REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, dieciocho (18) de marzo de dos mil trece (2013). 202° y 154° ASUNTO No. : AP21-R-2012-002064 PARTE ACTORA: JOSE RAFAEL APONTE REYES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 11.309.067. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: HUGO LUIS DAM SUAREZ y LUIS ALBERTO TOMEDES OJEDA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 13.761 y 72.384, respectivamente. PARTE DEMANDADA: PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de octubre de 1993, bajo el No. 25, Tomo 255-A-Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS ALFREDO ARAQUE BENZO, MANUEL REYNA PARES, PEDRO IGNACIO SOSA MENDOZA, MARIA DEL PILAR ANEAS, INGRID GARCIA PACHECO, PEDRO LUIS PLANCHART POCATERRA, GABRIEL RUAN SANTOS, GONZALO PONTE-DAVILA STOLK, SIMÓN JURADO-BLANCO SANDOVAL, NATHALYDAMEA GARCIA, ANA KARINA GOMES RODRIGUEZ, RODRIGO MONCHO STEFANI, GUIDO MEJIA LAMBERTI, VERONICA ELENA DIAZ HERNANDEZ, JHONNY GOMES GOMES, NANCY ZAMBRANO, ALEXIS ENRIQUE AGUIRRE SANCHEZ y MARY EVELYN MOSCHIANO NAVARRO abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 7.869, 15.033, 18.183, 15.106, 35.266, 24.563, 8.933, 66.371, 76.855, 118.295, 118.493, 154.713, 117.051, 164.891, 123.681, 178.245, 57.540 y 68.072, respectivamente. MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y DAÑO MORAL. Conoce este Juzgado Superior de la aapelación interpuesta en fecha 21 de noviembre de 2012 y ratificada los días 27 de noviembre y 03 de diciembre de 2012 por el abogado HUGO LUIS DAM, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2012 por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 06 de diciembre de 2012. En fecha 13 de diciembre de 2012 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 18 de diciembre de 2012 este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública; por auto de fecha 09 de enero de 2013 se dejó constancia que la audiencia se llevaría a cabo el día martes 05 de marzo de 2013 a las 10:00 a.m. Celebrada la audiencia y dictado el dispositivo oral del fallo en la misma fecha, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios laborales para la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., desde el día 16 de enero de 2007 desempeñando el cargo de CHEQUEADOR, que percibía un salario anual de Bs. 38.533,36 hasta el día 26 de febrero de 2009 fecha en la cual renunció en forma coaccionada y fraudulenta, que cumplía una jornada laboral de lunes a viernes estando de pie con un horario desde las 6:00 a.m. a las 4:00 p.m.; que producto del esfuerzo realizado por su representado en el ejercicio de sus funciones, estando dentro de la relación laboral que laboraba de pié, se sometió a exámenes correspondientes, teniendo problemas de salud que ameritaron reposo por problemas en sus dos miembros inferiores, que el médico tratante le indicó realizarse un estudio de ECO DOOPLER VENOSO MSIS, que la empleadora admitió la enfermedad ocupacional de su representado, que en fecha 28 de agosto de 2008 accedió a darle permiso a examinarse, que el médico tratante y perteneciente a la aseguradora de la empresa le diagnosticó: Trombosis venosa profunda v-poplítea derecha, tromboflebitis de V- safena magna derecha, insuficiencia venosa crónica de ambos miembros inferiores e hipertensión arterial crónica; que fue intervenido quirúrgicamente y estando de reposo la empresa le obligó a incorporarse a su lugar habitual de trabajo, que una vez incorporado volvió a desmejorar su estado de salud por lo que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le expidió un nuevo reposo médico por 15 días que fue rechazado por la empleadora y encontrándose su representado en estado de suspensión de la relación laboral, la empleadora lo coaccionó de manera forzosa y fraudulenta en fecha 26 de febrero de 2009 a renunciar; que una vez cumplidas las evaluaciones médicas antes señaladas, acudió al IVSS quien a su vez expide un certificado de incapacidad de su representado durante el lapso comprendido desde el año 2008 al 16 de octubre de 2008; que visto lo grave de salud y el saber que había perdido el empleo acudió en su propio nombre y derechos ante la sede del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral correspondiente quien a su vez le certificó la enfermedad ocupacional; por lo antes expuesto solicitó se estableciera que la enfermedad ocupacional fue ocasionada por la demandada y que se le condenara a pagarle por concepto de daño emergente la cantidad de Bs. 230.976, por lucro cesante Bs. 886.267,28, por daño moral la cantidad de Bs. 3.000.000, así como las costas y costos judiciales. En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la parte accionada aceptó como hechos ciertos que existía un juicio previo pendiente -prácticamente por los mismos supuestos de hechos-de decisión ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia bajo el expediente No. 2012-102, dado que fue formalizado únicamente por la demandada, aceptando el demandante que no existía hecho ilícito imputable a su representada, siendo evidente que el accionante volvió a demandar conceptos que ya habían sido demandados anteriormente en un evidente abuso de los principios laborales que rigen