TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Caracas, once (11) de marzo de dos mil trece (2013)
202º y 153º
RECURSO: AP51-R-2013-000861
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-O-2012-019060
JUEZA PONENTE: YAQUELINE LANDAETA VILERA
MOTIVO: Recurso de Apelación (Acción de Amparo Constitucional)
PARTE RECURRENTE: HENRIK BLOHM, titular de la cédula de identidad N° V-934.351, HENRIK BLOHM, CRISTOPH BLOHM, titular de la cédula de identidad Nº V-1.736.465, HENRIK BLOHM, CRISTOPH BLOHM, GUSTAVO ROMERO BLOHM, titular de la cédula de identidad Nº V-3.185.710, HENRIK BLOHM, CRISTOPH BLOHM, GUSTAVO ROMERO BLOHM, EDUARDO BLOHM, titular de la cédula de identidad Nº V-6.809.683, HENRIK BLOHM, CRISTOPH BLOHM, GUSTAVO ROMERO BLOHM, EDUARDO BLOHM, JORGE TOMAS BLOHM, titular de la cédula de identidad N° V-3.657.462, representantes de la Sociedades Mercantiles “CONSENSUS COMERCIAL S.A y los ciudadanos EDUARDO BLOHM, titular de la cédula de identidad Nº V-6.809.683, GUSTAVO ROMERO BLOHM, titular de la cédula de identidad Nº V-3.185.710, ERNESTO BLOHM, titular de la cédula de identidad Nº V-10.337.541, TOMAS FELIPE BLOHM, titular de la cédula de identidad Nº V-5.967.890, HENRIK BLOHM, titular de la cédula de identidad Nº V-934.351, ALICIA VEGA DE ESCOBAR, titular de la cédula de identidad Nº V-9.72.129 y NANCY FABIANO GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.682.123, representantes de “INVERSIONES BEBEX, C.A” respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados CARLOS LEPERVANCHE MICHELENA, ROBERTO YEPES SOTO, YESENIA PIÑANGO MOSQUERA y MANUEL LOZADA GARCÍA, inscritos en el inpreabogado bajo los números de matricula 21.182, 25.305, 33.981 y 111.961, respectivamente.
PARTE CONTRARECURRENTE: HENRIK BLOHM, CRISTOPH BLOHM, GUSTAVO ROMERO BLOHM, EDUARDO BLOHM, JORGE TOMAS BLOHM Y MARÍA JANINA BLOHM UWIERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.804.033.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados MARIOLGA QUINTERO TIRADO, OSCAR ANTONIO KLEMPRER GONZÁLEZ, CARLOS EDUARDO RIVAS KERDEL, GABRIEL TRUJILLO RAMIREZ, MIGUEL ANGÉL PÉREZ LAVAUD, CARLOS EDUARDO GARCÍA NUÑEZ, GIUSEPPE ROSITO ARBIA, LUIS FERNANDO RODRÍGUEZLAPENTA, CARLOS JOSÉ LA MARCA ERAZO, MIGUEL ÁNGEL SANTELMO BRAVO, HEYLEEN HERNÁNDEZ SANTIBAÑEZ, Y LUIS ALFREDO DOS RAMOS NOGUERA inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado los bajo los números 2.933, 10.044, 14.731, 2.934, 22.839, 27.986, 39.729,46.725, 70.483, 107.324, 128.110 y 154.931,respectivamente.
SENTENCIA RECURRIDA: De fecha 19 de diciembre de 2012, dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.-
I
Conoce este Tribunal Superior Segundo del presente recurso, con ocasión a la apelación ejercida por la profesional del derecho YESENIA PIÑANGO, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 33.981, actuando en su carácter de apoderada judicial de las Sociedades Mercantiles “CONSENSUS COMERCIAL S.A.” representadas por los ciudadanos HENRIK BLOHM, titular de la cédula de identidad N° V-934.351, CRISTOPH BLOHM, titular de la cédula de identidad Nº V-1.736.465, GUSTAVO ROMERO BLOHM, titular de la cédula de identidad Nº V-3.185.710, EDUARDO BLOHM, titular de la cédula de identidad Nº V-6.809.683, JORGE TOMAS BLOHM, titular de la cédula de identidad N° V-3.657.462, y “INVERSIONES BEBEX, C.A”, los ciudadanos EDUARDO BLOHM, titular de la cédula de identidad Nº V-6.809.683, GUSTAVO ROMERO BLOHM, titular de la cédula de identidad Nº V-3.185.710, ERNESTO BLOHM, titular de la cédula de identidad Nº V-10.337.541, TOMAS FELIPE BLOHM, titular de la cédula de identidad Nº V-5.967.890, HENRIK BLOHM, titular de la cédula de identidad Nº V-934.351, ALICIA VEGA DE ESCOBAR, titular de la cédula de identidad Nº V-9.72.129 y NANCY FABIANO GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.682.123, respectivamente. contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2012, por el Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción de Amparo Constitucional, intentada por la ciudadana MARÍA JANINA BLOHM UWIERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.804.033, debidamente asistida por Los abogados en ejercicio MARIOLGA QUINTERO TIRADO, OSCAR ANTONIO KLEMPRER GONZÁLEZ, CARLOS EDUARDO RIVAS KERDEL, GABRIEL TRUJILLO RAMIREZ, MIGUEL ANGÉL PÉREZ LAVAUD, CARLOS EDUARDO GARCÍA NUÑEZ, GIUSEPPE ROSITO ARBIA, LUIS FERNANDO RODRÍGUEZLAPENTA, CARLOS JOSÉ LA MARCA ERAZO, MIGUEL ÁNGEL SANTELMO BRAVO, HEYLEEN HERNÁNDEZ SANTIBAÑEZ, Y LUIS ALFREDO DOS RAMOS NOGUERA inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado los bajo los números 2.933, 10.044, 14.731, 2.934, 22.839, 27.986, 39.729,46.725, 70.483, 107.324, 128.110 y 154.931,respectivamente. Recibido el asunto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), se le asignó la ponencia a la Dra. YAQUELINE LANDAETA VILERA, razón por la cual suscribe el presente fallo.
II
DE LA COMPETENCIA

Pasa este Tribunal Superior Segundo (2°) del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a analizar y declarar previamente si tiene competencia para conocer la presente apelación contra Amparo Constitucional; en este sentido cabe señalar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, de fecha 20 de enero del año 2002, expediente 00-002 caso: EMERY MATA MILLÁN, estableció lo siguiente:
“….3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta…” (Resaltado nuestro).
