TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Octavo Superior del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, dieciocho (18) de Marzo de 2013
200º y 152º

ASUNTO: AP21R-2012-002126

En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 05/03/2012, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE ACTORA: RUPERTO DE JESUS CORNIELLES BARRETO, venezolano, mayor de edad, titular de las cedula de identidad N° 5.350.359.-

APODERADOS JUDICIAL: NIEVES BAUTISTA DÍAZ DURAN, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) con el número: 25.012.-

PARTE DEMANDADA: HOTEL TAMANACO COMPAÑÍA ANONIMA.

APODERADOS JUDICIALES: NESTOR RAFAEL MARTÍNEZ GÓMEZ, NAIROVYS LOPEZ, abogados en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los números: 51.482 y 50.000, respectivamente.-

MOTIVO: Apelación de la parte actora y de la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito del Trabajo.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señala la parte actora que el demandante empezó a prestar sus servicios desde el 16/06/1978, hasta el 24/12/2010, siendo el tiempo de servicio de 32 años, 06 meses y 08 días, ocupando el cargo de mesonero.

Igualmente señala la parte actora, que el demandante laboraba de 6 a.m. a 02:00 p.m. laborando 8 horas continuas, de lunes a sábado rotativo que también podía ser de martes a domingo con un (1) día libre por semana que podía ser cualquiera, laboraba entonces 48 horas continua por semana, en lugar de laborar 44 horas por semana de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (CRBV) y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y su reglamento, por lo que la empresa le adeuda la suma de 4 horas extras diurnas por semana, por cuanto a debido de laborar 44 horas y no cuarenta y ocho horas continua por semana como lo hizo.

Asimismo señala de igual manera que según la cláusula 46 de la Convención Colectiva, la empresa accionada le adeuda al ciudadano Ruperto de Jesús Cornielles Barreto, un día de salario adicional semanal por coincidir este día de descanso con el domingo que viene siendo día feriado por disposición de los artículos 211 y 212 de la LOT, día que la entidad no le cancela y por lo tanto reclama. De igual manera de conformidad con lo previsto en la cláusula 46 de la Convención Colectiva, la cual señala que los llamados a laborar en un día feriado y este coincida con su día de descanso este se pagara de conformidad con lo establecido en el artículo 154 que había que pagarle nueve salarios y medio un día y medio de salario, es decir, que la empresa no le cancela al demandante los nueve días y medio de salarios, sino que simplemente le cancelaba siete días, es decir que se genera una diferencia de dos días y medio, por cada día de descanso laborado que coinciden con el día feriado. Señala que igualmente que por la Convención Colectiva se genero diferencia en pago por vacaciones, igualmente una diferencia en pago por utilidades.

De otra parte, aduce que la empresa demandada no pagaba al actor el salario mínimo, en tal sentido, indica que hay una violación del salario mínimo nacional por parte de la empresa al no cancelarle el salario mínimo nacional urbano mensual decretado por el gobierno nacional, todo ello a partir del traslado al personal de mesonero y barman del departamento de alimentos y bebidas, la empresa no continuo cancelándole el salario mínimo decretado por el gobierno nacional, por cuanto al inicio de la relación contractual se lo cancelaban, pero después del traslado al personal de mesoneros y barman del departamento de alimentos y bebidas la empresa no continuo cancelando el salario mínimo, pues el pago realizado corresponde al recargo en el servicio de alimentos y bebidas a sus clientes y huéspedes del diez por ciento de servicio sobre el monto de lo consumido en banquetes, restaurantes, bares, servicios de piso, barra y mini-bares. Tal como lo señala el artículo 33 de la Convención Colectiva.

De conformidad a lo establecido en la cláusula 52 de la Convención Colectiva la empresa debió cancelarle al trabajador el doble de lo que le correspondía por prestación de antigüedad y no lo hizo, ya que le cancelo solo 966 días, cuando debió cancelar 1932 días, por tales motivos señala que la empresa le adeuda una parte de la prestación de antigüedad que reclama; señala también que la empresa le adeuda 56 días por prestación de antigüedad.

En consecuencia reclama:

1. los salarios mínimos adeudados por la empresa, la cantidad de Bs. 67.063, 59; ya que inicio la relación de trabajo el 16 de junio de 1978 hasta el 24 de diciembre del 2010 y la empresa nunca le cancelo lo correspondiente a los salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional.
2. 966 días faltantes por prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 52 de la Convención Colectiva la empresa le adeuda la cantidad de Bs. 233.849,28.
3. diferencia en el pago de los 966 días de prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo108 de la Ley Orgánica del Trabajo y cláusula 52 de la Convención Colectiva la cantidad de Bs. 112.278,18. Reclama por los 56 días faltantes por pagar de prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 52 de la Convención Colectiva la cantidad de Bs. 13.556,48, tal como lo establece el segundo aparte, parágrafo 1 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera reclama una diferencia en el pago de los 56 días por prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT, en su segundo aparte, parágrafo primero y la cláusula 52 de la Convención Colectivo, la cantidad de Bs. 6.864,31.
4. diferencia en el pago de las vacaciones durante la relación de trabajo que resulta la cantidad de Bs. 198.520,84, por los 32 años, la fracción de 6 meses y 8 días. De igual manera reclama una diferencia en el pago de las utilidades durante la relación de trabajo que suma la cantidad de Bs. 452.907,00, por 3900 días de diferencia en el pago de las utilidades.
5. pago de unas horas extras diurnas no canceladas por la empresa durante la relación laboral, las cuales son un total de 6760 horas extras diurnas que suman la cantidad de Bs. 277.295,20. De igual forma reclama días de descansos que coinciden con el día feriado domingo, de conformidad con lo establecido en la cláusula 46 de la Convención Colectiva, que suma la cantidad de Bs. 12.131,31, por 57 días de descanso que coinciden con el día feriado domingo. Reclama también la cantidad de Bs. 101.094,25 por 475 días de descansos laborados que coinciden con el día feriado (domingos y demás feriados) de conformidad con lo indicado en la cláusula 46 de la Convención Colectiva.
6. diferencia en pago por días libres semanales la cantidad de Bs. 131.772,00, por una diferencia que se genero en el pago de 1668 días libres. Reclama una diferencia en pago por días feriados de conformidad con lo establecido en la cláusula 46 del Contrato Colectivo que arroja la cantidad de Bs. 172.924,37.
7. Reclama los derechos que contraviene a lo establecido en el 1184 del Código Civil, que se refiere al enriquecimiento sin causa como antes mencione, porque se estaría apropiando de un dinero que le pertenece al actor por derecho.

