 29 de Agosto de 2005, por medio del cual se comunica al arrendatario del inmueble, en fecha 07 de Septiembre de 2005, el contenido de la Apertura de Procedimiento Administrativo Sancionatorio de carácter urbanístico, signado con la nomenclatura Nº 00890.
De lo anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional que, el ciudadano Roque Heredia denunció ante la Dirección de Ingeniería Municipal, en fecha fecha 27 de Julio de 2005 la realización de una presunta construcción sin ningún permiso en la Quinta Agua Dorada, por lo que la Directora de Ingeniería municipal autorizó en fecha 15 de Agosto de 2005 al funcionario Luis Alcalde, en su condición de Inspector de Obras adscrito a dicha Dirección, para acceder y realizar la fiscalización en el inmueble, con el objeto de verificar la supuesta obra en ejecución y/o ejecutada, así como el uso que detentaba el inmueble, procediendo el Inspector de Obras en fecha 18 de Agosto de 2005 a consignar informe de inspección realizado el 17 del mismo mes y año, señalando que había sido recibido por el ciudadano José Aguiar, en su condición de maestro encargado de la obra, quien le había permitido el acceso, había recibido la orden de fiscalización y acceso a la obra procediendo a firmar el acta de la inspección realizada, donde se evidenciaba que el inmueble estaba en proceso de total remodelación, se observaba en la intersección del retiro lateral izquierdo con el retiro de fondo, el desarrollo de una ampliación de dos plantas, con un área de ubicación aproximada de 36,42 m2, lo cual producía un área de construcción de 72,84 m2, de los cuales 59,00 m2 se ubicaban en retiros y 13,84 m2, fuera de ellos; y en el retiro de frente se observa una ampliación de un solo nivel, con una superficie aproximada de 12,26 m2, por lo que el Gerente de Inspección de la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao, señaló en Memorando Interno Nº 0614, de fecha 23 de Agosto de 2005, que una vez revisados los Archivos, se habría constatado que la construcción original fue aprobada mediante Permiso de Construcción Nº 17093 de fecha 10 de Noviembre de 1964, con el uso de Vivienda Unifamiliar, con una sola planta, con 25,60% de ubicación y construcción, equivalente a 210,43 m2, de acuerdo al área de parcela presentada, la cual era de 822,00 m2, por lo que, en fecha 29 de Agosto de 2005 la Directora de Ingeniería Municipal ordenó la apertura de procedimiento y medida cautelar Nº 000890, de lo cual fue notificado el presunto infractor, en fecha 07 de Septiembre de 2005, indicándole que disponía de 10 días hábiles, contados a partir de su notificación, para presentar sus alegatos por escrito y las pruebas que considerare pertinentes por ante dicha Dirección, y vencido el plazo indicado se continuaría con la sustanciación del procedimiento administrativo.
Así las cosas, concluye este Órgano Jurisdiccional que la Administración cumplió a cabalidad el procedimiento establecido en los Artículos 7 al 11 de la Ordenanza Nº 003-03 Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao del Estado Miranda, para llevar a cabo la fiscalización del inmueble denominado Quinta Agua Dorada, ubicado en la 4ta Avenida entre 5ta Transversal y Avenida Enrique Venían Pinto de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao, lo cual motivó la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, lo cual fue notificado a las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc (ESOFT) en fecha 07 de Septiembre de 2005 con el objeto de que ejercieran su derecho a la defensa, por lo que, visto que la oportunidad para que el querellante impugnara la fiscalización o desvirtuara su contenido era dentro de los 10 días hábiles siguientes contados a partir de su notificación de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio incoado en su contra, lapso éste establecido para que consignara su escrito de descargos y las pruebas que considerara convenientes para ejercer su defensa, tal y como se le señaló en fecha 07 de Septiembre de 2005 mediante Oficio Nº O-IS-05-1559, este Órgano Jurisdiccional declara improcedentes sus alegatos, y así se declara.
La apoderada judicial de ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), alega que se interpretó erradamente la norma que regula la prescripción en la materia, incurriéndose en falso supuesto. Que demostró la antigüedad superior a 05 años que tenían parte de las construcciones existentes en la parcela de su propiedad y, sin embargo, se declararon ilegales, lo cual fue reconocido por la administración, admitiendo que de documentos administrativos y acta de inspección de fecha 28 de Octubre de 1996, es decir, casi 10 años atrás, se evidenciaba la existencia de la estructura ubicada en la confluencia de retiros. Que constituía evidencia del carácter y antigüedad de esa estructura las evidencias fotográficas que fueron acompañadas en la oportunidad de presentarse el escrito de descargos, cuya fecha cierta quedó demostrada por la copia del comprobante de recepción de documentos emitido por la autoridad municipal, así como el de los documentos que presentó oportunamente. Que la administración no explicó las razones para su desestimación, lesionándole su derecho a la defensa.