Ahora bien, de la actas se evidencia que con la interposición del presente recurso de apelación se pretende atacar la sentencia dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que declaró Parcialmente con Lugar la acción de amparo constitucional a favor de la ciudadana MARÍA JANINA BLOHM plenamente identificado en autos, por la presunta vulneración de los derechos de su hija la adolescente de marras. Asumido el criterio jurisprudencial antes señalado, este Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Nacional de Adopción Internacional de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se declara competente para tramitar y decidir el presente recurso de apelación de Acción de Amparo Constitucional.
Realizadas las formalidades de la Alzada, este Juzgado Superior Segundo pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

SINTESIS DE LO ALEGADO POR LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE RECURRENTE

Alegan, los abogados CARLOS LEPERVANCHE MICHELENA, ROBERTO YEPES SOTO, YESENÍA PIÑANGO MOSQUERA Y MANUEL LOZADA GARCÍA, inscritos en el Inpreabogado con la matricula Nros. 21.182, 25.305, 33.981 y 111.961 respectivamente, que:
Capítulo I: De los hechos y fundamento de la acción de amparo constitucional ejercida: Que fue fundamentada, que la adolescente alana de Bellard blohm es propietaria de 319.038 acciones comunes, nominativas con un valor nominal de Bs. 0,10 cada una en la sociedad mercantil Consensus Comercial S.A. y 5.948 acciones comunes, nominativas con un valor nominal de Bs. 0,10 cada una, en la sociedad mercantil Inversiones Bebex C.A., que en la práctica dichas empresas tienen por objeto servir como compañía tenedoras de las acciones que conforman total o parcialmente el capita social de un extenso conjunto de compañías que conforman un grupo empresarial denominado a los efectos de esa acción de amparo como Grupo Blohm. Que los administradores y comisarios de las compañías matrices Consensus Comercial, S.A. e Inversiones Bebex C.A. han venido impidiendo que la adolescente de marras a través de su representante legal pueda conocer el valor real de su participación accionaría en dichas compañías lesionando así su derecho a la propiedad, específicamente, la facultad de disponer de sus acciones, al no poder venderlas por no conocer cuál es u valor real, no pudiendo tampoco comprobar su precio frente a terceros adquirientes. Que la sentencia dictado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 20/07/2006, interpreta que el derecho de los accionistas minoritarios a obtener la información particularizada sobre los negocios sociales, va más allá de lo expresado en el balance cuyos soportes desconoce el accionista que no tiene acceso a la administración, debiendo poder acceder a la propia contabilidad en unión de expertos contables para verificar la certeza y fidelidad del balance, valorar si la inspección y vigilancia de los comisarios fue correcta y dar su voto con pleno conocimiento para aprobar o improbar el balance. Que ese derecho a la información que tienen los accionistas minoritarios sobre los negocios de la sociedad puede ser ejercido por los accionistas en los quince días anteriores a la asamblea ordinaria (prorrogables si así lo requieran) así como durante al propia asamblea en la cual pueden interrogar a los Comisarios y a los administradores.
Que cuando se trata de grupos económicos compuestos por matrices y filiales, la Sala Constitucional dio cause al derecho del accionista a conocer el valor de las acciones que posee en la matriz al interpretar que es el comisario de ésta quien tiene la función de establecer el valor real de la misma. Que la adolescente ha resultado impedida de acudir al mecanismo de protección de ese derecho a través de la comisario Alicia Vegas de Escobar por cuanto (i) los balances que los administradores de las matrices presentan a sus accionistas impiden conocer la situación financiera de ellas, al no registrar el porcentaje de participación de Conscensus Comercial, S.A. e Inversiones Bebex, C.A. en el resultado obtenido por las filiales y afiliadas; (ii) que los estados financieros de las matrices no incluyen la inversión en las filiales y afiliadas domiciliada fuera de Venezuela; (iii) que los balances generales de las matrices cuando no registran la participación de los resultados de las filiales y afiliadas excluyen las ganancias que estas tienen acumuladas reduciendo la base para repartir dividendos en la matriz a sus accionistas; (iv) que tal efecto, la comisario Alicia Vegas de Escobar, emite opinión avalando los balances insinceros e inexactos, razón suficiente para considerar que la función de garantizar el derecho de conocer el valor real de las acciones no puede recaer en dicha comisario; y (v) que en las asambleas de accionistas de la empresas Consensus Comercial S.A. celebrada el 23 de septiembre de 2011 la comisario afirma en su informe que el balance general y estado de ganancias y pérdidas del ejercicio culminado presentaba, razonablemente la posición financiera histórica al 30 de junio de de 2011, a pesar de estar en pleno conocimiento que en dicho balance se valora su participación en las filiales y afiliadas, en un monto inferior al monto que de acuerdo al valor en los libros tiene esa participación, en el patrimonio reflejado en los balances de las filiales y afiliadas. Que impedida de garantizarse ese derecho de conocer el valor real de las acciones de la adolescente, decide la madre de la misma, María Janina Blohm Uwiera, acudir ante los administradores de las empresas para exigirles le suministraran la información contable y financiera relevante de la red de empresas filiales y afiliadas que los expertos en valoración de empresas consideraran pertinentes, remitiendo distintas misivas a tales efectos, sin un resultado favorable.
Que en la oportunidad de la celebración de las asambleas ordinarias de accionistas de Consensus Comercial, S.A. e Inversiones Bebex, C.A., solicitó a los presidentes financieros de los ejercicios pertinentes, los cuales fueron entregados y remitidos pero que continuaban omitiéndose en el balance el porcentaje de participación de esa matriz en el resultado obteniendo por las filiales y afiliadas. Que en consecuencia, no ha podido por sí misma la madre de la accionista adolescente, por sus propios medios determinar el valor real de las acciones de su hija, por la reiterada omisión de los administradores de las sociedades matrices, de filiales y afiliadas, que aquellas controlan, todo lo cual ha resultado en una lesión adolescente en Consensus ComercialM S.A. e Inversiones Bebex, C.A., el cual comprende el derecho a conocer el valor real e sus acciones, así como el derecho a disponer de las ismas, que se le vulnera cuando no conoce su valor real, ni puede comprobarlo a terceros adquirientes, para cuyo restablecimiento de la lesión constitucional infringida intenta el amparo. Que a tal efecto solicitan el decreto de una medida cautelar innominada, mediante la cual se suspenda toda actuación de los comisarios principal y suplente de las empresas Consencus Comercial S.A. e Inversiones Bebex, C.A.