Por último la representación judicial de la parte actora señala que la empresa demandada le adeuda al ciudadano Cornieles Barreto Ruperto De Jesús, la cantidad de Bs. 1.780.256,81, por los conceptos que detalla a continuación:

Por salario mínimo la suma de Bs. 67.063,59.
Por diferencia en pago por vacaciones la suma de Bs. 198.520,84.
Por diferencia en pago por utilidades la suma de Bs. 452.907,00.
Por diferencia en pago por 56 días de prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT, segundo aparte, parágrafo primero y la cláusula 52 del Contrato Colectivo la suma de Bs. 6.864,31.
Por diferencia en el pago por prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT, segundo aparte, parágrafo primero y la cláusula 52 de la convención colectiva la suma de Bs. 13.556,48.
Por diferencia en el pago de 1668 días libres semanales la cantidad de Bs. 131.772,00.
Por horas extras diurnas adeudadas la cantidad de Bs. 277.295,20.
Por diferencia por días de descanso que coinciden con los días feriados domingos de conformidad con lo establecido en la cláusula 46 del Contrato Colectivo la suma de Bs. 12.131,31.
Por diferencia por 475 días de descanso laborados en los días feriados tal como lo indica la cláusula 46 del Contrato Colectivo, la suma de Bs. 101.094,25.
Por diferencia en el pago de días feriados la cantidad de Bs. 172.924,37.
Por diferencia en el pago por prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT y la cláusula 52 de la Convención Colectiva, la suma de Bs. 112.278,18.
Por 966 días faltantes por pagar por prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la LOT y la cláusula 52 del Contrato Colectivo, la suma de Bs. 233.849,28.
Indica que el total de la presente demanda la cantidad de Bs. 1.780.256,81.

Solicita que se condene a la empresa a pagar en costas y los costos del presente juicio, incluyendo los honorarios de abogados. Que se ordene la indexación y la corrección monetaria y que se condenen el pago de los intereses de mora tal como lo establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDADA

Por su parte, la empresa demandada negó rechazó y contradijo que el actor haya laborado 48 horas por semana, ya que siempre trabajo en una jornada ordinaria de 44 horas semanales y no falsamente como lo pretende el accionante. Niega, rechaza y contradice por ser absolutamente falso e improcedente, debido a que la empresa hasta la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, no se encontraba obligada a cancelar los domingos como feriado, conforme a lo establecido en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y trae a colación el criterio sentado por la Sala de Casación Social de fecha 03 de noviembre del 2005, dictada en el expediente AA60-S-2005-000359. Además de lo anterior desde el mes de octubre del año 2006, con carácter retroactivo la empresa le ha cancelado a cabalidad el referido beneficio.

Niega, rechaza y contradice por ser absolutamente falso e improcedente, debido a que la empresa hasta la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo no se encontraba obligada a cancelar los domingos como feriado, además de lo anterior desde el mes de octubre del año 2006, con carácter retroactivo, la empresa ha cancelado todos y cada uno de los conceptos, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación laboral que sostuvieron.

Niega, rechaza y contradice por ser absolutamente falso que la empresa haya asumido una aptitud violatorio de la convención colectiva vigente y no adeuda ningún concepto y menos aun por diferencia en pago por vacaciones. Niega, rechaza y contradice por ser absolutamente falso que la empresa haya asumido una actitud violatoria de la convención colectiva vigente y por lo tanto no adeuda ningún concepto por diferencia de utilidades. Niega, rechaza y contradice por ser absolutamente falso que cuando los accionantes fueron promovidos a la Gerencia de Alimentos y bebidas con el cargo de ayudante de mesonero le cancela un salario básico del cuarenta por ciento del salario mínimo y los puntos que le corresponden por el diez por ciento sobre las cuentas de consumición de los clientes, referentes a comidas y bebidas.

Niega y rechaza que la empresa nunca haya cancelado el salario mínimo nacional urbano por ser absolutamente falso, ya que la empresa siempre le cancelo al extrabajador un salario básico, el cual era el correspondiente al 60% sobre el salario mínimo nacional y demás remuneraciones por la prestación de sus servicios, incluyendo el 10% sobre las cuentas de consumición de los clientes, referentes a comidas y bebidas, generando un salario normal que superaba con creces al salario mínimo nacional durante la vigencia de la relación laboral, Niega y rechaza adeudar las siguientes cantidades por concepto de salarios mínimos no cancelados: Bs. 15,99; Bs. 56,52; Bs.33,75; Bs. 53,80; Bs.108,41; Bs. 47,00; Bs. 15,73; Bs.232,80; Bs. 580,50; Bs. 612,50; Bs.1.446,67; Bs. 1.740,00; Bs.2.006,40; Bs.1.277,76; Bs.2.711,81; Bs. 641,20; Bs. 1.746,20; Bs.909,35; Bs.2.923,23; Bs.3.726,00; Bs.6.613,65; Bs.7.479,95; Bs. 799,23; Bs. 908,61; Bs. 6.984,96; y Bs. 14.647,20.

Niega y rechaza adeudar la cantidad de Bs. 233.849,28, por diferencia de 966 días por prestación de antigüedad Art. 108 de la LOT y cláusula 52 de la Convención Colectiva, por ser absolutamente falso que la empresa adeude diferencia por dicho concepto, debido a que cancelo a cabalidad lo correspondiente a este beneficio. Niega y rechaza adeudar la cantidad de Bs. 112.278,18 por concepto de diferencia de 966 días de prestación de antigüedad art 108 LOT, cláusula 52 de la Convención Colectiva, por cuanto es absolutamente falso que la empresa adeude diferencia alguna por este concepto, debido a que cancelo a cabalidad lo correspondiente a este beneficio en la liquidación correspondiente.

Niega y rechaza adeudar la cantidad de Bs. 112.278,18, por concepto de diferencia en pago por 966 días de prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la LOT, cláusula 52 de la Convención colectiva por ser absolutamente falso que la empresa adeude diferencia alguna por el concepto reclamado, ya que se le cancelo a cabalidad lo correspondiente a este beneficio en la liquidación correspondiente.

Niega y rechaza adeudar la suma de Bs. 13.556,48 por concepto de diferencia en pago por prestación de antigüedad Art. 108 de la LOT segundo aparte, parágrafo primero 1° LOT y cláusula 52 de la Convención Colectiva, por ser absolutamente falso que la empresa adeude diferencia alguna por concepto de diferencia en pago por prestación de antigüedad debido a que la empresa cancelo a cabalidad lo correspondiente a este beneficio en la liquidación correspondiente.

Niega y rechaza adeudar la suma de Bs. 6.864,31, por concepto de diferencia en pago de 56 días de prestación de antigüedad art. 108, segundo aparte, parágrafo primero de la LOT cláusula 52 de la Convención Colectiva, por ser absolutamente falso que la empresa adeude diferencia alguno por conceptote 56 días de diferencia en pago por prestación de antigüedad debido a que ya se cancelo a cabalidad lo correspondiente a este beneficio en la liquidación correspondiente.

Niega y rechaza adeudar la suma de Bs. 198.520,84 por concepto de 1.708 días por pago de vacaciones, de los 32 años y la fracción de 6 meses y 8 días por ser absolutamente falso que la empresa adeude diferencia alguna pro concepto de diferencia en pago de vacaciones, debido a que la empresa le cancelo a cabalidad lo correspondiente a este beneficio durante la vigencia de la relación laboral y en la liquidación correspondiente.

Niega y rechaza adeudar diferencia de vacaciones conforme a la cláusula 40 de la Convención Colectiva por ser absolutamente falso y menos aun los días que señala el actor, los cuales niega y rechaza por ser improcedente, por cuanto el actor no tomo en consideración todas y cada una de las convenciones colectivas suscritas por la empresa, en las cuales los días de vacaciones variaron considerablemente en el transcurrir de los años.