la materia y por tal motivo consideraba importante que el Tribunal conociera de los antecedentes judiciales y se evitaran sentencias contradictorias, preservando así la cosa juzgada judicial, admitió además que el demandante al finalizar la relación laboral recibió la suma de Bs. 1.246,53 por concepto de liquidación de prestaciones sociales y la cantidad de Bs. 66.456,49 por concepto de bonificación especial la cual pactaron de mutuo acuerdo y que ante cualquier eventual reclamo se pudiera compensar con dicha cantidad de dinero, que su representada le depositaba su prestación de antigüedad en un fideicomiso individual abierto con el Banco Provincial liquidándose el mismo en la fecha de terminación, que se le pagó más de lo que le correspondía por prestaciones sociales, dado que recibió una bonificación especial por terminación de la relación laboral, que se encontraba debidamente inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cumpliendo así su obligación legal y trasladando el riesgo objetivo al mencionado organismo en caso de infortunio del trabajo, que su representada cumplió con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo sobre el riesgo laboral y que existía otra cuestión prejudicial que debía resolverse antes de dictar sentencia de fondo, como es el recurso de reconsideración ejercido contra la certificación de la enfermedad ocupacional de fecha 21 de julio de 2010; por otro lado la accionada negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho que la enfermedad denunciada haya sido contraída con ocasión del trabajo o por exposición al medio en que debía laborar el trabajador, que su representada haya admitido como ocupacional la enfermedad padecida por el trabajador por el solo hecho de permitirle utilizar los servicios de salud que a tal efecto ha contratado, que el médico que realizó la intervención quirúrgica tenga relación con su representada, que la certificación de la enfermedad ocupacional emitida por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral constituyera prueba de la responsabilidad de la empresa, que al accionante se le adeudara cantidad alguna por responsabilidad objetiva, que su representada deba indemnizaciones a tenor de lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que su representada le adeudara al trabajador las cantidades y conceptos reclamados. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora ratificó lo expuesto en su escrito libelar en relación a la prestación del servicio, el cargo desempeñado, fecha de inicio y de egreso, insistió que su representado entró a prestar servicios lleno de salud pero que en el año 2008 se le diagnosticó una hernia, por lo cual fue debidamente intervenido; que la empresa demandada lo conminó a renunciar a su trabajo de una manera forzada, que acudió a la Oficina de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Agencia Maturín Delta Amacuro y en base a los exámenes realizados se le consideró que debido al trabajo realizado o desempeñado contrajo la enfermedad ocupacional, indicándole el diagnóstico de la enfermedad y emitiendo dicho ente un certificado, que una vez obtenido ese certificado, su representado intentó demanda por daño emergente, lucro cesante y daño moral, señalando que el daño emergente estaba tipificado en el artículo 130, numeral 4 de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que son las cantidades que establece por cuanto tiene un 45% de incapacidad que consta en el certificado a nivel nacional y que dicha cantidad era de aproximadamente Bs. 230.000, así como el lucro cesante correspondiente a los 23 años dejados de trabajar por cuanto contrajo la enfermedad a los 37 años, estimándolo en la suma de Bs. 830.000 y un daño moral en Bs. 3.000.000; que a raíz de esa situación era cierto que previamente se había instaurado un juicio en el año 2010 por nulidad de renuncia y daño moral que contrae cantidades distintas que nada tienen que ver con el presente asunto, no obstante el Juzgado Superior Segundo en aquel caso determinó unas cantidades de dinero no obstante la contraparte anunció y formalizó Recurso de casación el cual fue impugnado por la parte actora; que a pesar del certificado de INPSASEL expedido por el órgano correspondiente, en ningún momento salvo un recurso jerárquico que sí interpusieron que se les contestó de una manera negativa no impugnaron y no solicitaron la nulidad correspondiente por ante el órgano administrativo, así pues solicitó que quedara firme el certificado emitido por INPSASEL y en base a ello las cantidades demandadas, que el juicio del cual hizo mención que fue instaurado previamente versaba de la siguiente manera: su representado que prestaba servicios para la demandada, en vista que la situación se agravó con la empresa fueron al domicilio de su representado conminándolo a que renunciara ofreciéndole una suma de dinero por ello y que de manera coaccionada renunció al cargo que venía desempeñando bajo esos términos forzados, que en vista de la renuncia forzada, solicitó la nulidad de la misma y sobre esa renuncia solicitó un daño emergente y un daño moral que es distinto al cual hoy está demandando ya que, la primera fue por nulidad de renuncia y ésta producto