Capítulo II: De las defensas expuestas por el recurrente con ocasión a la audiencia constitucional: Que en la audiencia constitucional celebrada el 10 de diciembre de 2012, la representación alegó las siguientes defensas:

1.- La legitimidad e insuficiencia de la representación ejercida por María Janina Blohm. Que conforme a lo establecido en los artículo 347,348, 349. 364 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y subsidiariamente el artículo 267 del Código Civil, manifiestan que la patria potestad, que comprende distintos deberes y derechos, corresponde y debe ser ejercida de manera conjunta por ambos padres que estén en pleno ejercicio de las mismas; y siendo que dentro de esos deberes y derechos se encuentran comprendida la administración de lo bienes de sus hijos e hijas comunes nacidos y habidos durante matrimonio, cualquier actuación que se produzca en este sentido, deberá ser efectuada conjuntamente por ambos padres.
Que en ese sentido se concebía a la patria potestad como función dual, atribuida al padre y la madre en igualdad de condiciones. Por tanto, por la misma razón, el ejercicio de la patria potestad también es conjunto, lo que significa que, en principio, tendrá que concurrir el consentimiento de ambos progenitores para llevar a cabo actos de representación del hijo menor no emancipado y de administración y disposición de sus bienes.
Que siendo así el ejercicio de la presente acción de amparo es, más allá de las consideraciones legales, un acto de disposiciones legales antes indicadas para su ejercicio, se requería la actuación conjunta, en este caso, de los padres de la adolescente Alana de Bellard Blohm.
Que la ciudadana María Janina Blohm Uwiera se ha arrogado una presentación titularidad y facultad plena de los derechos e interese de su adolescente hija, cuando lo cierto es que, tal representación no le corresponde de manera absoluta.
Que en aras de salvaguardar el derecho establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debía declararse la ilegitimidad de la representación ejercida por la ciudadana María Janina Blohm, y consecuencialmente, la inadmisibilidad de la presente acción.
2.- Del derecho contenido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
Que el artículo 80 de la mencionada Ley establece y regula el derecho de opinar y de ser oído de los niños, niñas y adolescentes. Que siendo la acción de amparo ventilada ante esta especial jurisdicción por denunciarse la conculcación presunta de un derecho que le pertenece a la adolescente se hacía necesario y obligatorio, oír la opinión de la adolescente, próxima a cumplir específicamente en agosto de 2013, la mayoría de edad, por ende con plena capacidad de entendimiento de los hechos que aquí se ventilan, a fin de que exponga lo que considere conveniente. En razón de ello, debía ordenarse de manera inmediata la comparecencia de a referida adolescente para que expusiera lo que considere conveniente en relación a los hechos ventilados en su representación.
3.- de la inadmisibilidad de la acción de amparo por existir vías ordinarias:
Que partiendo de las mismas circunstancias narradas por la parte recurrente en su escrito de amparo en base a la sentencia de fecha 20/07/2006, dictada por el Tribunal supremo de Justicia, era claro que la accionante disponía de vías ordinarias siendo por tanto inadmisible la acción de amparo. Que en la sentencia citada, se estableció que ciertamente los accionistas minoritarios en materia de compañías anónimas no podían ejercer algunos de los derechos previstos en la ley si no alcanzan a representar una décima o quinta parte del capital social.
Que para ejercer estos derechos y otros, como el de participar de las asambleas aprueban o no el balance, resulta indispensable que los accionistas tengan conocimiento de las operaciones societarias para así poder aprobar o improbar el balance y conocer el rumbo de los negocios.
Que los comisarios en base a ese poder ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas la operaciones de la sociedad, son quienes pueden examinar libros, correspondencia y en general todos los documentos de la compañía. Que ese poder es el que permite confeccionar el informe que presentarán a las asambleas sobre los resultados del balance y la administración aspa como las observaciones y las proposiciones respecto de la aprobación del balance.
Que las accionistas minoritarias tienen el derecho de conocer el resultado de la inspección comisarial, lo que significa que tienen interés en conocer cada uno de los negocios de la sociedad para examinarlos y concluir que el negocio dio lo expresado.
Que ese derecho a conocer para preservar su inversión lo tiene coartado el accionista minoritario si el administrador o los comisarios no le facilitan información particularizada sobre los negocios sociales que excedan de lo reflejado en el balance.
Que en las sociedades anónimas así como en aquellas donde existan minorías, los socios tienen dos momentos básicos para controlar sus bienes y averiguar qué proventos pueden obtener de ellos.
Que el primer de esos momentos es antes de la celebración de la asamblea a que se refiere el ordinal 1 del artículo 275 del Código de Comercio. Que un (1) mes antes de la celebración de la asamblea, los comisarios presentarán a los administradores el balance que será sometido a aprobación de la asamblea con los documentos justificativos; éste balance demostrará experimentadas y debe estar acompañado de un informe de los comisarios que explique los resultados; quince (15) días antes de la celebración de la asamblea que lo examinará, dicho balance e informe debe ser depositado en las oficinas de la compañía a la orden de quien acredite su cualidad de socio. Que en esa etapa, los socios independientemente del número de acciones que tienen pueden examinar los libros, soportes y antecedentes del balance en unión de expertos contables como garantía de que puedan entender cabalmente el balance; dicho derecho, no se limita al examen o análisis de los documentos que acompañen los comisarios al balance, sino a al apropia contabilidad ya que es la verdadera certificación de balances.
Que ese derecho sólo puede ser utilizado dentro de los quince días anteriores a la asamblea cuando el balance ésta a su disposición y si se le negaré el derecho a examinar o el lapso fuera suficiente, los socios podrán acudir al amparo constitucional a fin de que se les respete la propiedad sobre sus bienes.
Que el segundo momento de control lo tienen los accionistas durante el desarrollo de la asamblea en el cual podrán debatir el informe del comisario, pudiendo inclusive interrogar a los comisarios y administradores.
Que en razón de ello, ante una denuncia conforme al artículo 310 del Código de Comercio efectuada por un accionista ante los comisarios sobre hechos de los administradores que crean censurables, no puede quedarse en la constancia de que los comisarios han recibido la denuncia y lo hagan saber a la asamblea sino ante la denuncia de cualquier accionista-así represente menos del décimo del capital social- debe investigar y contestar al denunciante y si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de estos accionistas, deben convocar a la asamblea que decidirá el punto.
Que si los comisarios atendieran a los accionistas o no cumplieran sus labores de inspeccion y vigilancia, que son continuas, dichos accionistas así no representen una quinta parte del capital social exigido por el artículo 291 del Código de Comercio, podrán acceder al procedimiento pautado en dicha norma para unos Comisarios ad-hoc, nombrados por el Juez de comercio (sic), inspeccionen los libros e identifiquen las operaciones realizadas por la sociedad a fin de cumplir con las garantías del derecho de propiedad.