Por su parte, los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda alegan que el Artículo 117, parágrafo único de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística prevé la prescripción de la potestad sancionatoria de la autoridad urbanística en razón de no haber cumplido ésta con sus facultades de control atribuidas. Que la prescripción de acciones sancionatorias no legaliza las construcciones, solo deja constancia que ha transcurrido un lapso superior a 05 años, contados a partir de la fecha de la infracción, sin que el organismo competente haya ejercido su función fiscalizadora, por lo tanto, lo que prescribe es la acción sancionadora que tiene la Administración, pero en ningún momento legaliza dichas construcciones, las cuales serán siempre contrarias al orden urbanístico. Que las áreas ilegales deben encontrarse intangibles por un período no menor a 05 años. Que las modificaciones o remodelaciones efectuadas fueron tan severas que dieron lugar a nuevas construcciones, tal como se desprende de las fotos que forman parte de la Resolución Nº R-LG-06-00032, construyéndose un piso adicional no aprobado por el permiso de construcción, por lo cual el lapso de prescripción comenzó a correr nuevamente a partir de la fecha de las nuevas construcciones. Que si bien la inspección de fecha 28 de Octubre de 1996 mencionó una parte de las construcciones ilegales sancionadas por la Dirección de Ingeniería Municipal, no es menos cierto que el inmueble en cuestión sufrió modificaciones severas en el año 2005 que afectaron su estructura arquitectónica, por lo que no se trata de construcciones prescritas que permanecieron invariables durante el transcurso del tiempo.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, todo ciudadano tiene el derecho a ser juzgado y a que la causa sea resuelta con fundamento en los elementos de hecho y de derecho que cursen en el expediente, no pudiendo el Juez silenciar las pruebas, pues esa falta de juzgamiento incide directamente en el derecho a la defensa y en el derecho a ser juzgado con las garantías del debido proceso. Ahora bien, el procedimiento administrativo, si bien se encuentra regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso, no puede confundirse con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso de que se trate, por lo que basta con el análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo, sin que sea necesario que la administración realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios cursantes en el mismo.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 831 de fecha 24 de Abril de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, señaló:
“(...) para que se configure la violación del derecho constitucional a la defensa, no basta con la simple falta de valoración de una prueba, sino que se compruebe que la prueba dejada de apreciar era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisión hubiera sido otra”
Del mismo modo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01623 de fecha 22 de Octubre de 2003, con ponencia de magistrado Levis Ignacio Zerpa, afirmó:
“(…) la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le de un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio.
Así las cosas, en el caso de autos observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 32 al 39, escrito de descargos consignados por las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc en fecha 21 de Septiembre de 2005, señalando:
“[…]
2. En segundo lugar, en relación con las construcciones alinderadas a que se refiere el acto de apertura, es menester señalar que las mismas ya formaban parte de la casa quinta construida sobre la parcela (...) para el momento en que ésta adquirió el inmueble, estando (...) autorizadas por el ordenamiento jurídico urbanístico regulador del sector y, en todo caso, teniendo una antigüedad que supera con creces el tiempo establecido para la prescripción.
(...) como se evidencia de las evidencias fotográficas que acompañamos al presente escrito marcadas (...) “C”, las cuales fueron tomadas cuando la casa aún no contaba con la planta alta, las construcciones existentes en los retiros de la parcela (...) son de vieja data en el inmueble (...) formando parte del mismo con anterioridad a la ampliación realizada (...) que consistió en la construcción de la segunda planta de la vivienda, cuya fecha cierta quedó demostrada mediante la copia del comprobante de recepción de documentos emitido –en su oportunidad- por la autoridad municipal, el cual también acompañamos al presente escrito marcado “D”; documentos que deben constar en los archivos de ese Municipio (...)
A mayor abundamiento, anexamos también inspección ocular practicada por el Juzgado Primero de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 8 de julio de 1996, en la cual se dejó constancia de la existencia de las referidas construcciones alinderadas en la parcela (...)
Resulta evidente (...) de la documentación referida y de la información que de ella deriva, que las construcciones existentes en los retiros de la Quinta Agua Dorada, las cuales (...) están conformes con lo permitido por las regulaciones urbanísticas del sector, en particular, por el Artículo 38 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, no fueron realizadas recientemente (...)
[…]
(...) insistimos en que no resulta imputable (...) infracción urbanística alguna, debiendo destacar que, para el supuesto negado de que ese Despacho considerase que semejantes construcciones son contrarias a las regulaciones urbanísticas aplicables a la parcela (...) ha prescrito la facultar de iniciar cualquier acción por ese hecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y 145 de la Ordenanza sobre Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General.
[…]”
- Folio 42 al 43, escrito de descargos y pruebas complementarios, consignado por las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc (ESOFT) en fecha 05 de Octubre de 2005, señalando:
“[…]
Por otra parte, en relación con las construcciones alinderadas a que se refiere el acto de apertura, reiteramos que (...) las mismas ya formaban parte de la casa quinta construida sobre la parcela (...) para el momento en que ésta adquirió el inmueble, por lo que cualquier infracción urbanística que hubieran podido constituir (...) habría prescrito (...) para la fecha.
A mayor abundamiento, invocamos a favor de nuestra representada el mérito favorable que, en relación con este particular, se deriva del “Informe Fiscal” elaborado en fecha 28 de octubre de 1996 por la funcionaria Lorena Valverde, y el croquis que lo acompaña, los cuales constan en el expediente de la parcela a que atañe el presente procedimiento, identificado con el Nº 201-20-20.
En el referido documento administrativo, que tuvimos oportunidad de observar con ocasión de la visita realizada al Despacho a su cargo el pasado 27 de septiembre de 2005, se constata la existencia de construcciones alinderadas de la parcela (...) para esa fecha (1996), y en particular, se observa la preexistencia de la construcción existente en la confluencia del lindero lateral con el lindero de fondo cuya supuesta edificación reciente se estaría atribuyendo (...)