Niega y rechaza adeudar la cantidad de Bs. 452.907,00 por concepto de 3.900 días de diferencia por pago de utilidades durante los 32 años de servicios y la fracción de 6 meses y 8 días por ser absolutamente falso que mi representada adeude diferencia alguna por concepto de diferencia en el pago de utilidades, debido a que la empresa cancelo a cabalidad lo correspondiente a este beneficio durante la vigencia de la relación laboral y en la liquidación correspondiente.

Niega y rechaza adeudar diferencia en el pago de utilidades según la cláusula 41 del contrato colectivo, por ser absolutamente falso y menos aun adeudar los días que señala, por ser improcedente, debido a que no tomo en consideración todas y cada una de las convenciones colectivas suscrita por la empresa, en las cuales los días de vacaciones variaron considerablemente en el transcurrir de los años, en apego al principio de progresividad.

Niega y rechaza lo afirmado por el actor que como consecuencia de sus laboras y horario que tenia para la empresa laboro la cantidad de Bs. 6.760 horas extras y por lo tanto adeudar la cantidad de Bs. 277.295,20, por constituir esta afirmación totalmente falsa, improcedente, en vista que el hoy accionante no laboró las horas extras invocadas, las cuales desconozco y por constituir un concepto extraordinario y en exceso cuya carga probatoria corresponderá al hoy accionante.

Niega y rechaza en horario de trabajo indicado por el actor por ser lo afirmado por el actor totalmente falso e improcedente, en vista de que el demandante no laboro las horas extras invocadas, las cuales desconoce y además por constituir un concepto extraordinario y en exceso cuya carga probatoria correspondiente al accionante ya que la empresa no adeuda cantidad alguna.

Niega y rehecha adeudar la suma de Bs. 12.131,31, por concepto de 57 días de descansos que coinciden con el día feriado domingo conforme a la cláusula 46 de la Convención Colectiva por constituir esta insólita afirmación totalmente falsa, improcedente, en vista que el hoy accionante no laboró los días feriados que coinciden con días domingos invocados, los cuales desconoce y además constituir un concepto extraordinario y en exceso la carga probatoria le corresponde al accionante.

Niega y rechaza adeudar la cantidad de Bs. 101.094,25, por concepto de 475 días de descansos laborados que coinciden con el día feriado domingos y feriados conforme a la cláusula 46 de la Convención Colectiva por ser falso, de igual forma niega y rechaza el calculo aritmético reflejado por ser totalmente falso, ya que la empresa no adeuda días libres o de descansos laborados, por cuanto fueron cancelados en su oportunidad, según se evidencia de las pruebas.

Niega y rechaza adeudar la cantidad de Bs. 131.772,00, por concepto de diferencia en el pago de 1.668 días libres del año, por ser absolutamente falso que la empresa adeude diferencia alguna por concepto de días libres ya que la empresa no adeuda días libres o de descanso, además dicho concepto constituye un concepto extraordinario y en exceso cuya carga probatoria corresponderá al hoy accionante.

Niega y rechaza adeudar la suma de Bs. 172.924,37, por concepto de diferencia en el pago de días feriados por constituir esta insólita afirmación totalmente falsa, improcedente, en vista que el hoy accionante no laboro los días feriados que coinciden con días domingos invocados, las cuales desconoce y además por constituir un concepto extraordinario la carga probatoria corresponderá al hoy accionante.

Niega y rechaza que le pudieren corresponder al hoy accionante la cantidad de Bs. 1.780.256,81, por lo conceptos reclamados por ser falsa e improcedente su petición. Niega y rechaza que la empresa contravenga el contenido del artículo 1184 del Código Civil, por ser improcedente los conceptos reclamados. Niega y rechaza que la empresa tenga que pagar las costas y costos de este juicio, incluyendo los honorarios de abogados. Niega y rechaza que le pudiera corresponder al accionante pago alguno por todos los conceptos demandados. Niega y rechaza que al accionante le pudiera corresponder indexación o corrección monetaria por esta demanda, por ser improcedente su petición, debido a que los conceptos demandados no son adeudados. Niega y rehecha que le pudiera corresponder intereses moratorios conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por la improcedencia de los conceptos.

Niega y rechaza todos y cada uno de los cálculos aritméticos efectuados por el actor, los cuales no surgen por conceptos adeudados, sino de forma unilateral, los cuales desconoce y rechaza, ya que no se demuestran de donde provienen.

Indica la representación judicial de la parte demandada que el actor indica que se le adeuda una cantidad de días por concepto de diferencia de vacaciones cumplidas, lo cual no son procedente, por considerar que todos y cada uno de los cálculos aritméticos no guardan proporcionalidad, aun cuan el concepto en si mismo ya fue cancelado en su debida oportunidad. Observa que el representante del actor identifica los días de pagos por este concepto son los señalados en la convención colectiva 2007-2009, la vigente, sin tomar en consideración el principio de progresividad de los derechos y beneficios estampados en la diversidad de las convenciones colectivas que se han suscrito desde los años setenta. En tal sentido no es procedente, ya que utiliza el mismo número de días de vacaciones actuales, para que sean aplicados retroactivamente.

Continua indicando el apoderado judicial que con la diferencia en el pago de utilidades demandada, sucede lo mismo que en el caso de las vacaciones, ya que el actor no tomo en consideración el principio de progresividad de los derechos laborales, al querer pretender engañar a esta instancia que siempre se ha cancelado 120 de utilidades en la empresa.

Con respecto a los días de descanso que coinciden con el día feriado domingo conforme a la cláusula 46 de la convención colectiva, indica que el accionante ha querido dar una mala interpretación a la mencionada cláusula, la cual nace a partir de año 1.979 y fue modificándose a través de las sucesivas convenciones colectivas hasta nuestros días. Señala que deberá entenderse por día feriado, todos los indicados en la Ley Orgánica del Trabajo, a excepción de los días domingos, por cuanto la empresa se encuentra excepcionada por ley conforme al actual artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo establecido en los artículos 114 y 115 del reglamento a considerar los días domingos como un día normal para el trabajo solo a partir del 28 de abril del 2006, que fue modificado reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente en la actualidad que estableció en el artículo 154 de la LOT, circunstancia esta que se ha cumplido a cabalidad. Señala que conforme a las convenciones colectivas suscritas a lo largo de la historia por la empresa como días feriados los días 01 de enero; jueves y viernes santos, 01 de mayo, 12 octubre, 19 de abril, 5 y 24 de julio, el 25 de diciembre y los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales.

Con respecto a la diferencia de la prestación de antigüedad y el beneficio contemplado en la cláusula 52 de la Convención Colectiva vigente, señala que al no ser procedente los conceptos demandados, no existiría diferencia alguna por este concepto.

Indica sobre la oposición del preacuerdo suscrito el 14 de abril del 2009, que el hoy quejoso ha pretendido oponer el señalado preacuerdo, para obtener reconocimiento de sus pretensiones, el cual no tiene vigencia ni aplicabilidad en el presente caso ni en ningún otro, por la esencia que caracteriza las condiciones espacialísimas que rigen en las celebraciones de la audiencia preliminar, la cual constituyen una confidencialidad de las propuesta de las partes, realizadas en fase de mediación.