de una enfermedad ocupacional, por lo que ratificaba en todas y cada una de sus partes lo referente al daño emergente, lucro cesante y daño moral. El apoderado judicial de la sociedad mercantil demandada señaló ante la Juez de Juicio que principalmente se alegó una cuestión prejudicial que había que dilucidar, es decir, que existía una causa ventilando los mismos hechos con calificativos jurídicos distintos pero que en definitiva se trataba de la misma pretensión de daños morales y emergentes, que pretendía reclamar un daño debido a una intervención quirúrgica porque no se le dio el post operatorio adecuado, en tal sentido si la enfermedad provino de tal intervención no fue de la relación laboral y allí no hay responsabilidad de su representada, que la responsabilidad de ésta era garantizar todos los medios para que el trabajador no fuese lesionado. Habiendo apelado la parte demandante de la sentencia proferida en primera instancia que declaró sin lugar la demanda incoada, señaló ante esta alzada su apoderado judicial que recurría de la decisión pues la causa comenzó por un juicio por enfermedad ocupacional y daños morales con ocasión a la prestación del servicio para la empresa Pepsi Cola Venezuela en Maturín Estado Monagas desde el 16 de enero de 2007 hasta el 23 de febrero de 2009 y que en esa oportunidad hubo una renuncia forzada y que es el juicio que se encuentra conociendo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y en consecuencia demandó la enfermedad ocupacional, con motivo del trabajo desempeñado, daño emergente, lucro cesante y daños morales, que al trabajador se le efectuó la declaración de parte en la audiencia de juicio y quedó evidenciada la enfermedad y los daños causados; que se trajeron todas las pruebas pertinentes, cómo había sido la relación de trabajo y la ocurrencia de la enfermedad; que de manera contradictoria la Juez declaró sin lugar la prejudicialidad alegada por la demandada y sin embargo declaró sin lugar la demanda incoada, que actualmente el otro juicio se encuentra en el Tribunal Supremo de Justicia y hubo cambio de ponente ante la salida del Magistrado Omar Mora Díaz; que la Juez declaró con lugar el certificado emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, sin lugar la prejudicialidad, con lugar la litispendencia estableciendo que se trataba de los mismos conceptos que se habían demandado en el juicio instaurado por nulidad de renuncia y daños morales y que taxativamente le explicó a la Juez de Juicio cuáles eran las circunstancias al respecto y que uno no tenía nada que ver con el otro y que lo más extraño de la situación es que la litispendencia no está prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo sino en el Código de Procedimiento Civil y más aún pues la Juez declaró sin lugar la demanda y no ha lugar a las costas; que en el escrito de fundamentación se estableció que la persona no puede decidir sobre un juicio que ya está decidido y sobre un juicio que no es de su competencia pues el anterior se circunscribía a la nulidad de la renuncia y este es por enfermedad ocupacional y los daños ocasionados en consecuencia (daño emergente, lucro cesante y daño moral), que le explicó que aún cuando se estimó en Bs. 3.000.000 el daño moral no era obligatorio que lo condenara y podía declararlo sin lugar más no así con el daño emergente y el lucro cesante porque son los 23 años que su representado ha dejado de trabajar; que debía declararse con lugar la apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que se modifique el fallo recurrido y en consecuencia se ratifique el certificado emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral en fecha 23 de julio de 2010 a favor de su representado donde se estableció que la enfermedad ocasionada al trabajador fue con motivo de la relación laboral ocasionado por la demandada, que una vez modificado el fallo apelado se declare con lugar el pago de los conceptos de daño emergente, lucro cesante y si bien es cierto que para el daño moral se estima de manera subjetiva, aún cuando no se toma en cuenta el monto del libelo debía condenarse este concepto. En su intervención ante esta alzada, el apoderado judicial de la parte demandada solicitó se mantuviera la decisión dictada en primera instancia, bien porque el Tribunal considere que existen otros motivos para convalidarla o bien porque compartiera la declaratoria sin lugar de la demanda y ello porque existió una relación laboral que ha sido reconocida que culminó por renuncia y unas cantidades dinerarias recibidas como liquidación pero que muchísimo tiempo después la parte actora intentó una demanda que inicialmente consideró de contenido civil, que se sustanció el procedimiento, los conceptos eran los mismos: daño emergente, lucro cesante, daño moral y el Tribunal Superior Segundo llegó a una decisión que no fue compartida por la parte demandada y se recurrió ante el Tribunal Supremo de Justicia mediante Casación, que el Superior estableció que no se configuró el hecho ilícito, que no hubo vicio en el consentimiento (estando de acuerdo la accionada) pero ordenó pagar el concepto previsto en el artículo 70 de la LOPCYMAT cuando ello no correspondía pagarlo a la empresa