[…]”
- Folios 49 al 71, Resolución Nº R-LG-06-00032 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal, en fecha 07 de Octubre de 2006, en la cual señala:
“[…]
3. Con respecto a las construcciones ubicadas en la intersección del retiro lateral derecho y fondo de la parcela, las cuales no se corresponden a las Reparaciones Menores realizadas en la totalidad del inmueble, no podría establecerse que para el momento de la inspección originaria, es decir, 18 de agosto de 2005, no se estuviera realizando trabajos de construcción alguno, cuando de las tomas fotográficas se denota la presencia de personal obrero y materiales de construcción.
[…]
En este sentido, revisando el expediente del inmueble y todos sus permisos originarios se observa que el mismo posee Permiso de Construcción Original Nº 17.093 de fecha 10 de noviembre de 1964 verificando una casa quinta de una planta sin ningún tipo de endosamiento y ocupación de los retiros bajo la zonificación R3 (Unifamiliar Aislada), posteriormente en fecha 30 de junio de 1986 se expidió permiso respectivo para reparaciones menores en el inmueble.
Así mismo el 17 de abril de 1996 se solicitó la Modificación del inmueble quedando sentado bajo el Nro. M-0057, luego de su revisión se verificó que el proyecto presentado no cumplió con las Variables Urbanas Fundamentales que lo rigen, en virtud de la existencia de construcciones sobre retiro lateral izquierdo, dejando constancia de ello en una inspección realizada en fecha 28 de octubre de 1996, alegada en este mismo Acto por el particular. En dicha Acta, se deja constancia de la construcción en el retiro lateral izquierdo de un cuarto de bombas de agua para la piscina y un pequeño bar en el mismo sector; de igual manera el plano levantado en dicha inspección establece simplemente una construcción de una planta de dimensiones 4,04 x 8,00 mts, sin piso superior o construcciones en el techo.
A este tenor, el hecho de que una de las plantas de la construcción realizada en la confluencia del retiro lateral izquierdo y fondo de la parcela, aparezca reflejada en el plano anexo al Informe de Inspección elaborado por funcionario adscrito a esta Dirección en la Quinta Agua Dorada en el año 1996, no lleva a determinar que la misma encuadre dentro de los parámetros legales de la Prescripción de Acciones Sancionatorias y en consecuencia pueda evadir cualquier responsabilidad que urbanísticamente de ella se desprenda; por cuanto como ya se dijo, la edificación verificada en el plano está definida como una sola planta sin anexidades o edificaciones adicionales; motivo por el cual no podría otorgarse la mencionada Prescripción frente a áreas preexistentes las cuales han sido objeto de recientes reparaciones, evidentes cambios de materiales e inclusive ampliaciones de la construcción con una planta adicional sobre la realizada precedentemente.
Ahora bien, el escrito de descargos reafirma el hecho de que las construcciones ubicadas en la intersección de los retiros lateral izquierdo y fondo se encuentran en la parcela desde la notificación de inicio de obra realizada ese mismo año 1997, y en consecuencia esta Dirección ha perdido la facultad sancionatoria para operar la Prescripción de Acciones Sancionatorias establecidas en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (...)
Sobre esta institución o figura administrativa se procede a explicar lo siguiente (...)
[…]
A los fines de verificar la existencia de las construcciones en un tiempo mayor al exigible por la Ley de cinco (5) años, el particular adjuntó el escrito de inspección ocular practicada por el Juzgado Primero de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metrop0olitana de Caracas en fecha 8 de julio de 1996 (...)
En este sentido, la inspección judicial carece de especificación de los metros cuadrados (m2) del área, los ambientes que la integran y la ubicación exacta, la indicación de los materiales que componen esa estructura ubicada en el lindero norte de la parcela; ya que al solo señalar que existe, la pretensión queda desvirtuada igual que el punto anterior, ya que no establece si posee dos plantas como se encuentra actualmente, así mismo pudieron ser efectuadas como en efecto se hicieron nuevas modificaciones en la construcción que son objeto de la imputación inicial, por lo que se reitera y reafirma que el hecho de que no puede oponerse una Prescripción de Acciones Sancionatorias sobre las construcciones ejecutadas posteriormente ya que es obvio que el tiempo que pide la norma de cinco (5) años no ha transcurrido plenamente (...)
[…]
Con respecto a la construcción ubicada en el retiro de frente, reconoce el administrado en el escrito su construcción y existencia actual, justificando la necesidad de buscar una solución arquitectónica al problema de albañilería que se encontró al sustituirse las piezas sanitarias ubicadas en ese sector, sustituyendo de esa forma el cerramiento existente con anterioridad por una hipérbola con bloques de vidrio, para garantizar la iluminación interna.
[…]
En consecuencia, como bien se evidenció en la fotografía respectiva, la estructura ubicada sobre el retiro de frente tiene data reciente y no podría ser valorada para una Prescripción de Acciones Sancionatorias, aunado a que las justificaciones del particular de solución arquitectónica no conllevan al convencimiento de esta Dirección para valorar el hecho de manera positiva (...)
[…]”
De lo anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional que, en fecha 21 de Septiembre de 2005 las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc promovieron, inspección ocular practicada por el Juzgado Primero de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 8 de julio de 1996, en la cual, según expresó, se dejó constancia de la existencia de las referidas construcciones alinderadas en la parcela. Al respecto, la Dirección de Ingeniería Municipal señaló en la Resolución Nº R-LG-06-00032 que dicha inspección judicial carecía de especificación de los metros cuadrados del área, los ambientes que la integran y la ubicación exacta, la indicación de los materiales que componen esa estructura ubicada en el lindero norte de la parcela; ya que al solo señalar que existe, la pretensión quedaba desvirtuada, al no establecer si posee dos plantas como se encuentra actualmente, señalando que pudieron ser efectuadas nuevas modificaciones en la construcción que son objeto de la imputación inicial, por lo que reiteraba y reafirmaba que no puede oponerse una prescripción de acciones sancionatorias sobre las construcciones ejecutadas posteriormente ya que el tiempo que pide la norma de 05 años no ha transcurrido plenamente.