FUNDAMENTACION DE LA PARTE ACTORA APELANTE

La parte actora recurrente hizo uso del tiempo dispuesto por el Tribunal y ejerció su recurso ante esta alzada, indicando como fundamento de apelación en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito del Trabajo, los siguientes puntos: 1.-El salario mínimo debió ser condenado desde el año 1999, señalando que el salario mínimo es de rango constitucional, en su artículo 91 de la CRBV. Adicionalmente señaló que debe existir uniformidad de criterio en el Circuito, toda vez que el Juzgado Superior Cuarto condenó en un caso similar, el salario mínimo desde el año 1999 en el expediente AP21R-2012-2091. 2.- En la condenatoria de la Cláusula 52 de la C.C. el a quo indicó que se ordene éste en base al salario mínimo, sin embargo la parte demandada solo consignó recibos de pagos desde el año 1999, en tal sentido solicita que el experto designado, le pida a la parte demandada los recibos desde el inicio de la relación laboral hasta el año 1999. 3.- Las horas extras, indica que el a quo solo condenó 100 horas extras semanales, no obstante ello, a su criterio debió condenar las horas extras reclamadas, toda vez que la parte demandada acepto la jornada de 48 horas semanales y no 44 horas semanales como señala la ley.

FUNDAMENTACION DE LA PARTE ACCIONADA APELANTE

Por su parte, la parte demandada accionada señaló como fundamento de sus apelación, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito del Trabajo, que por lo extenso de la sentencia recurrida, la misma adolece de indeterminación objetiva, en tal sentido, indicó que el a quo señala que el experto deberá establecer el monto de los conceptos condenados, toda vez que según sus dichos tales conceptos fueron condenados de manera genérica. Adicionalmente señaló en relación a la condenatoria de las horas extras, que la jurisprudencia ha establecido en aquellos casos en los cuales se solicite el pago de conceptos extraordinarios, tales como las horas extras, la parte que reclama debe probar la procedencia del mismo, sin embargo, la parte actora no probó que le correspondiera tal beneficio. En cuanto al salario mínimo condenado, indicó que la empresa demandada no pagaba el salario mínimo al actor, de acuerdo al contenido de la sentencia recurrida, se puede deducir que el a quo concluye que la parte demandada solo pagaba el 10% del salario al actor, lo cual no es cierto, según dichos del recurrente.

DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, a los fines de resolver los puntos planteados pasa, esta juzgadora a la valoración del acerbo probatorio, el cual se señala a continuación:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

De las Documentales:

Insertas desde los folios 101 hasta el 138 del presente expediente, contentivo de copia fotostática, de la convención colectiva de trabajo firmada entre el Hotel Tamanaco, C.A., y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL), años 2007-2009.

En relación a la prueba precedente, cabe señalar, que las Convenciones Colectivas forman parte del derecho el cual es conocido por el Juez en atención al principio iura novit curia, por lo cual el Sentenciador decidirá sobre su aplicación o no al caso concreto y sobre su interpretación. Así se establece.

Insertas desde el folio 139 al142 del expediente, contentivo de copia fotostática, de recibos de pagos otorgados por la empresa Hotel Tamanaco al ciudadano Ruperto Cornéeles, de las cuales se evidencia el sueldo devengado pro el trabajador durante la relación laboral.

En relación a la precedente documental, las mimas fueron impugnadas por la parte a la cual le fuere opuesta, sin embargo, esta juzgadora observa que tales documentales, fueron presentadas pro la parte demandada, en consecuencia serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece.

Inserto desde los folios 143 del expediente, contentivo de original de planilla de liquidación de prestaciones sociales elaborada por el Hotel Tamanaco, C.A., suscrita por la parte a la cual le fuera opuesta del cual se evidencia que al accionante se le canceló Bonificación por jubilación Bs. 2.300,00, 56 días por artículo 108, segundo aparte parágrafo 1 Bs. 6.692,17, 966 días por artículo 108 prestación de antigüedad Bs. 57.852,61, 6,50 días por bono vacacional fraccionado Bs. 613,54, 20 días de vacaciones fraccionadas Bs. 1.887,80, intereses de antiguo régimen prestaciones17.305,55, intereses prestaciones sociales nuevo régimen. 9.713,01, utilidades cláusula 41 CCV Bs. 1.375,97, cláusula 52 CCV Bs. 70.625,52, artículo 666 compensación por transferencia Bs. 2.216,21, prestaciones transferencia 18 de junio de 1997 Bs. 6.080,74; para un total asignado de Bs. 176.663,12 del cual se descontó la cantidad de Bs. 2.671,92 por fideicomiso depositado, Bs. 6,88 por INCE, Bs. 2.074,24 por artículo 668/25% Pasivo/Cau, resultando un neto a pagar de Bs. 171.910,08.

En relación a la precedente documental, las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T.R.A. pro cuanto no fueron ni impugnadas ni desconocidas por la parte a la cual le fuera impuesto. Así se establece.

Insertas desde los folio 144 al 148 del presente expediente, contentivo en copia certificada, de acta de fecha 15/11/2010 levantada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo en donde se observa el acuerdo a que llegaron las partes en la reunión del 14-04-2010 en los asuntos AP21-L-2009-3658 (R-09-1500), AP21-L-2009-3777, AP21-L-2009-3541, AP21-L-2009-2874, AP21-L-2009-3361 y AP21-L-2009-4097, y diligencia presentada por el ciudadano Nieves Díaz en el expediente AP21-L-2009-003777 del 24 de marzo del 2011 solicitando copias certificadas.

Inserto desde el folio 149 al 156 del presente expediente, contentivo de copia fotostática, de Sentencia de fecha 03/03/2011 dictada por el Juzgado Superior Tercero (3°) de la Circunscripción Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en el asunto AP21-R-2009-001500 y acuerdo transaccional presentado por Jhon Alberto López Monroy, Juan Ramón Angulo García y Ulises Pires Colmenares asistido por el abogado Nieves Díaz y por la abogada Nairovys López representante de la empresa Hotel Tamanaco, C.A, por ante la unidad de recepción y distribución de documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

En relación a la precedente prueba la misma se desecha por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece.

Exhibición de documentos

La parte actora promovió la prueba de exhibición sobre los siguientes documentos:
1. todos los recibos de pagos de salario, recibos de pago de vacaciones, recibos de pagos de utilidades y todos los documentos originales que se encuentran en poder de la empresa desde el 16-06-1978 hasta el 24-12-2010.
2. los recibos de pagos de porcentaje de alimentos y bebidas en periodo de vacaciones que se cobra por caja desde el 16-06-1978 hasta el 24-12-2010.
3. libro de registro autorizado de horas extras llevado por la empresa Hotel Tamanaco y autorizado por el Inspector del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

En relación a la exhibición de los recibos de pagos correspondiente al periodo desde 16-06-1978 hasta el 24-12-2010, esta juzgadora observa que en la audiencia de juicio, la parte demandada señaló que consignó los recibos de pago y que los mismos cursan en el expediente, sin embargo, quien decide observa que la accionada solo consignó los recibos de pago a partir solo de la primera quincena del mes de marzo de 1999. No obstante ello, la parte actora no consignó copia de los recibos solicitados ni suministró información alguna en relación a su contenido, en consecuencia mal podría esta juzgadora condenar la consecuencia fáctica sobre la no exhibición de los recibos correspondiente al periodo 16/06/1978 al febrero 1999, señalada en el artículo 82 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece.