sino a la Tesorería Nacional y en último caso al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que el otro particular era sostener que si bien no había un hecho ilícito de tipo laboral mal podía establecerse un daño moral objetivo cuando formalmente ello no fue demandado y aún así el Superior lo otorgó, entonces el Tribunal Superior se pronunció sobre los conceptos de tipo laboral que hubiesen correspondido en ánimos de tener una visión de un conglomerado, de tratar de resolver la controversia pero no hubo la voluntad de las partes para poner fin al procedimiento y por ello se acudió al Tribunal Supremo de Justicia; que la parte actora nuevamente una demanda argumentando más o menos los mismos supuestos: hecho ilícito por una supuesta violación de las normas laborales que le conllevaron a una lesión, pretendiendo con ello que lo que intentó civilmente no logró éxito pero laboralmente se lo dieron parcial ahora quería ir solamente por los aspectos laborales para tratar de laboralmente conseguir más dinero y eso es un abuso de derecho, pues ya se habían ventilado los conceptos anteriormente, habiendo una cosa juzgada al menos material; que el Tribunal de instancia en este caso llegó a las conclusiones de que no existe un hecho ilícito, no están llenos los extremos legales para sostener que se probó la relación de causalidad, sin embargo mantuvo la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral al menos estableciendo que la enfermedad fue agravada por el trabajo más no que fue ocasionada por éste, que el Tribunal no compartió la defensa de prejudicialidad ejercida y estableció que lo existente era una litispendencia; que no puede hablarse de lucro cesante cuando no hay una incapacidad absoluta del trabajador y éste puede adecuarse a ejercer otro tipo de actividad laboral, no pudiendo responsabilizarse a la empresa por situaciones que escapan de su esfera, que el hecho ilícito que conllevaría a un lucro cesante tampoco procede, considerando que la Juez de primera instancia si bien tomó un camino distinto en su decisión a la sostenida por su representada, ésta era válida y que en todo caso así tuviera que ser modificada estaban contestes en que definitivamente esta demanda debía ser declarada improcedente porque carece de un sustento real y jurídico pues lo que se pretende es torcer la verdad o las normas para poder conseguir un enriquecimiento improcedente más aún cuando ante el Tribunal Supremo de Justicia se está ventilando prácticamente lo mismo. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada en fecha 26 de noviembre de 2012 por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la prejudicialidad alegada por la parte demandada, procedente la litispendencia de los conceptos demandados en el expediente AP21-L-2010-005215 y sin lugar la demanda por motivo de enfermedad ocupacional y daño moral incoada por el accionante contra la empresa demandada; tal como se expuso con anterioridad, la apelación de la parte actora se circunscribió a relatar cómo se inició la demanda incoada por la renuncia forzada y que es el juicio que se encuentra conociendo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y en consecuencia demandó la enfermedad ocupacional, con motivo del trabajo desempeñado, daño emergente, lucro cesante y daños morales, que al trabajador se le efectuó la declaración de parte en la audiencia de juicio y quedó evidenciada la enfermedad y los daños causados; que se trajeron todas las pruebas pertinentes, cómo había sido la relación de trabajo y la ocurrencia de la enfermedad; que de manera contradictoria la Juez declaró sin lugar la prejudicialidad alegada por la demandada y sin embargo declaró sin lugar la demanda incoada, que la Juez declaró con lugar el certificado emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, sin lugar la prejudicialidad, con lugar la litispendencia estableciendo que se trataba de los mismos conceptos que se habían demandado en el juicio instaurado por nulidad de renuncia y daños morales y que taxativamente le explicó a la Juez de Juicio cuáles eran las circunstancias al respecto y que uno no tenía nada que ver con el otro; que en el escrito de fundamentación se estableció que la persona no puede decidir sobre un juicio que ya está decidido y sobre un juicio que no es de su competencia pues el anterior se circunscribía a la nulidad de la renuncia y este es por enfermedad ocupacional y los daños ocasionados en consecuencia (daño emergente, lucro cesante y daño moral). En estos términos quedo determinada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Se evidencia que adjuntos al escrito libelar se promovieron y admitieron las siguientes pruebas documentales: Marcada “A”, de los folios 07 al 10, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, copia certificada del instrumento poder, debidamente autenticado, el cual se aprecia conforme lo previsto en el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del que se desprende la condición de apoderados judiciales de la parte actora de los abogados Hugo Luis Dam y Luis Alberto Tómedes. Al folio 11, marcada “B”, original de Constancia de Trabajo expedida en fecha 20 de enero de 2009, mediante la cual se deja