De igual manera, en fecha 05 de Octubre de 2005, las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc consignaron escrito de pruebas complementario, en el cual promovieron informe fiscal de fecha 28 de Octubre de 1996 y el croquis que lo acompañaba, los cuales constaban en el expediente de la parcela Nº 201-20-20, donde, según afirmaron, se constataba la existencia de construcciones alinderadas de la parcela para esa fecha. Al respecto, la Dirección de Ingeniería Municipal señaló en la Resolución Nº R-LG-06-00032 que en dicha Acta se dejó constancia de la construcción en el retiro lateral izquierdo de un cuarto de bombas de agua para la piscina y un pequeño bar en el mismo sector, estableciéndose simplemente en el plano levantado en dicha inspección una construcción de una planta de dimensiones 4,04 x 8,00 mts, sin piso superior o construcciones en el techo, lo cual no llevaba a determinar que la misma encuadraba dentro de los parámetros legales de la prescripción de acciones sancionatorias y en consecuencia pudiera evadir cualquier responsabilidad que urbanísticamente de ella se desprendiera; por cuanto la edificación verificada en el plano estaba definida como una sola planta sin anexidades o edificaciones adicionales; por lo que no podía otorgarse la prescripción frente a áreas preexistentes las cuales habían sido objeto de recientes reparaciones, evidentes cambios de materiales e inclusive ampliaciones de la construcción con una planta adicional sobre la realizada precedentemente.
Finalmente, en cuanto a las evidencias fotográficas consignadas por la apoderada judicial de ESOFT GROUP, Inc (ESOFT) signadas con la letra “C”, insertas en el Expediente Administrativo, del Folio 22 al 25, observa este Juzgador que las mismas pudieran probar el estado de hecho que existía en el inmueble al momento de ser tomadas, sin embargo, como es posible preparar el hecho fotográfico, es indispensable establecer su autenticidad mediante la confesión de la parte contraria o la de testigos presentes en aquel instante o que hayan formado parte de la escena captada o intervenido en el desarrollo posterior del negativo, o mediante el examen del negativo mediante peritos o por un conjunto fehaciente de indicios, cumplido este requisito, como documentos privados auténticos pueden llegar a constituir plena prueba de hechos que no requieran por Ley un medio diferente, caso contrario, pueden tener un valor relativo valorable libremente por el Juez, según la credibilidad que le merezcan de acuerdo con su contenido, las circunstancias en que pudieron se obtenidas y sus relaciones con las demás pruebas. Ahora bien, de una revisión exhaustiva a las actas que conforman el caso de autos no evidencia este Órgano Jurisdiccional, tal y como señalaran los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, que las apoderadas judiciales de ESOFT GROUP, Inc (ESOFT) hayan cumplido con su obligación de ratificar las señaladas reproducciones fotográficas, ni en sede administrativa ni en sede judicial, ni que las mismas contengan la fecha de su emisión, por lo que no pueden ser valoradas.
Así las cosas, y visto que la Administración valoró cada uno de los medios probatorios consignados por las apoderadas judiciales de ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), y que las evidencias fotográficas consignadas por la empresa no podía ser apreciada por la administración ni era determinante para demostrar la antigüedad superior a 05 años que tenían parte de las construcciones existentes en la parcela propiedad de la parte demandante, este Órgano jurisdiccional rechaza el vicio de violación al derecho de la defensa de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), y así se declara.
En cuanto al vicio de falso supuesto alegado por las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), observa este Juzgador que, todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, identificados precisamente, en los supuestos de hecho, por lo que debe existir adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, para lo que es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, carga ésta que recae sobre la administración cuando ejerce su actividad administrativa sancionatoria.
Al respecto la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00465 del 27 Marzo 2001 con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa señaló:
“(…) se concibe el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal”.
En el caso de autos, observa este Órgano Jurisdiccional, inserto en el Expediente Administrativo, del Folios 49 al 71, Resolución Nº R-LG-06-00032 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal, en fecha 07 de Octubre de 2006, en la cual se señala, en cuanto a la prescripción, que:
“Un aspecto de relevante importancia es el hecho de la necesidad de que la construcción se encuentre intangible por un período no menor de cinco (5) años, ya que las modificaciones a estas áreas son nuevas conductas consideradas como infracciones, por lo que el mencionado lapso comenzaría a correr nuevamente en la fecha de las nuevas construcciones, como ocurrió en el presente caso, aceptado reiteradamente por el particular y verificado en la inspección realizada, las áreas que indica que pueden gozar del beneficio y prescribir han sido objeto de remodelaciones y reconstrucciones que desvirtúan indubitablemente la presunta construcción exactamente por el período de cinco (5) años; aunado a que en ninguna inspección se deduce la existencia de un segundo piso, elemento que conlleva a considerar innegablemente que la segunda planta de la construcción fue realizada en fecha posterior de la última inspección.