De otra parte en relación a la exhibición de los recibos de pagos de porcentaje de alimentos y bebidas en periodo de vacaciones que se cobra por caja desde el 16-06-1978 hasta el 24-12-2010, los mismos no fueron exhibidos por la parte demandada, sin embargo la parte actora no cumplió con su carga legal de presentar copia de los mismos o por lo menos afirmar el contenido de los mismos, en tal sentido no puede operar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece.

Igualmente la parte actora, promovió la exhibición del libro de registro autorizado de horas extras llevado por la empresa Hotel Tamanaco y autorizado por el Inspector del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, el cual no fue exhibido sin embargo la parte actora no cumplió con su carga legal de presentar copia de los mismos o por lo menos afirmar el contenido del mismo, en tal sentido no puede operar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece.

De la prueba Testimoniales:

La parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos BETTY LUZ JIMÉNEZ MEJIAS, AUGUSTO RAFAEL MENDOZA, AGUAJE DEL ROSARIO DANIEL ANTONIO, JOSÉ FRANCISCO DELGADO, AGUAJE MUÑOZ JOSÉ RAFAEL, JOSÉ RAMÓN QUINTERO POZO Y ROBINSÓN MARRUGO RUIZ, sin embargo los mismos no comparecieron al acto, ean consecuencia, esta juzgadora no tiene material sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

De las Documentales:

Insertas desde el folio 02 hasta 03) del CRNº1 del expediente, contentivo en original y copia a carbón, de recibos de pagos de utilidades emitido por el Hotel Tamanaco al actor, correspondiente al periodo desde el 15-11-2010 hasta el 28-12-2010, de las mismas se desprende que la empresa pagaba al actor las utilidades conforme a la cláusula 41 de la Convención Colectiva Vigente.

Inserta desde los folios 04 al 29 y del 31 al 33 del CRNº1 del presente expediente, contentivo de original y copia a carbón, de recibos de pagos de salario puntos% pisos, cargos por cubiertos %, emitidos por el Hotel Tamanaco al ciudadano Ruperto Cornieles correspondiente al periodo de 08/02/2010 al 12/12/2010 de los mismos se evidencia el salario devengado, el pago del día libre, tasación, comida, puntos % piso, cargos por cubiertos%, domingos trabajados, feriados trabajados y aporte de caja de ahorro.

Inserto al folio 30 del CRNº1 del expediente, contentivo de original, recibo de pago emitido por el Hotel Tamanaco al ciudadano Ruperto Cornieles, correspondiente al periodo del 03-05-2010 hasta el 09-05-2010. De la documental se desprende los conceptos cancelados al trabajador, entre los cuales tenemos el salario, día libre, tasación, comida, bono vacacional, puntos por piso, cargos por cubierto, domingo trabajado, pago Sust. Tiem. Transp., Tranf. Ult. Nomina; de igual forma se desprende las deducciones realizadas entre las cuales tenemos el aporte de caja de ahorro, la contribución al sindicado, el seguro social obligatorio, el régimen prestacional de empleo; se desprende el monto total cancelado por la empresa al trabajador y la firma autógrafa del trabajador.

Insertos desde el folio 34 hasta el folio 55 del CRNº 1 del expediente, contentivo de recibos de pagos emitidos por la empresa Hotel Tamanaco al demandante correspondiente al periodo 29/12/2008 al 05/07/2009, de los cuales se desprende el salario, día libre, tasación, comida, puntos por pisos, cargos por cubierto, domingos trabajados, domingos trabajados pendiente, vacaciones, gratificación vacaciones, tasación, comida, asueldo periodo de vacaciones, anticipo de vacaciones, día feriado trabajado, día libre, domingo trabajado,

Las cursantes desde el folio 57 hasta el folio 62 del CRNº 1 contentivo de recibos de pagos emitidos por la empresa hotel tamanaco a nombre del demandante, de los mismos se desprende los conceptos cancelados por la empresa al trabajador.

La cursante en el folio 63 del CRNº 1 del expediente, recibo de pago emitido por el Hotel Tamanaco a nombre del demandante, del mismo se observa el pago realizado por la empresa por concepto de utilidades en el periodo de 01-12-2007 hasta el 11-11-2008.

Inserta desde los folios 65 hasta el folio 80 del CRNº1 del presente expediente, recibos de pagos emitidos por le Hotel Tamanaco al demandante, de los mismos se desprende el pago realizado por la empresa durante la relación de trabajo, las deducciones, el monto total y la firma del trabajador.

Inserta al folio 81 del CRNº 1 del expediente, contentivo de recibo de pago realizado por la empresa por concepto de utilidades en el periodo del 01-12-2007 hasta el 31-07-2008.

Inserto desde los folios 82 al 102 y del 104 al 119 del CRNº 1 del expediente, contentivo de recibos de pagos emitidos por el Hotel Tamanaco a nombre del demandante. Correspondiente al periodo desde 07/01/2008 al 2708/2008 y del 01/10/2007 al 12/08/207, de los mismos se evidencia el pago del salario devengado pro el actor, así como el pago por bono vacacional, vacaciones, el monto total de lo otorgado y la firma del trabajador.

Inserto desde los 103 del CRNº 1 del expediente, contentivo de recibos de pagos emitidos por la empresa Hotel Tamanaco a nombre del demandante, del mismo se desprende el pago realizado por los intereses de prestaciones sociales correspondiente al año 2007.

Inserto desde los folios 120 del CRNº 1 del expediente, contentivo en original, recibos de pagos de utilidades correspondiente al periodo del 01-12-2006 hasta el 31-07-2007, De mismo se desprende el monto otorgado al trabajador por concepto de utilidades.

Inserto desde el folio 121 135 del CRNº 1 del expediente, contentivo de original, recibos de pagos emitidos por el Hotel Tamanaco a nombre del demandante, de los mismos se desprende los conceptos cancelados por la empresa al trabajador, el salario, bono vacacional, vacaciones, las deducciones realizadas, el monto total cancelado y la firma del trabajador.

Inserto desde el folio 136 al 237 del CRNº 1 del expediente, en original, recibo de pago emitido por la empresa Hotel Tamanaco al Trabajador, del mismo se desprende el pago realizado por la empresa por concepto de intereses de prestaciones sociales correspondiente al año 2006.

Las cursante en el ciento treinta y ocho (138) hasta el folio doscientos cuatro (204) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original, recibos de pagos emitidos por la empresa Hotel Tamanaco a nombre del demandante. De las documentales se desprende los conceptos cancelados por la empresa durante la relación de trabajo, el pago que realizo la empresa por concepto de vacaciones, de bono vacacional, por utilidades; de igual forma se desprende las deducciones realizadas por la empresa, el monto total cancelado y en alguno las firmas del trabajador.

La cursante en el folio doscientos cinco (205) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original, recibo de pago emitido por le Hotel Tamanaco a nombre del demandante, del mismo se desprende el pago realizado por la empresa por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales del año 2004.