Que las disposiciones contenidas en los artículo 288, 290, 291 y 310 del Código de Comercio regulan algunos de los derechos que le asisten a los accionistas que sientan que las decisiones adoptadas en el seno de la sociedad atentan contra los estatutos o la ley o bien cuando consideren que existen sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes por parte de los administradores y/o comisarios; o bien cuando no se sientan lo bastante informados sobre las materias que serán sometidas a la consideración en las asambleas.
Que la sentencia citada, considera dos etapas fundamentales conforme a los causales los socios, en este caso, minoritarios, puedan controlar sus bienes y averiguar qué proventos pueden obtener de ellos. Que esa primera etapa se da quince (15) días antes de la celebración de la asamblea de la sociedad correspondiente.
Que la asamblea de accionistas de Inversiones Bebex, C.A., se celebró el día 20/09/2012; en razón de ello, que durante el ese lapso fueron depositado los balance e informes a la orden de que quien acredite su condición de socio lo pudiera examinar; los hechos narrados por la accionante demuestran, que los balances e informes fueron expuestos para su debida consideración y en los tiempos pertinentes.
Que si, como expresa la accionante, tales balances e informes no eran suficientes por presuntamente “omitir del balance el porcentaje de participación de esa matriz en el resultado obtenido por las filiales y afiliadas” debió en aplicación a las consideraciones expuestas en la sentencia de la Sala Constitucional, instar al comisarios de la empresa Alicia Vegas de Escobar para que en uso de ese poder ilimitado de inspección y vigilancia que le permite confeccionar el informe y balance que sería posteriormente revisado, le explicará en uso de su autoridad de control y vigilancia a favor de los socios, los resultados reflejados y/o obtenidos en dicha documentación.
Que a pesar de ello la accionante no instó ni solicitó la intervención de alguna manera del comisario principal o bien del comisario suplente de las empresas Consensus comercial, S.A. e Inversiones Bebex, C.A., que no es suficiente considerar lo dicho por la accionante de que se encontraba impedida de acudir al mecanismo de protección de ese derecho a través de la comisario Alicia Vegas de Escobar porque (i) los balances los administradores de las matices presentan a sus accionistas impiden conocer la situación financiera de ellas; (ii) los estados financieros de las matrices no incluyen la inversión en las filiales y afiliadas domiciliadas en Venezuela; (ii) los balances generales de las matrices cuando no registran la participación de los resultados de las filiales y afiliadas, excluyen las ganancias que estas tienen acumuladas reduciendo la base, para repartir los dividendos en la matriz de sus accionistas; (iv) emitir opinión avalando los balances presentados; ya que éstas no eran razones verdaderas ni de peso suficiente para señalar que la accionante estaba impedida de acudir ante el comisario y solicitarle la información pertinente ya que valoraciones subjetivas de su parte que bajo ningún concepto justifican obviar el procedimiento legal y reconocido jurisprudencialmente.
Que conforme a la expresada sentencia sólo en el caso de que se le niegue el derecho de examinar o el lapso fuese insuficiente es que los socios estarán legitimados para acudir a la acción de amparo. Que la información que en su momento solicitó, entiéndase bien a los administradores, como se evidencia del contenido de los distintos correos electrónicos citados en el escrito de amparo, le fueron en su oportunidad remitidos siendo examinados por ella, al punto llegó ese examen que ésta manifiesta las objeciones que sobre los mismo tenía; no obstante a esas objeciones, no acudió en el plazo concedido a instar un mayor examen o en su defecto, señalando que el tiempo no era suficiente para hacerlo; que mal puede señalar ni afirmar que se le negó la información o que la entrega no fue suficiente por cuanto si su insuficiencia era tal que no le permitía conocer con exactitud el valor real de sus acciones debió insta las gestiones pertinentes ante el comisario de la empresa; su decisión fue simplemente hacerlo.
Que el segundo momento de control es precisamente durante el desarrollo de la asamblea de accionistas, momento en el cual los socios pueden debatir el informe del comisario e inclusive por así disponerlo la sentencia citada, interrogar a los comisarios y a los administradores.
Que llegado el momento de la celebración de las asambleas celebradas el día 20/09/2012 correspondiente a Inversiones Bebex, C.A. aprobándose los puntos del orden del día, entre estos, la aprobación del balance correspondiente al ejercicio económico 30/6/2012, certificó la asistencia de los socios presente y/o representados en dicha asamblea, consta que María Janina Blohm Uwiera ni SE OMITE EL NOMBRE ART. 65 LOPNNA asistieron ni fueron representada por persona alguna, que igualmente sucedió con la asamblea de accionistas de Consensus Comercial celebrada el 25/09/2012, que fue aprobado el orden del día, y consta que María Janina Blohm Uwiera ni SE OMITE EL NOMBRE ART. 65 LOPNNA asistieron ni fueron representada por persona alguna, que constan igualmente que el capital estuvo representado en un 92%. Que la contrarecurrente no asistió en nombre de su representada ni por sí ni por medio de apoderado, ni envió algún representante a las asambleas, que por lo tanto no ejerció oportunamente el derecho que conforme a la sentencia citada le asistía, si efectivamente consideraba que el informe presentado adolecía de insocistencias que le impedían conocer la verdadera situación de la empresa y por ende se le imposibilitaba el conocer el valor real de sus acciones, debió sin más asistir a dichas asambleas, exponer y solicitar las explicaciones necesarias; por el contrario, no ejerció oportunamente ese derecho.
Que no sólo renunció la accionante a ese derecho que tenía durante el desarrollo del artículo 291 del Código de comercio mediante el cual la accionante podía haber inspeccionado los libros, las operaciones realizadas por la sociedad a fin de cumplir con las garantías de su derecho de propiedad, que optó por no hacerlo. Que esas mismas razones servían como fundamento para declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo conforme al ordinal 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo. Por haber la accionante consentido en los hechos denunciados
4.- De las consideraciones contables: Que en fecha 20/09/2012 en asamblea fueron aprobados los estados financieros históricos y presentados a la asamblea de accionistas, los Estados Financieros comparativos históricos vs las cifras ajustadas por inflación, estos últimos de conformidad con principios de contabilidad generalmente aceptados, como un ente independiente de hecho y de derecho. Que el balance es aquel documento que refleja la situación patrimonial de una empresa en un momento del tiempo y esta conformados por dos partes, activo=pasivo+patrimonio. El activo presenta los elementos patrimoniales de la empresa, mientras que el pasivo detalla su origen financiero.
Que los accionistas de las empresas Consensus Comercial, S.A. e Inversiones Bebex, C.A. se encuentran en absoluta y plena capacidad de determinar el valor patrimonial de sus acciones, aunque los mismos no sean estados financieros consolidados, ya que éstos contiene la integridad de las acciones que poseen en otras compañías, cuyos estados financieros se encuentran ajustados por inflación, como quedó demostrado en el proceso. Que en el caso de dichas empresas repartieron dividendos a sus accionistas sobre las utilidades liquidas disponibles que ella mantenía, tanto al 30 de junio de 2011, como al 30 de junio de 2012, tal y como quedó demostrado.