[…]
Igualmente sentado el hecho de no ser aplicable la Prescripción de las Acciones de las infracciones en el presente caso, ya que esta sólo procede en aquellos hechos donde se demuestra que las construcciones se mantienen intangibles por el lapso exigible”
Así las cosas, observa este Juzgador que, la protección a la legalidad urbanística exige el establecimiento de un conjunto de sanciones dirigidas realmente a dos finalidades distintas: en primer lugar, imponer medidas represivas a sujetos responsables de las infracciones constatadas, y además establecer medidas restitutorias del orden jurídico infringido, por lo que los Municipios regulan por medio de Ordenanzas las sanciones en materia de urbanismo, las cuales patentizan el control posterior que las Alcaldías deben ejercer ante una determinada infracción urbanística, debiendo dicha infracción estar detallada en el texto legal que contenga la sanción, en razón del principio de tipicidad que debe imperar en materia punitiva.
Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en cuanto a la prescripción en materia urbanística, en Sentencia Nº 2009-1162 contenida en Expediente Nº AP42-R-2008-000188, de fecha 30 de Junio de 2009, con ponencia del Juez Alexis José Crespo Daza, señaló:
“Son infracciones urbanísticas (...) las acciones u omisiones que vulneran las prescripciones contenidas en la legislación y el planeamiento urbanísticos, tipificadas y sancionadas en aquélla. Toda infracción urbanística llevará consigo la imposición de sanciones a los responsables, todo ello con independencia de las medidas previstas en los artículos de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
En el caso de las infracciones, el inicio del plazo de prescripción se produce, en caso de actuaciones clandestinas, desde el momento en que la autoridad administrativa conozca o deba conocer la infracción y en el resto de supuestos, con la terminación o cese de la actividad que constituye la infracción urbanística. En el supuesto de infracciones continuadas, el plazo de inicio comienza con el cese efectivo de la misma.
En estos casos, el plazo se interrumpe con la notificación de la incoación de expediente administrativo.
En el caso de las sanciones, el plazo de prescripción comenzará a computar desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se imponga la sanción.
Ahora bien, el artículo 117 de la Ley de Ordenación Urbanística, prevé:
“Artículo 117.- Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta ley podrá iniciarse a instancia de la autoridad urbanística nacional.
Parágrafo Único: Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente”.
La norma trascrita supra expone que la acción contra las infracciones se consideran prescritas, en virtud de haber transcurrido el tiempo establecido, contado a partir de la fecha de la infracción, sin que la autoridad competente haya ejercido su función fiscalizadora.
De tal forma, el supuesto de hecho previsto en el artículo 117 de la Ley de Ordenación Urbanística, está referido al comportamiento pasivo de la Administración al no ejercer su potestad sancionatoria, en razón de la inobservancia en el tiempo por parte de la autoridad administrativa de las infracciones cometidas en contravención a las variables urbanas fundamentales previstas en la referida Ley, mas no así con respecto a las sanciones que a tal efecto haya impuesto la Administración. (Vid. sentencia Nº 2009-1003 del 10 de junio de 2009, caso: Colegio Ciudad Mariana de Caracas).
Siendo las cosas así, resulta importante para esta Corte reiterar que a los efectos del artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, “(…) se entiende por inicio de la construcción cualquiera actividad que persigan modificar el medio físico existente tales como reforestación, movimiento de tierra, demolición, construcción y refacción”.
Ahora bien, al observar el caso de marras, se observa que ciertamente el acto administrativo objeto de impugnación no dispuso en su contenido el inicio de nuevas construcciones u obras ilegales como argumento para negar la prescripción de la acción, ya que el señalar el Municipio que hubo una interrupción de la prescripción, está dando a entender que se trata de la misma obra que para el año 1994 (folio 68 del expediente principal) ya se encontraba construida, tal y como fue expuesto por ambas partes conforme al documento aerofotogramétrico tantas veces mencionado, dado que si efectivamente el motivo de la improcedencia de la prescripción era una nueva obra, mal podía hablarse de interrupción de la prescripción, en virtud que se trataba de un nuevo hecho ilícito, supuesto en el que sencillamente no habrían transcurrido los cinco (5) años establecidos en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”
Así las cosas, y visto que la decisión de declarar ilegal la construcción se basó en hechos existentes, esto es, en la revisión del permiso de construcción original signado con la nomenclatura 17.093 de fecha 10 de Noviembre de 1964, del cual se verificaba una casa quinta de una planta sin ningún tipo de endosamiento y ocupación de los retiros bajo la zonificación R3 (Unifamiliar Aislada); del permiso otorgado en fecha 30 de Junio de 1986 para reparaciones menores en el inmueble y de la solicitud de modificación del inmueble de fecha 17 de Abril de 1996 asentada bajo la nomenclatura M-0057, de las cuales se verificaba la existencia de construcciones ilegales, aunado a que las áreas preexistentes habían sido objeto de recientes reparaciones, cambios de materiales y ampliaciones en la construcción con una planta adicional sobre la realizada precedentemente, no podría otorgarse la prescripción alegada por las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), no logrando la sociedad mercantil desvirtuar que la construcción realizada en la confluencia del retiro de fondo y retiro lateral izquierdo y sobre el retiro de frente del inmueble denominado Quinta Agua Dorada tuvieren más de 05 años de construcción o se hubieren mantenido intangibles por el señalado lapso, este Órgano Jurisdiccional debe declarar improcedente el vicio de falso supuesto alegado por las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), pues los hechos que originaron la decisión contenida en la la Resolución Nº R-LG-06-00032 fueron suficientes demostrados en el procedimiento administrativo sancionatorio incoado en su contra, y así se declara.
