TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Caracas, diecinueve (19) de marzo de dos mil trece (2013)
202º y 154º
ASUNTO: AP51-R-2012-023964

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2007-015347

JUEZ PONENTE: YAQUELINE LANDAETA VILERA.

MOTIVO: APELACIÓN (DAÑO MORAL)

PARTE ACTORA RECURRENTE: PETRA LORENZA ARGUELLO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de cédula de identidad N° V-3.150.593.

NIÑO: SE OMITE EL NOMBRE, ART. 65 LOPNNA,.

APODERADO JUDICIAL: RODOLFO RODRIGUEZ LANZ, abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 75.072.

PARTE DEMANDADA CONTRARECURRENTE: PETRA LORENZA ARGUELLO Y C.A. METRO LOS TEQUES

APODERADO JUDICIAL: KILSON RAFAEL TORO VILLEGAS, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 82.212.

SENTENCIA APELADA: De fecha 17 de septiembre de 2012, dictada por la Jueza MAIRIM RUÍZ RAMOS del Tribunal Segundo de (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
I
SINTESIS DEL RECURSO

Conoce este Tribunal Superior Segundo del presente recurso, con ocasión de la apelación interpuesta en fecha 30 de noviembre de 2012, por el abogado en ejercicio RODOLFO RODRIGUEZ LANZ, e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 75.072, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, niño SE OMITE EL NOMBRE, ART. 65 LOPNNA, contra la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2012, por la Jueza del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, en la demanda por Daños y Perjuicio derivados de Hecho Ilícito, Daño Moral y Obligación de Manutención.
En fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012), se recibió el presente recurso, al cual se le dio entrada mediante auto de fecha cuatro (04) de febrero de dos mil trece (2013), de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Apelación.-
En fecha trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), el apoderado judicial de la parte demandante recurrente, Abg. RODOLFO RODRIGUEZ LANZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 75.072, consignó escrito de fundamentación del presente recurso de apelación.
Por auto de fecha dieciocho (18) de febrero de 2013, se reprogramo la audiencia de apelación para el día martes veintiséis (26) de febrero de dos mil trece (2013), la cual correspondía para el día 21 de ese mismo mes y año.
En fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013), se recibió del Abg. KILSON RAFAEL TORO VILLEGAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 82.212, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada contra recurrente, quien consignó escrito de contestación a la formalización presentada por la parte actora recurrente.-
En fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil trece (2013), se celebró la Audiencia de Apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo, se dictó el dispositivo del presente fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil doce(2012), la Juez del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de Protección de este Circuito Judicial, dictó Sentencia la cual es del tenor siguiente::
“…Las obligaciones pueden extinguirse de diferentes modos o maneras, algunos de los cuales satisfacen plenamente el interés del acreedor, como lo son: el pago, la novación, la compensación o el término extintivo, y otros que no lo satisfacen como la prescripción.
El artículo 1952 del Código Civil establece:
“Articulo 1952: La prescripción es un medio de adquirir un derecho o libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”.
Tradicionalmente se distingue entre dos clases de prescripción: la prescripción adquitiva y la prescripción extintiva o liberatoria. Esta última es el medio mediante el cual una persona se libera del cumplimiento de una obligación, recuperando su libertad natural por el transcurso de un determinado tiempo, bajo las condiciones señaladas de la ley
Al contrario de la prescripción adquisitiva, a la cual supone la posesión de una cosa, la prescripción extintiva supone inercia, negligencia, inacción o abandono del acreedor en hacer efectivo su derecho durante determinado tiempo. (….)
(…) ahora bien, establecido lo anterior, efectivamente los apoderados judiciales de la parte demandada, alegaron en la contestación de la demanda la prescripción de la acción, por cuanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 134 de la Ley de Tránsito Terrestre Vigente para la fecha en que ocurrió el accidente establecía que: “Las acciones civiles a que se refiere este Decreto Ley para exigir la reparación de todo daño prescribirán a los doce (12) meses de sucedido el accidente…”(Sic).
Igualmente, se observa que desde la fecha en que ocurrió el accidente en que perdiera la vida, el ciudadano DANY JAVIER JIMENEZ ARGUELLO, causante del demandante, en fecha 15/10/2004 hasta en que efectivamente se interpuso la demanda, en fecha 20/09/2007, transcurrieron dos (02) años, once (11) meses y cinco (05 días, es decir treinta y cinco (35) meses, lo cual excede en mas de la mitad el tiempo establecido en el referido artículo 134 de la Ley de Tránsito Terrestre Vigente para la fecha en que ocurrió el accidente, por lo cual considera quien suscribe que transcurrido el tiempo fijado por la Ley para ejercer la acción y demostrado como ha quedado el cumplimiento del mismo, es por lo que la presente acción debe considerarse prescrita y así se decide.(…..)
Este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: La PRESCRIPCIÓN de al Acción de Daños y perjuicios derivados de Hecho Ilícito, Daño moral y Obligación de Manutención, en virtud de lo establecido en los artículos 134 del Decreto con Fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre y 1952 del Código civil, intentada por el abogado RODOLFO RODRIGUEZ LANZ, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 75.072 en su carácter de apoderado judicial del niño SE OMITE EL NOMBRE, ART. 65 LOPNNA, contra la C.A. METRO LOS TEQUES. (…)”