Que la solicitante teniendo el mecanismo para ello, no le solicitó en su condición de accionista al comisario la información complementaria de estos estados financieros y que independientemente de que los estados financieros no hayan sido presentados consolidadamente, la accionante si tenía elementos para determinar el valor de su paquete accionario, que la madre de la adolescente accionista ha percibido en representación de ésta dividendos de las mencionadas empresas.
Que en ningún momento los administradores y comisarios de las empresas Consensus comercial, S.A. e Inversiones Bebex, C.A. han violado las leyes por las cuales se rigen ya que los estados financieros han sido presentados de conformidad con lo previsto en el código de comerció y otras leyes que regulan sus operaciones.
Capítulo III. De la motiva y dispositiva de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Juicio: Que en fecha 19 de diciembre de 2012, es publicado el extenso del fallo dictado por el Tribunal de Instancia declarándose parcialmente con lugar la acción de amparo ejercida; primero: que el Tribunal obviando la dualidad que existe en el ejercicio de la patria potestad, desecha nuestra argumentación enfatizando que no se requiere consentimiento o aprobación del padre de la adolescente porque el ejercicio de la patria potestad son los derechos que ejercen los padres a favor de los hijos y que en razón de ellos se encuentran habilitados para ejércelos, que la argumentación del a quo carece de fundamento jurídico que pareciera indicar que siendo a favor de la menor puede cualquier de éstos ejercer la acción cuando las normas legales que regulan esta institución familiar claramente establece que corresponden a derechos que deben ser ejercidos de manera conjunta y por ende su ejercicio le corresponde a ambos padres; que más cuando, la verdadera intención del amparo, en palabras de la accionante, es vender el paquete accionario, lo cual es un acto de administración que requiere de la actuación conjunta. Segundo: Respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo por existir vías ordinarias, que el a quo realizó u escaso análisis que hizo el Juez de Instancia sobre los distintos escenarios que concedía la sentencia citada a los accionistas minoritarios y que constituyen a su vez, las vías ordinarias de las cuales disponía la accionante para lograr el objetivo pretendido con el ejercicio de la acción de amparo (…).
Que no puede enfatizarse que los comisarios desatendieran los requerimientos de esa accionista ni que estos no cumplieron con sus labores de inspección y vigilancia, por cuanto simplemente, no se les dirigió alguna solicitud o denuncia señalándose las consideraciones que en ese caso motivaban ese proceder; ante esa ausencia y negligencia no podían los comisarios actual ni investigar, por el contrario, no existiendo denuncia de irregularidades era lógico recomendar la aprobación de los balances más si dichos balances reflejan los datos necesarios y pertinentes para su debida aprobación. Que la accionante disponía de un cúmulo de herramientas para “salvaguardar” su derecho de propiedad si efectivamente lo consideraba amenazado o en riesgo. Tercero:Que muy a pesar de la (sic) decidido por el Tribunal a quo quedó demostrado en los autos, que la accionante, teniendo los mecanismo para ello no solicitó en su condición de accionista a la comisario, la información complementaria de esos estados financieros y muy a pesar de no ser los estados financieros consolidados (que no implica y no constituye por ser violación a disposición legal contable). Que en razón de ello, todos lo argumentado, sirve para afirmar que no se le ha violado en modo alguno su derecho a la propiedad, por cuanto la accionante no sólo ha tenido a su alcance toda la documentación pertinente para determinar el valor patrimonial de sus acciones, sino que muy a pesar de conocer los mecanismos que como accionista minoritario le asistían, optó por no ejercerlos de fo9rma realmente negligente. Cuarto: que no existe en Venezuela ninguna Ley que obligue a las empresas cualquiera que esta sea, a presentar sus estados financieros ajustados por la inflación y menos que sean consolidados.
Capítulo IV. De las Conclusiones: Que de lo hechos expuestos así como de las argumentaciones de derecho, concluyen: Primero: Que maría Janina Blohm Uwiera se ha arrogado de una representación, titularidad y facultad de los derechos e intereses de su hija adolescente, cuando lo cierto es que tal representación no le corresponde de manera absoluta, siendo que la argumentación expuesta por el Tribunal de Instancia pretende una interpretación distinta a las normas que regulan y definen a la patria potestad. Segundo: Que siendo como ciertamente es la adolescente un sujeto de derecho e intereses, se hacía obligatorio oír la opinión de esa adolescente y que habiéndose omitido tal requisito, este Tribunal debe declarar la nulidad de todo lo actuado. Tercero: Conforme a lo asentado jurisprudencialmente y legalmente la accionante María Janina blohm Uwiera disponía de vías legales ordinarias claramente delimitadas y existentes, que le permitían obtener el resultado pretendido por la acción de amparo, como son los procedimientos, solicitudes y/o denuncias contenidos en los artículos 288, 290, 291 y 310 del Código de comercio, la misma optó sin razón jurídica válida por no ejercerlos, demostrando, tanto la inadmisibilidad de la acción por el hecho de existir precisamente esas vías ordinarias, como por haber consentido en la misma los supuestos hechos según su parecer violatorios del derecho constitucional a la propiedad , a tenor de lo establecido en el ordinal 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de amparo sobre derechos y garantías constitucionales. Cuarto: Los accionistas de las empresas Consensus comercial, S.A. e Inversiones Bebex, C.A., se encuentran en absoluta y plena capacidad de determinar el valor patrimonial de sus acciones aunque los estados financieros presentados por el comisario no presenten los resultados consolidados, ya que estos contienen la integridad de las acciones que poseen en otras compañías cuyos estados financieros se encuentran ajustados por inflación. Quinto: Que en consecuencia no ha existido ni por parte de los administradores ni los comisarios de las empresas Consensus Comercial, S.A. e Inversiones Bebex, C.A., violación a derecho constitucional alguno. Que en razón de ello, se revoque la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2012por el Tribunal Primero de Juicio de esta circunscripción Judicial, con especial condenatoria en costas.

SINTESIS DE LO ALEGADO POR EL PADRE DE LA ADOLESCENTE DE MARRAS COMO TERCERO CUADYUVANTE INTERESADO:

En fecha 11/03/2013, el ciudadano JUAN RICARDO DE BELLARD LARA, titular de la cédula de identidad Nº V-6.979.568, debidamente asistido por el abogado JOSÉ HUMBERTO FLORES RINCÓN, Inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 36.209, arguye lo siguiente:
Que la ciudadana MARÍA JANINA BLOHM UWIERA, procedió unilateralmente, sin informar, sin participar y sin consentimiento tanto de su menor hija, como la de él, a ejercer una acción de Amparo Constitucional con ocasión de las lesiones que a su derecho de propiedad establecido en el artículo 115 de la Constitución Bolivariana de Venezuela han sido causadas a la adolescente.