La apoderada judicial de ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), alega que se impusieron sanciones en ausencia de pruebas fehacientes, en contra de la garantía constitucional al debido proceso, derecho a la presunción de inocencia. Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, la adopción de un acto de la Administración que implique la afectación de derechos e intereses de los particulares debe ser producto de un procedimiento administrativo previo en el que se les permita a los administrados alegar y probar a su favor, en aras de salvaguardar su derecho a la defensa, no pudiendo la Administración soslayar su obligación de hacer efectiva la garantía del derecho a la defensa, así como del debido proceso, con todas las implicaciones que la misma conlleva, pues siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que los afecten, independientemente de la forma que éstas revistan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho a la defensa mediante un procedimiento previo, de allí que, el derecho a la presunción de inocencia sea susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, sea éste de trámite, de mera sustanciación, definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a dicha conclusión se le otorgue la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, permitiéndole la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinentes, entendiéndose que sea lo justo verificar, si todos los actos previos a la imposición de una sanción por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, es decir, con anterioridad a que ésta emita la decisión impugnada, permitieron la oportuna y adecuada defensa del sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la Ley.
En el caso de autos, observa este Juzgador que, tal y como se estableció supra, el Gerente de Inspección de la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao, señaló en Memorando Interno Nº 0614, de fecha 23 de Agosto de 2005, que una vez revisados los Archivos, se habría constatado que la construcción original fue aprobada mediante Permiso de Construcción Nº 17093 de fecha 10 de Noviembre de 1964, con el uso de vivienda unifamiliar, con una sola planta, con 25,60% de ubicación y construcción, equivalente a 210,43 m2, de acuerdo al área de parcela presentada, la cual era de 822,00 m2, por lo que, en fecha 29 de Agosto de 2005 la Directora de Ingeniería Municipal ordenó la apertura de procedimiento y medida cautelar Nº 000890, de lo cual fue notificado el accionante en fecha 07 de Septiembre de 2005, indicándole que disponía de 10 días hábiles, contados a partir de su notificación, para presentar sus alegatos por escrito y las pruebas que considerare pertinentes, y vencido el plazo indicado se continuaría con la sustanciación del procedimiento administrativo.
Fue así como, en fecha 21 de Septiembre de 2005 las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc promovieron, inspección ocular practicada por el Juzgado Primero de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 8 de Julio de 1996 así como evidencias fotográficas. De la misma manera, en fecha 05 de Octubre de 2005, consignaron escrito de pruebas complementario, en el cual promovieron informe fiscal de fecha 28 de Octubre de 1996 y el croquis que lo acompañaba, los cuales, según señalaron, constaban en el expediente de la parcela Nº 201-20-20, pruebas éstas que fueron analizadas en el acto administrativo recurrido.
Así las cosas, y visto que la decisión de declarar ilegal la construcción se basó en la revisión del Permiso de Construcción Original Nº 17.093 de fecha 10 de Noviembre de 1964, del cual se verificaba una casa quinta de una planta sin ningún tipo de endosamiento y ocupación de los retiros bajo la zonificación R3 (Unifamiliar Aislada); del permiso otorgado en fecha 30 de Junio de 1986 para reparaciones menores en el inmueble y de la solicitud de modificación del inmueble de fecha 17 de Abril de 1996 asentada bajo la nomenclatura M-0057, donde se verificaba la existencia de construcciones ilegales, y en las recientes reparaciones, cambios de materiales y de ampliaciones en la construcción con una planta adicional sobre la realizada precedentemente, hechos éstos que las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc (ESOFT) no lograron desvirtuar en su escrito de promoción de pruebas, concluye este Juzgador que no se violentó su presunción de inocencia, por cuanto, contrario a lo alegado por las apoderadas judiciales de la Sociedad Mercantil Panameña ESOFT GROPUR, Inc, la decisión contenida en la Resolución Nº R-LG-06-00032 por medio de la cual se declaró ilegal el área de construcción realizada en la confluencia del retiro de fondo y retiro lateral izquierdo y sobre el retiro de frente del inmueble denominado Quinta Agua Dorada, estuvo presidida de una actividad probatoria suficiente, la cual arrojó suficientes elementos de convicción para subsumir su conducta en el hecho investigado, pudiendo las apoderadas judiciales de la Sociedad Mercantil Panameña ESOFT GROPUR, Inc en cualquier estado del proceso desvirtuar las pruebas que obraban en su contra, lo cual, se insiste, no hizo ni al momento de consignar su escrito de descargos ni en la etapa probatoria, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe declarar improcedente la violación de su presunción de inocencia, y así se declara.
Finalmente, la apoderada judicial de ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), alegó que en la oportunidad de interponer el recurso jerárquico y a efectos de disipar las dudas que pudieran existir en relación con la antigüedad de las construcciones, que hacía procedente la prescripción invocada, promovió a tenor de lo dispuesto en los Artículos 395 y 429 del Código de Procedimiento Civil, experticia del Instituto de Mediciones y Materiales de la Universidad Central de Venezuela para que determinara el tiempo que tenía la construcción, la cual no se evacuó, a pesar de que no le correspondía a la empresa sino a la autoridad local, llevar a cabo las diligencias y trámites inherentes a la prueba evacuada, y al pretender invertir la carga, lesionó su derecho a la defensa. Por su parte, los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda alegaron que la parte accionante solicitó en dos oportunidades una prórroga para la consignación de la experticia emanada del Instituto de Mediciones y Materiales de la Universidad Central de Venezuela, las cuales fueron debidamente otorgadas, sin que tal medio probatorio haya sido efectivamente consignado al expediente administrativo a los fines de su valoración.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, a tenor de lo establecido en el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la parte que invoca a su favor una norma jurídica, tiene la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto para su aplicación, sin embargo, en materia administrativa, esta regla se modifica, puesto que al gozar los actos administrativos de una presunción de legalidad conforme a la cual se estima que se encuentran apegados a derecho hasta que no se demuestre lo contrario, es al administrado a quien le corresponde probar y desvirtuar la presunción de legalidad que pesa sobre el acto administrativo, por lo que para enervar sus efectos corresponderá al accionante producir la prueba en contrario de esa presunción. Ahora bien, si bien cierto que la presunción de legitimidad del acto administrativo invierte la carga de la prueba, ello no exime a la Administración de ejercer actividad probatoria.