constancia que el demandante prestaba servicios en la empresa demandada y como quiera que no se encuentra controvertida ni la existencia de la relación laboral, ni el tiempo de servicio, ni el cargo desempeñado ni el salario devengado por el trabajador, se desecha del material probatorio por impertinente. Marcada “C1”, cursante al folio 12 de la primera pieza, copia simple de Constancia de Trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Planilla 14-100), se le otorga pleno valor probatorio por cuanto no fue desconocida por la demandada y de la misma se desprenden las cotizaciones respectivas por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Marcadas “D”, “E”, “F” y “G”, cursantes de los folios 13 al 16, ambos inclusive, documentales emanados de terceros que deben ser desechadas del proceso por no haber sido debidamente ratificadas en juicio. Marcada “E”, cursante al folio 17, contentiva de impresión por Internet, esta sentenciadora observa que la misma no cumple con los requisitos exigidos en Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas de Venezuela, aunado a ello no aporta nada al proceso a los fines de resolver la presente controversia, razón por la cual se desecha del material probatorio. De los folios 18 al 21, ambos inclusive, marcada “F” y “G”, certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral donde se determinó la enfermedad ocupacional (agravada con ocasión del trabajo) que le originó al trabajador una discapacidad parcial permanente, con limitación para el trabajo de actividades que impliquen bipedestacion prolongada y esfuerzos físicos, se les otorga valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al inicio de la audiencia preliminar y adjunto al escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 55 al 58, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, fueron promovidas las siguientes pruebas: Marcado “A”, cursante al folio 59 de la primera pieza, original de Informe médico emitido en fecha 02 de mayo de 2012, que por emanar de un tercero que no la ratificó en el presente juicio, no puede valorarse. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Al inicio de la audiencia preliminar y adjunto al escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 60 al 65, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, fueron promovidas las siguientes pruebas: De los folios 67 al 69 de la primera pieza, copias simples de planilla de liquidación de prestaciones sociales y fideicomiso, así como comprobante de pago por la cantidad de Bs. 1.246,53, se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar las cantidades y conceptos percibidos por el actor al finalizar la relación laboral. De los folios 70 al 72 de la primera pieza, copia simple de Bonificación especial a favor del actor por la cantidad de Bs. 66.456,49, la cual fue otorgada de manera voluntaria donde el demandante reconoce que no constituye ninguna remuneración ni contraprestación de servicios, desprendiéndose que recibió la suma dineraria indicada; asimismo consta copia simple de carta de renuncia de fecha 26 de febrero de 2009, hecho que no resulta controvertido entre las partes. De los folios 73 al 77 de la primera pieza, copia simple de Planilla 14-02, Registro del asegurado, copia de la cédula de identidad, Constancia de Egreso del Trabajador por ante la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Planilla 14-100, Constancia de Trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se les otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar el cumplimiento por parte de la empresa con respecto al trabajador de estar inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como la fecha de su retiro del mismo. De los folios 78 al 83, ambos inclusive de la primera pieza, copia simple de documental denominada “Unidad Estrategia de Negocios de Refrescos de Empresas Polar”, emitida en el año 2007, Normas de Higiene y Seguridad Industrial, Entrega de Dotación de Uniforme e Implementos de Seguridad industrial, Póliza de Seguro y reportes de abonos de prestaciones sociales, se le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar el cumplimiento por parte de la empresa de los normas de seguridad e higiene. De los folios 84 al 121, ambos inclusive, de la primera pieza, sentencia emanada del Tribunal Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del caso que incoó el actor en contra de la empresa demandada por la Nulidad de la Renuncia, Daño Emergente y Daño Moral, donde en fecha 13 de octubre de 2011 se declaró sin lugar la demanda y que por apelación conoció el Juzgado Segundo (2°) Superior de este mismo Circuito, el cual en fecha 07 de diciembre de 2011 declaró parcialmente con lugar la demanda ordenando a pagar entre otros conceptos el daño moral como consecuencia de la Enfermedad Ocupacional padecida por el accionante, se evidencia que fue formalizado Recurso de Casación por la parte demandada, sin tener conocimiento aún de las resultas del mismo. Cursantes a los folios 122 al 197, del expediente, copia simple del expediente Administrativo que cursa por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad laboral Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Monagas, donde