Que deja bien en claro que la mencionada ciudadana no informó, no participo, ni consultó, ni solicitó el consentimiento de su menor hija, ni la de él, para interponer ninguna acción, que la actuación unilateral e inconsulta debe inexcusablemente ser desechada en forma inmediata, que tanto él como su hija pudieron percatarse de la acción incoada a través de información que personas allegadas en Venezuela le remitieran.
Que la acción propuesta en nombre de la adolescente contraviene las más elementales normas que rigen la materia en la Ley Venezolana, en especial las disposiciones expresas en el Código Civil en cuanto a la manera en que se ejerce la Patria Potestad por parte de sus progenitores que así como las establecidas en los artículos 9, 13, 14, 32, 347, 348, 349, y 364 de la L.O.P.N.A, que el artículo 267 del Código Civil Venezolano es meridianamente claro al señalar que:
“El padre y la madre que ejerzan la patria potestad representan en los actos civiles a sus hijos menores y aún simplemente concebidos, y administran sus bienes.
Que igualmente establece lo siguiente Igualmente se requerira tal autorización para transigir, someter los asuntos en que tengan interés los menores a compromisos arbitrales, desistir del procedimiento, de la acción o de los recursos en la representación judicial de los menores.
Tampoco podrán reconocer obligaciones ni celebrar transacciones, convenimientos o desistimientos en juicio en que aquellos se cobren, cuando resulten afectados intereses de menores, sin la autorización judicial.
El juez podrá, así mismo, acordar la administración de todos o parte de los bientes y la representación de todos o parte de los intereses de los hijos a uno solo de los padres, a solicitud de este, oída la opinión del otro progenitor siempre que aspa convenga a los intereses del menor”
Que la no participación consulta o debida información tanto a la adolescente como a él, quien de hecho mantiene la guarda y custodia desde hace aproximadamente 4 años, y que sólo por estos elementos la acción ha debido ser desechada, ya que no se contó, ni tramitó en forma alguna la debida autorización a la que se contrae la norma citada.
Que el artículo 5 de nuestra Ley Especial establece entre otras cosas, que el Estado debe asegurar políticas programas, y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres y las madres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones.
Que PRIMERO: no se contó, ni se cuenta con la opinión de la adolescente ni mucho menos con la de él como su padre. SEGUNDO: Se vulneró la condición específica de ala adolescente como persona en desarrollo porque próximamente alcanzará la mayoría de edad. TERCERO: Se obvió la aplicación del Principio del Interés del niño. Que la acción propuesta, de carácter netamente mercantil, tiene como supuesta finalidad el determinar el valor patrimonial de un numero de acciones propiedad de la adolescente en una serie de empresas o sociedades mercantiles, pero que vaya que casualidad que la madre es también accionista y en mayor proporción que su menor hija en las mismas empresas.
Que por las razones antes expuestas solicitan se REVOQUE EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES el fallo proferido y se declare SIN LUGAR LA ACCIÓN DE AMPARO interpuesto.

ESCRITO DE CONCLUSIONES PRESENTADO POR LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA CONTRARECURRENTE:
Se deja constancia que dicho escrito fue recibido por este Tribunal a las a las 3: 15 p.m., el cual fue presentado por el abogado GIANTONI PIETROBON HURTADO, apoderado judicial de la ciudadana MARÍA JANINA BLHM UWIERA, titular de la cédula de identidad Nº V-10.804.033, escrito de conclusiones en el cual esgrime sus fundamentos en defensa de la presente acción de amparo a favor de la adolescente de autos

MOTIVA
Este Tribunal Superior Segundo a los efectos de resolver el presente recurso de apelación pasa a analizar los siguientes aspectos:
En el caso bajo análisis, se evidencia la interposición del amparo autónomo ante una presunta lesión constitucional, alegada por los accionantes, la cual deriva, de la supuesta violación al derecho a la propiedad establecida en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; mientras que el presente recurso de apelación versa sobre el desacuerdo con la sentencia de primera instancia.
Ahora bien, es de vital importancia señalar el ciudadano JUAN RICARDO DE BELLARD LARA, padre de la adolescente de marras, en escrito consignado hoy, último de los 30 días que como lapso legal tiene esta Alzada para decidir acerca del presente recurso de apelación, que no tenía conocimiento ni él, ni la adolescente de marras de la acción interpuesta por la madre de ésta, la ciudadana MARÍA JANINA BLOHM UWIERA, quien a su decir, es accionista y en mayor proporción que su hija la adolescente de marras, en las empresas Consensus Comercial e Inversiones Bebex C.A., las cuales forman parte del Grupo Blohm; afirma en su escrito de igual manera, que su hija no ejerció el derecho a opinar y ser oída que le concede el artículo 80 de nuestra Ley Especial; así como también se le violentó su interés superior.
Así mismo, el abogado CARLOS LEPERVANCHE MIVHELENA, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 21.182 presenta diligencia en fecha 11/03/2013, en la cual señala “que si bien este Tribunal Superior ordenó llevar a cabo todas las gestiones necesarias y pertinentes para oír la opinión de la adolescente SE OMITE EL NOMBRE ART. 65 LOPNNA, no es menos cierto que ellos denunciaron y solicitaron al Tribunal de Primera Instancia dicho proceder, siendo dicha solicitud ignorada por dicho Tribunal, en una franca violación a la disposición del artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que el incumplimiento de no oír la opinión del niño, niña y adolescente, comparta la innegable consecuencia de declararse la nulidad de todo lo actuado en el proceso y por ende declarar la reposición de la causa al estado en que se garantice el ejercicio de este derecho.”
En este sentido, de la revisión de las actas procesales que conforman el asunto principal se evidencia que ciertamente el a quo no escuchó a la adolescente de marras violentando lo establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictada el 25 de abril de 2007, en las “Orientaciones sobre la Garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, mediante las cuales se instruye a los jueces para garantizar el eficaz ejercicio del derecho fundamental a ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales. Al respecto, se desprende de la Sentencia N° 900, del 30 de mayo de 2008, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Jesús Armando Colmenares Jiménez, que se trata de un derecho humano de los niños, niñas y adolescentes de estricto orden público; acentuado lo anterior en sentencia N° 481 de fecha 24/05/2010, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Marlly’s Chiquinquirá Ortega Oliveira, que de omitirse tal derecho procesalmente sólo puede ser reparado en la definitiva con la nulidad del fallo.