Ahora bien, en fecha treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), el abogado RODOLFO RODRIGUEZ LANZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 75.072 actuando en su en su condición de apoderado judicial del niño SE OMITE EL NOMBRE, ART. 65 LOPNNA, APELO de la sentencia dictada en fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil doce (2012), por la Juez del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, mediante la cual se declaró LA PRESCRIPCION de la Acción por Daños y Perjuicio derivados de Hecho Ilícito, Daño Moral y Obligación de Manutención, en contra la C. A. METRO LOS TEQUES.- III
DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN

En fecha trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), el apoderado judicial de la parte demandada recurrente, consignó escrito de formalización del presente recurso donde expresó los alegatos en que fundamentan su apelación, mediante el cual señala lo siguiente:
• Que estando en la oportunidad procesal prevista en el artículo 488 de la Ley especial, y en cumplimiento del auto dictado en fecha 04 de febrero de 2013, procedió a formalizar el recurso de apelación contra la sentencia definitiva dicta en fecha 17/09/2012, la cual declaró sin lugar la acción de daños y perjuicios derivados de hecho ilícito, daño moral y obligación de manutención, intentado por el niño, SE OMITE EL NOMBRE, ART. 65 LOPNNA, contra la C.A. METRO LOS TEQUES, por presuntamente haber operado la prescripción, en virtud de lo establecido en el artículo 134 del Decreto con fuerza de Ley de Tránsito y Transporte terrestre y el artículo 1952 del Código Civil., tal como consta de la sentencia cursante a los folios 297 al 299 del expediente.
• Que en el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que le otorgan a su representado, las normas previstas en los artículos 26,49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procedió a indicar los fundamentos Constitucionales, legales y Jurisprudenciales que hacen procedente la Nulidad del fallo apelado.
• Que conforme al principio iura novit curia (sic) y lo previsto en los artículos 488,de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, artículo 49 de la Constitución bolivariana de Venezuela y los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, denunció y solicitó la Nulidad de la Sentencia apelada, toda vez que la misma está incursa en inmotivación; en virtud de que no aplicó para resolver la presente controversia los artículos 26,49,78 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni el artículo 8 ejudem, como tampoco los artículos 1965 y 1977 del Código Civil.
• Que en un caso análogo al presente caso, el Tribunal superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 28 de octubre de 2011, resolvió una apelación contenida en el Recurso AP51-R-2011-013270, del asunto principal AP51-V-2008-021083, en el cual estableció:
“(…). Visto que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes solamente prevé la prescripción de la obligación de Manutención, más no la prescripción de las acciones de carácter patrimonial, es el motivo por el cual supletoriamente se debe aplicar lo establecido en el Código Civil, no pudiendo proceder el argumento esgrimido por el demandado, al establecer que la prescripción se materializó, en virtud, que el ordenamiento jurídico en materia de niños, niñas y adolescentes no puede verse desde un punto de vista aislado, u de acuerdo al esquema de jerarquización de las normas, conocido comúnmente como la pirámide de Kelsen, al existir una colisión entre una norma de carácter sub-legal como es la dispuesta en el decreto con fuerza de Ley de Tránsito y Transporte y la disposición antes descrita del Código Civil, debe aplicarse preferentemente lo dispuesto en el referido Código, pues en tal reclamación se encuentra una adolescente, y no puede aplicarse la prescripción, pues no