Las cursantes desde el folio doscientos seis (206) hasta el folio doscientos cincuenta y nueve (259) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original, de las mismas se desprende los pagos que realizo la empresa al trabajador tanto por salario, día libre, vacaciones, bono vacacional, utilidades; de igual forma se desprende las deducciones realzadas, el monto total de las asignaciones y en algunos la firma autógrafa del trabajador.

La cursante en el folio doscientos sesenta (260) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original, recibo de pago emitido por el Hotel Tamanaco a nombre del demandante, de la documental se desprende el pago realizado por concepto de intereses sobre prestaciones sociales correspondiente al año 2003.

Las cursantes desde el folio doscientos sesenta y uno (261) hasta el folio trescientos cincuenta y cinco (355) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original, recibo de pagos emitidos por el Hotel Tamanaco a nombre del demandante, de los mismos se desprende las asignaciones otorgada al trabajador, como salario, día libre, tasación, comida, puntos por pisos, cargos por cubiertos, aporte de caja de ahorro; de igual forma se puede observas las deducciones realizadas; el pago por vacaciones, bono vacacional, utilidades; se desprende el monto total cancelado al trabajador y la firma.
La cursante en el folio trescientos cincuenta y seis (256) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original, recibo de pago emitido por la empresa Hotel Tamanaco al demandante, del mismo se desprende el pago realizado por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales y la firma del trabajador.

Las cursantes desde el folio trescientos cincuenta y siete (357) hasta el folio cuatrocientos treinta y cuatro (434) del expediente, en original, recibos de pagos emitidos por la empresa Hotel Tamanaco al demandante, de las documentales se observa las asignaciones otorgadas al trabajador durante la relación de trabajo, de igual forma se desprende los pagos que realizaba la empresa por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades; se observa el monto total de las asignaciones otorgadas y en varios de los recibos la firma autógrafa del trabajador.

La cursante en el folio cuatrocientos treinta y cinco (435) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, recibo de pagos emitido por la empresa Hotel Tamanaco al demandante, de la documental se desprende el pago que realizo la empresa por concepto de intereses de prestaciones sociales del nuevo régimen. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Las cursantes desde el folio cuatrocientos treinta y seis (436) hasta el folio cuatrocientos sesenta y siete (467) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original, recibos de pagos emitidos por el Hotel Tamanaco al demandante, de los mismos se desprende las asignaciones laborales otorgadas al trabajador, como el salario, vacaciones, bono vacacional, utilidades, domingos trabajados, días feriados, día libre, tasación, comida, puntos por pisos; de igual forma se desprende las deducciones realizadas por la empresa; el monto total de lo cancelado y en algunos recibos la firma del trabajador.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Ahora bien, esta juzgadora observa que en al presente causa, ambas partaes recurrieron de la sentencia dictada pro el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio, en tal sentido, pasa a dilucidar los puntos de apelación expuestos pro al parte actora recurrente.

Del salario:
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en sentencia de fecha 01-10-2009, al respecto estableció lo siguiente:

“La Sala para decidir observa:

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.
De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

En tal sentido el artículo 91 de la CRBV señala lo siguiente:
“Articulo 91: Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódicamente y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley.
El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras del sector público y privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. La ley establecerá la forma y el procedimiento.”
Ahora bien, es importante señalar que de acuerdo al artículo supra aludido, el Estado tiene la obligación de garantizarle a los trabajadores un salario mínimo digno, el cual será ajustado cada año de acuerdo al costo de la cesta básica.

Aunado a lo anterior, ha sido jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Social, que en aquellos trabajos en los cuales los trabajadores devengan un salario mixto, conformado por una parte fija y otra variable, el patrono debe garantizarle el salario mínimo al trabajador, todo ello de acuerdo a la CRBV. Así se decide.

En tal sentido, de acuerdo a lo señalado supra, y por cuanto la parte demandada reconoció que le pagaba al actor un salario inferior al salario mínimo, se condena a la empresa demandada cancelar al ciudadano Ruperto De Jesús Cornielles Barreto, venezolano, mayor de edad, titular de las cedula de identidad N° 5.350.359, la diferencia entre el salario devengado y el salario mínimo nacional, desde el año 1999 hasta el 24/12/2010 fecha en la cual culminó la relación laboral. Así se decide.

De la Cláusula 52 Convención Colectivo

De otra parte, observa quien decide que otro punto de apelación señalado pro la parte actora recurrente, es en relación a la condenatoria referida a la Cláusula 52 de la C.C, en tal sentido, la parte actora recurrente indica ante esta alzada, que el a quo indicó que se ordene éste en base al salario mínimo, sin embargo la parte demandada solo consignó recibos de pagos desde el año 1999, en tal sentido solicita que el experto designado, le solicite los recibos desde el inicio de la relación laboral hasta el año 1999 a la parte demandada.

La Cláusula 52 de CC señala lo siguiente:

“Retiros Voluntarios
Cada semestre de la vigencia de la Convención Colectiva, QUINCE (15) trabajadores que se retiren voluntariamente, podrán tener derecho al pago doble de la indemnización por antigüedad estipulada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. …”
Así las cosas, esta juzgadora observa que el a quo no condenó el pago adicional de 966 días más, por cuanto se evidencia de los autos específicamente de la planilla de liquidación, el pago correspondiente a Bs. 64.544,78 correspondiente a la antigüedad y la cantidad de Bs. 70.625,52 por concepto de cláusula 52 CC, evidentemente, el pago que realizó la empresa por concepto de pago de la cláusula 52 CC es superior al que le correspondía por concepto de antigüedad, en consecuencia el a quo no condenó el concepto, sin embargo, visto la procedencia del salario mínimo, obviamente se condena la incidencia de éste sobre los conceptos laborales.

Así las cosas, y por cuanto el salario mínimo fue condenado desde el año 1999 hasta el hasta el 24/12/2010, se ordena al experto contable designado calcular
La diferencia tomando en consideración el salario devengado por el trabajador de acuerdo a los recibos de pagos valorados que conste en autos, con respecto al salario mínimo legal nacional para la fecha desde el año 1999 hasta 24/12/2010. Así se decide.

De las Horas Extras:

En relación al tercer punto, la parte actora recurrente, señaló en relación a las horas extras, que el a quo solo condenó 100 horas extras semanales, no obstante ello, a su criterio debió condenar las horas extras reclamadas, toda vez que la parte demandada acepto la jornada de 48 horas semanales y no 44 horas semanales como señala la ley.

Así las cosas, de acuerdo a la jurisprudencia patria, la parte actora debe probar el extraordinario, en este caso las horas extras demandadas, sin embargo, visto y aceptado como fuera la jornada de 48 horas semanales por parte de la accionada, siendo el mínimo legal de 40 horas semanales, es claro y evidente que hay un extraordinario de 8 horas semanales, sin embargo la ley señala que el patrono debe pagar solo el mínimo legal establecido, es decir, hasta un máximo de 100 horas anuales en consecuencia quien decide ratifica el criterio del a quo y condena a la parte demandada a pagar al actor un máximo de 100 horas extraordinarias calculadas de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la CC y una vez calculadas las mismas deberán ser adicionadas al salario correspondiente para el calculo de los conceptos laborales derivados de la relación laboral aquí reclamados en los cuales no se incluyeron dichas horas extras. Así se decide.

De acuerdo a los conceptos detallados supra, es forzoso para quien decide declarar la apelación de la parte actora parcialmente con lugar. Así se decide.