En el caso de autos, observa este Juzgador inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 128 al 143, recurso jerárquico ejercido por la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Panameña ESOFT GROPUR, Inc, en fecha 27 de Febrero de 2009, en el cual promueve:
“[…]
(...) en caso de que aún hubiere dudas en relación con la antigüedad que hace procedente la prescripción invocada, promovemos a tenor de lo dispuesto en los artículos 395 y 429 del Código de Procedimiento Civil, experticia del Instituto de Mediciones y Materiales de la Universidad Central de Venezuela en la cual se determine el tiempo que tiene dicha construcción. En tal sentido, pedimos que se dirija comunicación a ese Instituto, en la persona del Ingeniero Ronald Torres, a fin de solicitar la práctica de un análisis sobre la construcción en cuestión, a fin de determinar la fecha aproximada de su ejecución.
[…]”
- Folio 149, auto de fecha 22 de Junio de 2009, por medio del cual la Síndica Procuradora Municipal, señala:
“Visto que en fecha 27 de febrero de 2009, la apoderada judicial de la empresa recurrente (...) promovió (...) experticia del Instituto de Mediciones y Materiales de la Universidad Central de Venezuela, en la cual se determine el tiempo que tiene dicha construcción”; este Despacho otorga a la empresa recurrente (...) un plazo de veinte (20) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, para que consigne por ante este Órgano Sustanciador el informe antes mencionado, y una vez transcurrido dicho lapso, se continuará con la sustanciación del procedimiento y se procederá a emitir la decisión correspondiente”
- Folio 151, diligencia suscrita por la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Panameña ESOFT GROPUR, Inc en fecha 3 de Agosto de 2009, solicitando:
“(...) Visto el auto mediante el cual se concede (...) veinte (...) días hábiles para consignar estudio técnico emanado de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Central de Venezuela, solicito (...) nos sea concedida una prórroga, en virtud de que el referido Instituto funciona en calendario académico, y se encuentra cerrado al público en estos momentos, reiniciando sus actividades en el mes de septiembre de este año (...)”
- Folio 152, acta de reunión en la Sede de la Sindicatura Municipal, en la cual asistió la representante de la Sociedad Mercantil Panameña ESOFT GROPUR, Inc, y se señala en las conclusiones:
“[…]
- Consignó diligencia mediante la cual solicitó prórroga para consignar estudio técnico de IMME de la facultad de Ingeniería de la UCV, en virtud que se encuentra de vacaciones hasta el mes de septiembre, la prórroga es de 20 días hábiles contado desde el día que inicie las actividades académicas”
- Folio 153 al 155, auto de fecha 26 de Enero de 2010, en la cual se señala:
“Visto que en fecha 22 de junio de 2009, la apoderada de la sociedad mercantil recurrente Esoft Group, INC (...) promovió en su recurso jerárquico (...) experticia del Instituto de mediciones y Materiales de la Universidad Central de Venezuela (...) en la cual se determine el tiempo que tiene dicha construcción”; este Despacho procedió a conceder a la sociedad mercantil Esoft Gropu, INC, un plazo de (...) (20) días hábiles contados a partir de la correspondiente notificación, a efectos de que fuese consignado el aludido informe, haciendo expresa mención de que “(...) una vez transcurrido dicho lapso, se [continuaría] con la sustanciación del procedimiento y se [procedería] a emitir la decisión correspondiente” (...)
Ahora bien, en fecha 03 de agosto de 2009, compareció por ante este Órgano Superior Jerárquico, la apoderada de la sociedad mercantil recurrente (...) quien mediante diligencia que cursa en el expediente administrativo expuso (...) “Visto el auto mediante el cual se concede a mi representada veinte (20) días hábiles para consignar estudio técnico emanado del IMME de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Central de Venezuela, solicito respetuosamente que se nos sea concedida una prórroga (...) En esa misma fecha, este Despacho en aras de salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa recurrente acordó otorgar una prórroga de veinte (…) días hábiles a partir de la fecha de inicio de las actividades académica en la Facultad de Ingeniería de la precitada universidad.
[…]
No obstante (...) hasta la presente fecha se ha superado con creces la prórroga otorgada (...) para presentar el informe (...) en tal sentido se deja expresa constancia que no se evidencia de las actas que conforman el expediente administrativo del presente caso, que el mismo haya sido consignado.