solo atentaría la organización de nuestro ordenamiento jurídico, sino que además transgredirla el interés superior de la adolescente, como principio general de interpretación de todas las normas jurídicas, el cual se encuentra consagrado no solo en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes, sino que es el principio rector de la Ley Aprobatoria de la Convención de los Derechos del niño, instrumento internacional que al ser suscrito y ratificado por el estado, adquiere en nuestro ordenamiento jurídico interno jerarquía constitucional, al versar sobre derechos humanos, tal como dispone el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual este Tribunal considera improcedente lo relativo a la excepción opuesta por la parte demandada referente a la prescripción de la acción propuesta, así se declara.
Con base, a los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Tercero, declara LA NULIDAD de la sentencia dictada en fecha 28/06/2011, por el Juez Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. Y ASI SE DECLARA. (…)”.
• Igualmente, solicitó se aplique en el presente caso, las Jurisprudencias contenidas en las siguientes sentencias: 1) Sentencia Nº 401 dictada en fecha 13 de marzo de 2007, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Romero Cabrera; 2) Sentencia Nº 507, dictada en fecha 16 de septiembre de 2003, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez; y 3) Sentencia Nº 031 dictada en fecha 30 de enero de 2008, por la Sala Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez.
• Por último solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, por lo tanto se anule la sentencia recurrida, y se declare la acción de Daños y Perjuicios derivados de hecho ilícito. Daño moral y Obligación de Manutención. (…).
III
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN
En fecha 21 de febrero de 2013, el Abogado KILSON RAFAEL TORO VILLEGAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 82.212, en su carácter de autos, presentó escrito de contestación al escrito de fundamentación del presente recurso, mediante el cual señala lo siguiente:
• Que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho, las pretensiones que en el libelo de demanda hace valer el niño SE OMITE EL NOMBRE, ART. 65 LOPNNA, aún cuando resulta cierto la ocurrencia del accidente de tránsito de tipo embarrancamiento con muertos y lesionados, el 15 de octubre de 2004, en el sitio denominado: Carretera Vieja Caracas Los Teques, entrada el Matadero, Sector el manguito, donde se encontrada involucrados los ciudadanos SENON SILVA BELANDRIA, titular de la cédula de identidad N° V-4.775.468, conductor del vehículo Placa: AJL-281, Marca: Chevrolet, Modelo: Centery, Clase: automóvil, Tipo: Coupe; color: Marrón, Año: 1982; MANUEL ANTONIO RAMIREZ MENESES, DANY JAVIER JIMENEZ ARGUELLO, titular de la cédula de identidad N° V-15.604.006, DILCIA VILLAMIZAR, ERIKA VILLAMIZAR, JOSE GREGORIO VILLAMIZAR Y RENSO VILLAMIZAR, según consta de expediente signado con el número 181/2004, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura (hoy Transporte Terrestre).
• Que niega, rechaza y contradice por no cierto que el vehículo century antes identificado, en el cual se desplazaba el padre del niño, haya caído súbitamente por un precipicio debido a la falta de señalización en las obras de construcción de la C.A. Metros los Teques , la cual le generó la muerte al ciudadano DANY JAVIER JIMENEZ ARGUELLO, titular de la cédula de identidad N° V-15.604.006, debido a una hemorragia subdural traumatismo encefálico por el referido hecho de tránsito.
• Que niega, rechaza y contradice que su representada esté obligada al pago de una indemnización del menor de edad SE OMITE EL NOMBRE, ART. 65 LOPNNA, por los supuestos daños ocasionados, consistentes en proveerle alimentación, vestido, educación, salud y recreación, así como de actividades de carácter recreativas.