se desprenden informe de investigación de origen de la enfermedad presentada por el actor, asimismo cursa al folio 175 Certificado emitido por el Instituto donde diagnostica una Enfermedad ocupacional que le ocasiona al trabajador la incapacidad parcial y permanente, igualmente se observa al folio 179 Constancia de recepción de documentos mediante la cual en fecha 26 de agosto de 2010, la empresa Pepsicola Venezuela interpone el Recurso de Reconsideración y recibido por dicho instituto en esa misma fecha. Con respecto a la prueba libre, contentiva del CD inserto al folio 66 del expediente, se observa que para la evacuación de la mencionada prueba se instaló un PC, Serial FX-07027 marca IBM, modelo R40, con cornetas marca Creative, los cuales son Bienes Nacionales del Departamento de Informática de este Circuito Judicial del Trabajo, evidenciándose que se trata de la audiencia oral de juicio celebrada por el Juzgado Décimo Quinto de Juicio de este Circuito Judicial , correspondiente a la causa que fuere incoada por el ciudadano José Aponte contra Pepsi- Cola Venezuela , C.A. en el expediente No. AP21-L-2010-00512. Con relación a la prueba de informes dirigida al Banco Provincial Banco Universal y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por cuanto sus resultas no constaban en autos para el momento en que se celebró la audiencia de juicio y la parte promovente no insistió en esperarlas, nada debe analizarse; en cuanto a la prueba de informes requerida al Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cuyas resultas cursan a los folios 241 al 250 del expediente, mediante la cual informan que en esa Diresat Miranda no reposa el expediente MON-31-IE-10-045 correspondiente al trabajador José Rafael Aponte Reyes, C.I 11.309.067, ya que la nomenclatura corresponde a la Diresat de INPSASEL ubicada en el Estado Monagas, al resultar infructuosa la resulta, nada debe analizarse. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció que vistos los argumentos expuestos por las partes así como del análisis del material probatorio producido, ante la cuestión prejudicial opuesta por la demandada por cuanto existe un recurso de nulidad interpuesto por su representada contra la certificación expedida por Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad laboral Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Monagas donde diagnostica una Enfermedad ocupacional que le ocasiona al trabajador la INCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, se observaba que si bien es cierto que cursa al folio 179 Constancia de recepción de documentos mediante la cual en fecha 26 de agosto de 2010, la empresa Pepsi-cola Venezuela interpone el Recurso de Reconsideración y recibido por dicho instituto no es menos cierto que la simple solicitud del recurso de reconsideración, no bastaba por sí sola a los fines de presumir una prejudicialidad, no logrando evidenciar otro elemento probatorio que conlleve a determinar tal solicitud, motivo por el cual la declaró improcedente. Señaló además en su motivación la sentencia recurrida que las partes reconocieron que existe un juicio pendiente incoado por hoy el actor contra la accionada del cual se observa de las actas procesales cursante a los folios 84 al 121 copia simple de la sentencia emanada del Tribunal Décimo Quinto (15) de primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el caso que incoara el ciudadano JOSE RAFAEL APONTE REYES, contra PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. con motivo de Nulidad de Renuncia, Daño Emergente y Daño Moral expediente N° AP21-L-2010-005215 el cual fue declarado mediante sentencia de fecha 13 de octubre de 2001, SIN LUGAR la demandada, siendo recurrida por la parte actora, correspondiéndole conocer dicha causa al Juzgado Segundo (2°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recurso singando con el N° AP21-R-2011-00106, quien en fecha 07 de diciembre de 2011 declaró parcialmente con lugar la demanda y modificó el fallo apelado, ordenando a pagar por concepto de daño moral la cantidad de Bs. 60.000 en aplicación de la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia caso “Hilados Flexilón” referente a la responsabilidad objetiva del patrono, asimismo condenó en aplicación del artículo 79 de la LOPCYMAT el 100% de su salario integral de Bs. 3.849,60, como consecuencia de la Enfermedad Ocupacional padecida por el actor y el Daño Emergente del cual fue negada su existencia por no haber ocurrido hecho ilícito alguno, relación de causalidad y el daño, que asimismo se desprendía formalización del Recurso de Casación interpuesto por la demandada el cual aún no había sido decido; que siendo esta una jurisdicción laboral y si se analizaba el tema a decidir tomando los argumentos expresados por la demandada, aunque entre ambas causas el sujeto, o causa petendi y el objeto de la misma sean similares, había que tomar en cuenta que, atendiendo que el presente asunto es de índole laboral debía definirse conforme a criterios propios de esta materia y que en este sentido y sin entrar a tocar el fondo del asunto, se evidenciaba que el demandante había incoado dos pretensiones autónomas e independientes, donde él define su relación