[…]”
- Folio 162 al 192, Resolución Nº 011-2010 de fecha 10 de Febrero de 2010, contentiva de la respuesta al recurso jerárquico ejercido por la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil ESOFT GROUP INC en fecha 29 de Enero de 2009;
“(…) con la interposición del recurso jerárquico en fecha 27 de febrero de 2009, la parte recurrente solicitó ante este Despacho la realización de una prueba de experticia, en los términos siguientes:
[…]
(...) motivo por el cual este Órgano Superior Jerárquico, procedió a conceder a la sociedad mercantil Esoft Group, INC., un plazo de veinte (20) días hábiles contados a partir de la correspondiente notificación, a efectos de que fuese consignado el aludido informe, haciendo expresa mención de que “(...) una vez transcurrido dicho lapso, se continuará con la sustanciación del procedimiento y se procederá a emitir la decisión correspondiente”. Dicho auto fue debidamente notificado a la empresa recurrente (...) en fecha 28 de julio de 2009.
Ahora bien, en fecha 03 de agosto de 2009, compareció por ante este Órgano Superior Jerárquico, la apoderada de la sociedad mercantil recurrente, ut supra identificada, quien mediante diligencia que cursa en el expediente administrativo expuso (...)
“Visto el auto mediante el cual se concede a mi representada veinte (20) días hábiles para consignar estudio técnico emanado del IMME de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Central de Venezuela, solicito respetuosamente que nos sea concedida una prórroga, en virtud de que el referido Instituto funciona en calendario académico, y se encuentra cerrado al público en estos momentos, reiniciando sus actividades en el mes de septiembre de ese año (...)”
En esa misma fecha, este Despacho en aras de salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa recurrente acordó otorgar una prórroga de veinte (20) días hábiles a partir de la fecha de inicio de las actividades académicas en la Facultad de Ingeniería de la precitada Universidad.
[…]
No obstante (...) y superada como fue la prórroga otorgada por este Órgano Superior Jerárquico a la sociedad mercantil Esoft Group, INC., para presentar el informe del Instituto de Materiales y Modelos Estructurales de la Universidad Central de Venezuela, no se evidencia que la prueba promovida haya sido aportada por la sociedad mercantil recurrente.
[…]
Visto lo anterior, mal puede señalar la apoderada de la sociedad mercantil recurrente que se haya violado el derecho a la presunción de inocencia de su representada, cuando por el contrario, pudo aportar las pruebas que considerase pertinentes, se le otorgó oportunidad incluso con un margen bastante amplio de prórroga para presentar el informe promovido conjuntamente con su escrito de recurso jerárquico, sin que la misma lo incorporara al procedimiento administrativo (...)”
De lo anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional que, la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Panameña ESOFT GROPUR, Inc ejerció en fecha 27 de Febrero de 2009 recurso jerárquico contra la Resolución Nº R-LG-00006 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal el 23 de Enero de 2009, en la cual promovió experticia del Instituto de Mediciones y Materiales de la Universidad Central de Venezuela a los fines de determinar el tiempo que tenía dicha construcción con el objeto de demostrar la prescripción, para lo cual solicitó se librara comunicación al Instituto para su práctica.
Fue así como, la Síndica Procuradora Municipal otorgó a la empresa recurrente un plazo de 20 días hábiles para que consignara el informe señalado, procediendo la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Panameña ESOFT GROPUR, Inc en fecha 03 de Agosto de 2009 a solicitar una prórroga para su consignación, afirmando que el Instituto de Mediciones y Materiales de la Universidad Central de Venezuela funcionaba en calendario académico y se encontraba cerrado al público, reiniciando sus actividades en el mes de Septiembre, prórroga ésta que fue concedida por 20 días hábiles contados desde el inicio de las actividades académicas, dejándose constancia, en fecha 26 de Enero de 2010 del vencimiento de la prórroga otorgada sin que el informe hubiere sido consignado por la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Panameña ESOFT GROPUR, Inc, lo que fue señalado en Resolución Nº 011-2010 de fecha 10 de Febrero de 2010, contentiva de la respuesta al recurso jerárquico.
Así las cosas, y visto que la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Panameña ESOFT GROPUR, Inc no cumplió con su obligación de consignar en autos la experticia emanada del Instituto de Mediciones y Materiales de la Universidad Central de Venezuela, con la cual pretendía probar y desvirtuar la presunción de legalidad que pesaba sobre el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-06-00032 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal Chacao en fecha 07 de Abril de 2006 por medio de la cual se declaró ilegal la construcción realizada en la confluencia del retiro de fondo y retiro lateral izquierdo y sobre el retiro de frente del inmueble denominado Quinta Agua Dorada propiedad de la Sociedad Mercantil Panameña ESOFT GROPUR, Inc (ESOFT), este juzgador declara improcedentes sus argumentos, y así se declara.
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto, y así se decide.
- I V -
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la abogada Caterina Balasso Tejera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.945, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc (ESOFT), constituida bajo las leyes de la República de Panamá en fecha 08 de Marzo de 2005, e inscrita en la Ficha Nº 478664, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-06-00032 emanada de la dirección de Ingeniería Municipal Chacao en fecha 07 de Abril de 2006 por medio de la cual se declaró ilegal la construcción realizada en la confluencia del retiro de fondo y retiro lateral izquierdo y sobre el retiro de frente del inmueble denominado Quinta Agua Dorada propiedad de la Sociedad Mercantil Panameña ESOFT GROPUR, Inc (ESOFT).
Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Cinco (05) días del mes de Marzo de Dos Mil Trece (2013).
EL JUEZ

Abg. JOSE VALENTIN TORRES LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO
En esta misma fecha 05-03-2013, siendo las Tres (03:00) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 1477
JVT/LB/71
Sentencia Definitiva