Tal omisión, a criterio de esta Alzada y en este caso pudo suplirse con la escucha que de la adolescente haría esta Jueza, una vez se materializara el proceso para la videoconferencia, actualmente está en curso de la respectiva aprobación por parte del Tribunal Supremo de Justicia; sin embargo, con el escrito e intervención de quien es el padre de la adolescente de autos (según Partida de Nacimiento que corre inserta al folio 1137, Pieza 1 Asunto Principal), el cual en virtud del principio de la doble instancia no es posible que sea dilucidado por esta Alzada, toda vez que sus alegatos debieron ser motivo de análisis, pruebas y contradicción en primera instancia, durante la audiencia constitucional, toda vez que, como progenitor de la adolescente, debe entender esta Jueza que actúa en función del interés superior de su hija, tal como también lo hace la madre al interponer la presente acción de amparo constitucional. Y así se establece.-

En todo caso, evidenciándose que la adolescente ciertamente no se le fijó oportunidad para que ejerciera su derecho humano de opinar y ser oída; así como la duda razonable que genera en quien aquí decide el escrito del padre, cuando afirma que la madre de su hija es también accionista en las empresas supuestamente agraviantes, razón suficiente para considerar que de ser cierta tal afirmación los intereses entre madre e hija pueden estar contrapuestos, en este asunto por lo que es forzoso determinar la necesaria asignación de un Defensor Público o Defensora Pública a favor de la adolescente de autos, lo cual tampoco es posible subsanarse en esta Alzada, pues también requiere necesaria intervención, defensa y contradictorio en la audiencia constitucional, garantizándosele asimismo, a favor de la adolescente la doble instancia, como parte del derecho constitucional del debido proceso, aunado al hecho que esta materia especial involucra el orden público; insistiendo en la importancia de lo aquí planteado, se trae a colación la sentencia N° 2240, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12/12/2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrrasquero López, en la cual se señaló lo siguiente:

“(…….)
No obstante lo anterior, debe la Sala señalar como lo ha expresado en otras ocasiones, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan los derechos de niños y adolescentes son de eminente orden público.
El orden público ha sido señalado como un parámetro, que varía de acuerdo con la época, “...para la determinación de cuándo una norma o una institución requiere de una protección especial, con fundamento en la cual ciertos principios procesales se relajan...”, así lo ha expresado la Sala en su sentencia N° 877 del 5 de mayo de 2006, (caso: Nicola Scivetti).
Al respecto, la doctrina española ha señalado que en los supuestos de filiación prevalece el interés social y de orden público que subyace en las declaraciones de paternidad, en las que están en juego los derechos de alimentos y sucesorios de los hijos, objeto de especial protección por la Constitución (Francisco Rubio Llorente, Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales - Editorial Ariel, S.A., Barcelona, pág. 152), lo que trasciende a los derechos alegados por el individuo afectado, cuando está en juego, además, la certeza de un pronunciamiento judicial.
En la materia objeto de estudio, tal calificación –de orden público- proviene de la propia Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuyo artículo 12 expresa: “los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a. de orden público;...”, por lo tanto, no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia especial en que se encuentran estos sujetos de derecho.
Definido lo anterior, en virtud del orden público de que se encuentra revestida la causa objeto de revisión, pasa la Sala a pronunciarse para lo cual realiza las consideraciones siguientes:
Alegan los solicitantes que en el juicio de impugnación de paternidad, la juez de la causa ordenó la notificación del Ministerio Público, dándose por notificada la Fiscal 91°, quien “...jamás actuó durante el proceso en representación del Estado Venezolano, y consecuencialmente representando al menor...”.
Que, como directora del proceso, la juzgadora “...ni siquiera exhortó u obligó so pena de la denuncia correspondiente ante el Ministerio Público de que la Fiscala 91° (sic) actuara en un juicio tan peligroso y poco común, donde estaba en juego quitarle la identidad de un niño, después que se (sic) padre se la había otorgado reconociendo que era su hijo como consecuencia de una prueba heredobiológica (ADN)...”.
Solicitan, se anule de pleno derecho, el referido fallo.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 del Código Civil, la acción para impugnar la paternidad deberá intentarse conjuntamente contra el hijo y la madre en todos los casos, y, en caso de que el hijo esté entredicho, el tribunal ante el cual se intente la acción nombrará un tutor ad-hoc que lo represente en el juicio, existiendo por tanto, en dichos casos, un litisconcorsio pasivo necesario entre la madre y el hijo, lo que hace necesario precisar que si bien aquélla es representante legal del niño cuyos derechos constitucionales han sido supuestamente vulnerados, puede surgir entre ambos una contraposición de intereses, por lo que necesariamente deberá el órgano jurisdiccional nombrar un representante judicial al niño.
Es precisamente esa situación la ocurrida en el caso objeto de análisis, pues, la ciudadana Scarlet Carolina Torres Rivas, madre del niño, no contestó la demanda ni promovió prueba alguna en defensa de los derechos de su hijo, y así lo verifica la Sala. Tampoco compareció a las dos oportunidades fijadas por el Instituto de Investigación Científica (IVIC), a objeto de realizar la prueba heredo-biológica.
Ante tal situación, la Sala observa que si bien se ordenó notificar de la admisión de la referida demanda al Fiscal del Ministerio Público dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 461, parágrafo tercero, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el juzgado de la causa no preservó el derecho a la defensa del niño mediante la designación de un representante judicial, específicamente de un Defensor Público del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, cuya actuación se encuentra revestida de autonomía a los fines de garantizar precisamente la defensa, protección, exigibilidad, restitución y promoción de los derechos del niño y del adolescente.
En esos casos debe el órgano jurisdiccional designar un representante al niño cuyos derechos se encuentran cuestionados, y es, a ese representante a quien corresponderá intervenir en el proceso ante la eventual contraposición suscitada entre la madre y el niño, como en efecto sucedió en el caso de autos, en el que ante la impugnación de una paternidad que ya había sido reconocida, la madre no ejerció el derecho a la defensa de su hijo, ello aun cuando obstentaba su representación, entendida dicha institución como “...la sustitución absoluta, en la persona y los bienes del incapaz, en la voluntad del representante legal, como la del padre sobre el hijo menor de edad o la del tutor sobre el entredicho...”.(Humberto Cuenca, Derecho Procesal Civil, tomo I, p. 345.346).