laboral con la empresa demandada Pepsi Cola Venezuela C.A. , asimismo hace relación circunstanciada de la enfermedad padecida, del cual se pudo evidenciar de la prueba libre promovida por la parte demandada donde la parte actora hace énfasis con respecto a su renuncia asimismo es de observa que dentro de su petitorio la parte actora reclama daño moral, daño emergente por aplicación del artículo 79 de LOPCYMAT, que aun se encuentra activo por recurso de casación, siendo este concepto igualmente reclamado por el actor en el presente juicio, los cuales fueron condenados por el juzgado Superior tomando en consideración a la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad laboral así como la determinación de la enfermedad ocupacional o grado de incapacidad, manifestada por el actor, así como la responsabilidad objetiva y subjetiva e igualmente en relación al daño emergente negó su procedencia por no observarse la ocurrencia de un hecho ilícito, relación de causalidad y el daño, que a pesar de la identidad en cuanto a los conceptos hoy reclamados por el actor en la presente causa, en consecuencia se declaró la litispendencia en cuanto a los conceptos con la misma identidad como lo son daño moral y el daño emergente así como lo reclamado por el artículo 79 de la LOPCMAT y evitar contradicciones de decisiones, por tratarse de una excepción que se orienta a impedir la simultánea tramitación de un segundo proceso con igual contenido al de otro ya en curso, mediante la exclusión del promovido en segundo lugar; la litispendencia requiere las mismas identidades que la excepción perentoria de cosa juzgada y, en consecuencia, que se produzca, sin variación alguna, la más plena y absoluta identidad entre ambos procesos en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Así pues, para su estimación es necesario que entre el pleito pendiente y el promovido después, exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal. La litispendencia puede ser declarada aun de oficio, en cualquier estado y grado de la causa, porque su fundamento no sólo tutela el interés privado, sino también y principalmente el principio non bis in idem, según el cual no debe plantearse por segunda vez, en un nuevo proceso la cuestión que ha sido sometida a la consideración del Tribunal y que está por decidirse. Concluyó entonces la Juez de primera instancia que en el presente caso se pretendía el pago de los siguientes conceptos: a) Bs. 3.000.000 por concepto de daño moral; b) Bs. 230.976,00, por concepto de daño emergente; y c) Bs. 886.267,28, por concepto de lucro cesante todo ello como consecuencia del padecimiento de la enfermedad ocupacional por el actor, que en cuanto al concepto reclamado por el actor en su escrito libelar como Daño Moral por la vía de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional, producto de infortunios de trabajo (Enfermedad Ocupacional o Accidente de Trabajo) conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, caso HILADOS FLEXILON, S.A.,, y el Daño Emergente así como de conformidad con el artículo 79 de la LOPCMAT el Tribunal observó que dichas pretensiones ya fueron debidamente condenadas por el Juzgado Superior Juzgado Segundo (2°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recurso singando con el N° AP21-R-2011-00106, Así igualmente expreso en su decisión: “Ahora bien, quedaría para esta sentenciadora determinar el pago de una indemnización por la vía de la responsabilidad subjetiva, el cual el actor debe demostrar los extremos del hecho ilícito, a saber: a) El daño causado; b) La conducta culpable del agente generador del daño causado; y c) La relación de causalidad entre la conducta culpable del agente generador del daño y el daño causado, es decir, que éste último es producto de la imprudencia o negligencia de ese agente generador del daño, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 1.185 del Código Civil y que no obstante de haber demostrado la enfermedad ocupacional el actor no logró demostrar, lo cual era su carga procesal, los otros dos (2) elementos que conforman los extremos del hecho ilícito civil, como son la conducta culpable del patrono como agente generador del daño, así como la relación de causalidad entre el daño causado y el agente generador del daño, es decir, no se logró demostrar que el daño causado al accionante, hubiese sido por negligencia o imprudencia del patrono, motivo por el cual declaró sin lugar la demanda que por motivo de enfermedad ocupacional incoara el actor de autos.” A los fines de decidir este Juzgado Superior la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante, observa quien suscribe el presente fallo en primer lugar, que efectivamente existen copias en autos de las actuaciones llevadas por ante este Circuito Judicial con ocasión al juicio anterior en donde se ventilaron conceptos como daño emergente, lucro cesante y daño moral en ocasión de la enfermedad ocupacional padecida por el demandante y que alega en esta misma causa, que si bien allá se demandó una supuesta nulidad de la renuncia por sostener que éste se produjo de manera forzada y en función de ello consideraron además la situación de la enfermedad ocupacional, el hecho de que se