Ahora bien, resueltos los puntos de la apelación de la parte actora corresponde a esta juzgadora puntualizar sobre la apelación planteada por la parte demandada recurrente.

Se observa que los mismos se basan sobre las horas extras y el salario mínimo, ambos conceptos fueron analizados exhaustivamente, por lo tanto se declara sin lugar la apelación de la parte demandada. Así se decide.

Decidido como fue las apelaciones planteadas, esta Superioridad en virtud del principio de la unidad de la sentencia, cosa juzgada y el principio del tantum apellatum, quantum devolutum, pasa a señalar los otros puntos de la sentencia recurrida que no fueron apelados por ninguna de las partes.

Como se señaló anteriormente, quedó fuera de los hechos controvertidos, por haber sido admitido por la parte demandada o no haber sido negado expresamente, los siguientes hechos: la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado, la fecha de inicio y la fecha de culminación de la misma.

Del Horario:
Se pasa de seguidas a determinar lo correspondiente al Horario, a este respecto la parte actora alega haber laborado un horario rotativo de lunes a sábado, que también podía ser de martes a domingo, con un día libre a la semana que podía ser cualesquiera de 6:00 A.M. a 2:00 P.M., señalando que laboraba 48 horas semanales por lo que le adeuda 4 horas extras semanales, ante dicho alegato la parte demandada alegó que nunca laboró 48 horas semanales por cuanto siempre trabajo una jornada ordinaria de 44 horas, ahora bien habiendo la parte demandada señalado que la jornada del accionante no era de 48 horas como lo señala sino de 44 horas semanales, debió la parte demandada invocar y probar cual era el horario efectivamente laborado por el accionante, quedando entonces en cabeza de la parte demandada la carga de desvirtuar la jornada de trabajo, lo cual no hizo, por cuanto solo se limito a señalar cuantas horas, a su decir, laboraba, sin especificar ni demostrar el horario laborado por el accionante, en tal sentido queda establecido que la jornada laborada por el accionante era de 6:00 A.M. a 2:00 P.M., rotativo de lunes a sábado, que también podía ser de martes a domingo, con un día libre a la semana.

Salario mínimo nacional; de las horas extras y Cláusula 52 de la Convención Colectiva:

En cuanto al salario mínimo, las horas extras y Cláusula 52 de la Convención Colectiva, se establece que por cuanto punto fue objeto de apelación, se debe tomar en consideración lo señalado al respecto supra. Así se decide.

Del Pago del Día Domingo:
En lo que respecta al Domingo trabajado, señala que le pagaban el domingo trabajado con el 50%, es decir 8,5 salarios en lugar de cancelarle 9.5 salarios según cláusula 46 del Convención Colectiva, ahora bien, se evidencia de autos el pago del día domingo trabajado, no evidenciándose de autos que la demandada adeudara una cantidad de días domingos trabajados superior a los que se desprenden de los recibos de pago, siendo que correspondía a la parte actora la carga probatoria del mismo, sin embargo no se evidencia de los recibos de pago que cursan en autos que los domingos trabajados hayan sido pagado conforme a lo establecido en la convención colectiva, es decir en base a 2.5 días de salario por el domingo trabajado, en tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo, a los fines de que el experto designado calcule el salario diario promedio percibido por el accionante en la semana que laboró el domingo según lo evidenciado en los recibos de pago mas la incidencia por las horas extras no pagadas por la demandada y tomando en cuenta el salario mínimo no pagado a partir del 01 de octubre de 2009 antes condenado (los domingos laborados pagados se evidencia de los folios del 6 al 9, 11 al 33, 35 al 38, 41 al 55, 57 al 61, 63, 65 al 69, 71 al 80, 82 al 93, 101, 102, 104 al 119, 121 al 133, 138 al 149, 150, y 151 cursantes en el cuaderno de recaudos numero 1) es decir en primer termino va a calcular la cantidad a pagar por día domingo trabajado tomando en cuenta lo señalado en los recibos de pago y las horas extras no canceladas, y a partir del 01 de octubre de 2009 para la realización de dicho calculo deberá incluir lo correspondiente al salario mínimo no pagado. Así se establece.-

Del Pago del Día Feriado:

Con respecto al reclamo de Día feriado que coincida con el día de descanso (cláusula 46 Conv.colect.): la parte actora aduce que cuando el día de descanso coincidiera con feriado debía cancelarle 8 días de salario, pero que le cancelaban 7 por lo que le adeudan 1 día de salario adicional semanal por coincidir este día de descanso con domingo que es día feriado, al respecto se observa que dicha petición resulta excesiva por cuanto la parte actora reclama prácticamente todos los domingos, existentes a partir de la fecha de promulgación del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales según la parte actora señaló que no podían determinar con exactitud los días laborados y los no laborados por cuanto no tenían todos los recibos de pago. En tal sentido correspondía a la parte actora la carga de demostrar los días reclamados, en tal sentido siendo que la parte demandada consignó entre sus documentales recibos de pago en los cuales se evidencia que pagó los días libres que coincidían con feriado, no demostrando el accionante que aparte de los pagados se le adeudaran otros es forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente dicho reclamo. Así se decide.-

De las Vacaciones:

En cuanto a la Diferencia de Vacaciones: la parte actora reclama la diferencia en 1.708 días de vacaciones generadas en los 32 años de servicio y la fracción de 6 meses a razón de 41 días anuales por los periodos que van desde el 78-79 al 81-82, 48 días anuales, por el periodo que va desde 82-83 al 85-86 y 53 días anuales desde el periodo 86-87 hasta la culminación de la relación laboral, lo cual incluye la fracción en el ultimo año de servicios, por no haberle incluido en el calculo de las mismas las siguientes alícuotas: domingo trabajado faltante por pagar, incidencia salario mínimo, día de descanso que coincide con domingo, día libre pagado, salario mínimo no cancelado, horas extraordinarias. Se evidencia de los dichos del accionante que dichas vacaciones fueron pagadas, reclamando únicamente una diferencia por los conceptos anteriormente señalados, en tal sentido procede la diferencia por la incidencia de los domingos trabajados, así como la incidencia por salario mínimo declarado procedente (a partir del 01 de octubre de 2009), y la generada por las horas extras no pagadas, condenadas por este Tribunal, para la realización de dicho calculo deberá el experto designado, tomar en cuenta la cantidad de días que le correspondía al actor conforme a las convenciones colectivas vigente para el momento en que se genero el derecho: periodo 78-79: 27 días, 79-80 al 81-82: 33 días, 82-83 al 84-85: 40 días, del 85-86 al 88-89: 43 días, del 89-90 al 91-92: 48 días, del 92-93 al 99-00: 52 días, del 00-01 al 09-10: 53 días, dicha cantidad deberá prorratearse para el calculo de la fracción. Deberá entonces calcular el experto todo lo que le correspondía por este concepto y deducirle las cantidades pagadas por la demandada, para lo cual deberá solicitarle a la demandada los pagos realizados por dichos conceptos a los fines de ser descontado, de no proporcionar la demandada los datos requeridos, se tomará en cuenta lo expresado por el actor en el libelo. Así se establece.-

De las Utilidades:

En cuanto a la Diferencia de Utilidades: la parte actora reclama la diferencia en 3900 días de utilidades generadas en los 32 años de servicio y la fracción de 6 meses a razón de 120 días anuales, por no haberle incluido en el calculo de las mismas las siguientes alícuotas: domingo trabajado faltante por pagar, incidencia salario mínimo, día de descanso que coincide con domingo, día libre pagado, salario mínimo no cancelado, horas extraordinarias. Al igual que en el tema de las vacaciones lo aquí reclamado se refiere únicamente a la diferencia por los conceptos antes señalados en tal sentido procede la diferencia por la incidencia de los domingos trabajados, así como la incidencia por la diferencia de salario mínimo declarado procedente, y la incidencia generada por las horas extras no pagadas, condenadas por este Tribunal, para la realización de dicho calculo deberá el experto designado, tomar en cuenta la cantidad de días que le correspondía al actor conforme a las convenciones colectivas vigente para el momento en que se genero el derecho: años: desde el inicio de la relación laboral hasta el año 1985: 50 días, desde 1986 hasta 1988: 65 días, desde 1989 al año 1997: 70 días, del año 1998 al 2000, 90 días, del año 2001 al 2003: 95 días, año 2004 y 2005: 105 días, año 2006 hasta le fecha de culminación de la relación laboral: 120 días. Deberá entonces calcular el experto todo lo que le correspondía por este concepto y deducirle las cantidades pagadas por la demandada, para lo cual deberá solicitarle a la demandada los pagos realizados por dichos conceptos a los fines de ser descontado, de no proporcionar la demandada los datos requeridos, se tomará en cuenta lo expresado por el actor en el libelo. Así se establece.-

En cuanto a los Días feriado (domingo) adeudados cláusula 46, Días de descanso que coinciden con el día feriado (domingo): la parte actora reclama los domingos en los siguientes años: para el Año 2006: 9 , Año 2007; 12 , Año 2008: 12, año 2009: 12, año 2010: 12, respecto a dicho reclamo se evidencia de autos (específicamente de los folios 86, 132, 191, 244, 252, 300, 305, 306, 308, 323, 331 y 360) que los días libres coincidentes con día feriado fueron pagados, debiendo señalar esta Juzgadora que se considera que fueron efectivamente pagados por cuanto la parte actora no demostró que le adeudaran una cantidad de días superior a la que consta en autos. En tal sentido se declara improcedente tal reclamo.

Días De Descanso Laborados en Día Feriado (domingo y otros feriados): la parte actora reclama los domingos en los siguientes años: para el Año 2006: 29, Año 2007; 40, Año 2008: 40, año 2009: 40, año 2010: 41, dada la forma como fueron reclamados los mismos le corresponde al actor la carga de probar la existencia de los mismos, en tal sentido siendo que en el presente caso no quedo demostrado la correspondencia de los mismos, se declara improcedente dicho reclamo.

Del Pago de los días libres semanales:

Diferencias en pagos por días libres semanales: reclama la diferencia en el día libre semanal a razón de la incidencia de salario mínimo, domingo trabajado faltante por pagar, incidencia por día de descanso que coincide con domingo. A este respecto debe señalar esta Juzgadora que los conceptos condenados anteriormente forzosamente inciden en los montos correspondientes derivados de la relación laboral, por lo que efectivamente existe una diferencia a favor del accionante por los días libres semanales, en los cuales no se adiciono el salario mínimo, domingo trabajado y horas extras.

Del pago de Diferencia en pago por días feriados cancelados por la empresa:

Diferencia en pago por días feriados cancelados por la empresa: señala que no se le tomó en cuenta la suma de Bs. 125,85 por día mensual según liquidación de la empresa ni la alícuota por día domingo trabajado semanal faltante por pagar según cláusula 46 del contrato colectivo, por cuanto solo le cancelaban el día domingo trabajado con el 50% es decir le cancelaban 8.5 salarios en lugar de cancelarle 9.5 salarios, incidencia de salario mínimo, incidencia día libre pagado semanal cancelado, mas salario mínimo, reclamando estos días feriados desde el año 1978 hasta la fecha de culminación de la relación laboral, a este respecto debe señalar esta Juzgadora que le corresponde al actor la incidencia de los conceptos anteriormente condenados en el pago de los días feriados cancelados por la empresa demandada, según se desprende de los autos, dicha incidencia será calculado mediante experto contable.-

Que no se tomo en cuenta para computar el salario lo siguiente: incidencia del salario mínimo en los días domingos trabajados, la alícuota del día de descanso que coincidía con domingo, no se la alícuota del día libre semanal cancelado, mas el salario mínimo, mas horas extras diurnas, ahora bien, para el cálculo del salario mensual devengado por el accionante, deberá nombrarse un experto a los fines de que realice el cálculo minucioso de los conceptos derivados de la relación laboral, los cuales se vieron disminuidos en virtud de que la demandada no canceló en su oportunidad los conceptos aquí condenados como fueron horas extras diurnas durante toda la relación laboral, domingos trabajados en razón de lo establecido en la convención colectiva según se desprende de los recibos de pago, en los días libres y feriados, en el salario mínimo condenado por este Juzgado, lo cual deberá adicionársele a la parte fija cancelada por la demandada mas la parte variable a los fines de poder establecer el salario promedio mensual, una vez calculado el salario correspondiente en cada mes durante toda la relación laboral, debe calcularse lo correspondiente a vacaciones y utilidades tomando en cuenta la cantidad de días establecidos en la Convención Colectiva, y la incidencia de dichos conceptos en el salario integral devengado por el accionante a los fines de que sea calculado los montos correspondientes al actor por concepto de la antigüedad y antigüedad adicional establecida en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad resultante derivada del articulo 108 ejusdem se deberá computar doble a los fines del considerar el pago de la cláusula 52 de la Convención Colectiva. A los montos resultantes se le deberá descontar los montos efectivamente pagados por la demandada según se desprende de los recibos de pago y para los periodos que no conste en los recibos de pago el experto deberá solicitar a la demandada de la información correspondiente a los fines de deducirle lo pagado por los conceptos que se calcularan, de no prestar la demandada la información requerida, el experto deberá tomar en cuenta lo señalado en el escrito libelar.

De los Intereses de Mora e Indexación:

También se acuerdan a favor del demandante los intereses de mora e indexación, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de en que se hizo exigible el derecho hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Octavo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito del Trabajo. TERCERO Se confirma el fallo recurrido, con diferente motivación; CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por el ciudadano RUPERTO DE JESUS CORNIELLES BARRETO, venezolano, mayor de edad, titular de las cedula de identidad N° 5.350.359 en contra de la empresa mercantil HOTEL TAMANACO COMPAÑÍA ANONIMA. QUINTO: Se ordena a la empresa demandada pagar al actor, los conceptos condenados en la parte motiva del fallo. SEXTO: No hay condenatoria en costas, por la naturaleza del fallo.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia.

Dada, firmada y sellada en la sede del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los 18 días del mes de Marzo de dos mil trece (2013). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación

LA JUEZ

Dra. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

El Secretario,

ABG. OSCAR ROJAS

Nota: En la misma fecha de hoy, siendo las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 pm), se dictó, registró y publicó la anterior decisión.-

El Secretario,

ABG. OSCAR ROJAS

GON/OR/ns