En tal sentido, la Sala de Casación Social en sentencia N° 1365 del 11 de octubre de 2005 (caso: Bruno Furloni), expresó lo siguiente:
“...debe esta Sala destacar que en el caso de autos, la ciudadana (...) no contesta la demanda ni promueve pruebas, y su actuación en el proceso se limita a solicitar el diferimiento del acto de contestación de la demanda, el 21 de octubre de 2003, fecha fijada para su realización tal como se evidencia en el auto inserto al folio 59 del expediente:
…hizo acto de presencia la ciudadana (…) quien expuso: Por cuanto no me encuentro asistida de abogado, solicito del Tribunal se sirva diferir dicho acto, en este estado el tribunal acuerda diferir dicho acto para el quinto día de despacho siguiente al de hoy, en las horas de despacho comprendidas entre las ocho y treinta de la mañana (8:30 AM) y las dos y treinta de la tarde (2:30 PM).
A pesar de haber sido postergado el acto de contestación de la demanda, se evidencia en el folio 62, que el 29 de octubre de 2003, el tribunal a quo deja constancia de la incomparecencia de la demandada en la oportunidad correspondiente, y en consecuencia acuerda “cerrar” el mencionado acto.
Determinado lo anterior, se evidencia que el ad-quem observó que la juzgadora de primera instancia omitió la citación del menor codemandado (...) para que tuviera lugar la contestación. Sin embargo, no preservó el derecho a la defensa del prenombrado niño mediante la designación de un representante judicial, específicamente de la Defensoría Pública del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, que interviniera en el proceso ante la eventual contraposición de intereses que pudiera suscitarse entre la madre y el niño; por el contrario, el Juez Superior se limitó a exhortar a la sentenciadora a “ser más meticulosa”, contraviniendo la norma contenida en el artículo 208 del Código Civil, en concordancia con preceptos de la materia espacialísima, vale decir, los artículos 86, 88 y 457 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al no ordenar la reposición de la causa, a fin de corregir las irregularidades detectadas en el proceso.
En este orden de ideas, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone, en el artículo 7º que “El Estado, la familia y la sociedad deben asegurar, con Prioridad Absoluta todos los derechos y garantías de los niños y adolescentes. La Prioridad Absoluta es imperativa para todos (…)”, y a los efectos de considerar el carácter de orden público de la norma que consagra los derechos al debido proceso y la defensa de los niños y adolescentes, el artículo 88 eiusdem establece que: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la defensa en todo estado y grado de cualquier proceso administrativo o judicial. Asimismo, tienen derecho al debido proceso, en los términos consagrados en esta Ley y el ordenamiento jurídico.”
Esta Sala destaca que en el caso sub iudice no se nombró un representante judicial encargado de velar por la defensa de los derechos del niño, que es parte en la causa, pues existe una demanda en su contra; en consecuencia, se le ha dejado en estado de indefensión, infringiéndose así el contenido del artículo 88 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece...”.
Conforme con el fallo in commento, ante la conducta de la representante del niño, ha debido el juez de la causa como director del proceso, designarle un defensor que se avocara a la causa en protección de los derechos e intereses que le asisten, debiendo el defensor en el que recayera tal responsabilidad, apreciar en primer término su opinión, ello a fin de determinar por un lado el Interés Superior del Niño y, por otro, la necesidad de equilibrio entre los derechos y deberes del mismo, la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos del niño, así como la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos del niño que representa.
En tal sentido, cabe preguntarse ¿cuáles son los derechos que deben garantizarse en una defensoría? Ellos son: a.- opinar y a ser oído; b.- derecho a participar; c.- derecho a reunión; d.- derecho a petición; e.- derecho a defender sus derechos y, f.- derecho a la defensa y al debido proceso. Claro está, que deberá matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del derecho Internacional de los Derechos Humanos (Oswaldo Alfredo Gozaíni “El debido proceso”, Rubinzal-Culzoni, Editores, p. 173).
Señala el autor citado supra, que en definitiva “...el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esa ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso...”.
En el caso sub examine, en principio, la representación legal del niño recaía en su madre, la llamada a velar por sus derechos e intereses, no obstante, no es menos cierto que la ciudadana Scarlet Carolina Torres Rivas, no demostró interés alguno en ejercer el derecho a la defensa que en todo estado y grado de cualquier procedimiento administrativo o judicial, le otorga la ley al niño. Ante tal actitud y por el litis consorcio que había en el presente asunto, resulta evidente que ha debido nombrarse un representante judicial que se encargara de velar por la defensa de los derechos del niño, a lo cual se encontraba obligado el juez de la causa.” (Subrayado de esta Alzada).-

De acuerdo a los términos de la jurisprudencia antes señalada y habiendo posibles desencuentro entre padres e hijas, a criterio de esta Jueza es imprescindible la asignación de asistencia jurídica a favor de la adolescente de autos a los fines que defienda sus derechos e intereses en el presente asunto, toda vez que los derechos de la adolescente como materia de orden público deben asegurarse por parte del Estado y por ende garantizarle la doble instancia en función de tal defensa, en este sentido, aún cuando se trata de una materia de orden constitucional, a criterio de esta Alzada considera que no se trata de una reposición inútil, sino por el contrario fundamental, en función de garantizar el orden público constitucional que cubre los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En consecuencia en este orden se dispondrá el dispositivo. Y así se establece.-
DECISIÓN
En mérito de las anteriores consideraciones este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: REPONER LA CAUSA AL ESTADO DE NUEVA ADMISIÓN de la presente acción de amparo, por parte del nuevo Juez o Jueza que le corresponda conocer, con la salvedad que se mantiene vigente la notificación de la parte supuestamente agraviante. En consecuencia, se ANULAN todas las actuaciones, incluyendo la medida innominada. Tal reposición en virtud que no fue escuchada la opinión de la adolescente; así como tampoco y muy especialmente, no se le nombró Defensor Público a los fines que defendiera sus intereses, toda vez que pudiera haber intereses encontrados entre ella y su progenitora. SEGUNDO: Se ORDENA la notificación del padre de la adolescente, como tercero coadyuvante interesado, a través de su apoderado judicial, en virtud del ejercicio de la patria potestad que también ejerce a favor de la adolescente de marras, a los fines que ejerza su derecho a la defensa y pruebe o no sus alegatos en audiencia constitucional correspondiente. TERCERO: Se mantiene vigente todo el trámite iniciado en cuanto a la celebración de la videoconferencia ordenada por esta Alzada a los fines de escuchar la opinión de la adolescente de autos.- Y así se decide.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Nacional. En Caracas, a los once (11) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.-
LA JUEZ
ABG. YAQUELINE LANDAETA VILERA EL SECRETARIO
ABG. LUIS MORALES
En esta misma fecha se público, registró y diarizó la anterior Sentencia, siendo la hora que indique el Sistema Documental Juris 2000.
EL SECRETARIO
ABG. LUIS MORALES
YLV/LC/SOBEIDA PAREDES
RECURSO: AP51-R-2013-000861