haya instado presuntamente una demanda por renuncia de nulidad, en principio es una nomenclatura o denominación que no es relevante pues lo predominante es el objetivo que se persigue al instaurar la demanda y en aquel caso el objetivo central era que se le declarara a favor al actor un daño emergente, un lucro cesante y un daño moral producto de una enfermedad ocupacional que estaba certificada incluso por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral y que es la misma certificación que fue motivo de análisis por parte de la recurrida en este caso donde el actor alegaba una enfermedad ocupacional y de ese análisis efectuado la Juez se pronunció sobre el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral demandados; si bien la parte actora pudo fundamentar esos 3 conceptos bajo normativas distintas al otro caso, eso no quiere decir que el Juez en función del principio iura novit curia no haya podido hacer las interpretaciones que haya considerado bajo su jurisdicción y ello fue lo que ocurrió: que en función de lo pedido aplicó el derecho en esa causa que de hecho se evidencia que se encuentra ante el Tribunal Supremo de Justicia sujeta a revisión y en donde se demandaron los mismos conceptos y es tan así que el Juez en aquella decisión cuando hizo sus consideraciones expresamente se pronunció sobre los conceptos y las normas invocadas, tratándose de la misma certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral y de la misma legislación aplicable que aquí se debate, pronunciándose igualmente al concepto de daño emergente que también aquí fue demandado. Es pues, como bien sabemos en materia laboral de manera supletoria pueden aplicarse disposiciones de naturaleza civil aún cuando la materia sea de contenido laboral, eso ocurre con el concepto de daño moral; así mismo, si bien es cierto que no pareciera haber consideración en cuanto al lucro cesante, el Juzgado Superior en la sentencia in comento sí emitió pronunciamiento por el tipo de incapacidad, cuando hizo la consideración de la indemnización que se encuentra contenida en el artículo 79 de la LOPCYMAT que si analizamos se refiera a un lucro cesante, “lo que deja de percibir el trabajador por esa paralización en su actividad motivado a la enfermedad ocupacional padecida” y eso es lo que en realidad el Juez allá también disertó, sobre los mismos conceptos que aquí están reclamados por la parte actora. Es por todos los razonamientos antes expuestos que comparte esta Superioridad lo señalado por la Juez de primera instancia al declarar improcedente la prejudicialidad pues ello implica que bajo una jurisdicción distinta un procedimiento pudiere tener alguna relación con el fondo de lo aquí debatido, por lo tanto debería suspenderse este procedimiento hasta fase de sentencia, sólo hasta que el primario Juzgador emita su sentencia que es cuando pudiera producirse la segunda de ellas, para así evitar decisiones contradictorias; y en este caso ello no esa así, sino que lo que existe es una litispendencia y aún cuando la parte actora invocó que la litispendencia no es una figura contenida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es bien conocida la norma prevista en el artículo 11 de dicha ley que permite la aplicabilidad por vía analógica de normas procesales contenidas en el Código de Procedimiento Civil, siendo una defensa perentoria que si bien puede ser solicitada por las partes, también puede acordarse de oficio, conforme lo preceptúa el artículo 61 del referido Código de Procedimiento Civil y eso fue lo que la Juez consideró, al considerar una litis pendencia en el presente caso, que de conformidad con el artículo supra señalado extingue el proceso; sin embargo también se pronunció la a quo al fondo en cuanto al concepto del pago de una indemnización por la vía de la responsabilidad subjetiva alegada por el actor, al establecer que no estaban dados los supuestos exigidos para declarar la procedencia de tal concepto demandado y por ello declaró sin lugar la demanda incoada, motivo por el cual quien suscribe el presente fallo considera improcedente la apelación de la parte actora, siendo el hecho puntual declarado ajustado a los requerimientos de las normas y por ende se confirmará la sentencia dictada en primera instancia. Así se decide. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 21 de noviembre de 2012 y ratificada los días 27 de noviembre y 03 de diciembre de 2012 por el abogado HUGO LUIS DAM, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2012 por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión apelada. TERCERO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JOSE RAFAEL APONTE REYES en contra de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. por concepto de enfermedad ocupacional y daño moral. CUARTO: No hay condenatoria en costas conforme la excepción prevista en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). AÑOS: 202º y 154º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ OSCAR ROJAS EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 18 de marzo de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. OSCAR ROJAS EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2012-002064 JG/OR/ksr.