• Que niega, rechaza y contradice que su representada esté obligada al pago de una indemnización del menor de edad SE OMITE EL NOMBRE, ART. 65 LOPNNA, por los supuestos daños morales producidos y al pago de una obligación alimentaría equivalente a tres (3) salarios mínimos, hasta el cumplimiento de 25 años.
• Que resulta oportuno determinar, que los supuestos daños ocasionados a la parte actora fueron originados del accidente de tránsito, hecho ocurrido el 15 de octubre de 2004, por tal motivo, es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 134 de la Ley de Tránsito y transporte terrestre, a saber “Las Acciones Civiles a se refiere este Decreto Ley para exigir la representación de todo daño prescribirán a los doce (12) meses de sucedido el accidente…” . igualmente, establece el artículo 169 del Código Civil, que para la demanda judicial produzca interrupción de la prescripción, deberá registrarse antes de expirar el lapso de prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.
• Que se constata del libelo de la demanda y de las actas contenidas en el expediente de tránsito, que el accidente de tránsito ocurrió el día 15 de octubre de 2004 y la demanda fue presentada el 20 de septiembre de 2007, siendo admitida el 27 de septiembre de 2007, y notificada su representante el 19 de marzo de 2012, por lo que claramente se puede evidenciar que desde que ocurrió el accidente de tránsito, es decir, 15 de octubre de 2004, hasta el 20 de septiembre de 2007, fecha en que se interpuso la demanda, transcurrió un poco mas de dos (2) años y once (11) meses y desde el 15 de octubre 2004, hasta el 19 de marzo de 2012, fecha en que quedó legalmente notificada su mandante, transcurrió un poco más de siete (79 años y cinco (5) meses, sin que la parte actora haya intentado ningún acto interruptivo de la prescripción en el proceso. (…) Criterio contenido en Jurisprudencia emanada de nuestro más alto Tribunal, sentencia RC-0022-060207-06626, expediente N| 2006-000626 Sala de Casación Civil.
• Por último solicitó en nombre de su representada C.A. METRO LOS TEQUES, que el presente recurso de apelación sea declarado sin lugar.
PUNTO ÚNICO
Cumplidas como han sido las formalidades de la sustanciación del recurso, y desarrollada como fue la audiencia de apelación en fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil trece (2013), de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Jueza del Tribunal Superior Segundo procede a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron el dispositivo del fallo.
Tenemos que, de la revisión exhaustiva efectuada a las actas que conforman el presente asunto, se observa que en fecha veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007), la extinta Sala de Juicio N° 6 de este Circuito Judicial de Protección, admitió la presente demanda, ordenando la citación de la parte demandada, así como la notificación del Fiscal del Ministerio Público. Posteriormente, en auto de fecha 18 de octubre de 2007, se acordó la notificación del Procurador General de la República, quién se dio por notificado en data 26/11/2007.
Una vez transcurridos los noventa (90) días continuos otorgados a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley de la Procuraduría General de la República, se ordenó librar boleta de citación a la parte demandada, C. A. METRO DE LOS TEQUES.
En fecha 09 de enero del año 2009, el ciudadano ADOLFO SANCHEZ, en su condición de Alguacil adscrito a la Unidad de Actos y Comunicaciones de este Circuito judicial, quien consignó boleta de citación de la parte demandada con resultado negativo, en virtud de que la parte demandada se encontraba ubicada en Los Teques estado Miranda, en la Plaza el Indio. Seguidamente, por auto de fecha 26 de junio de 2009, se libro comisión a fin de hacer efectiva la citación de la parte demandada.
Por auto de fecha 16 de junio de 2010, se dejó constancia que la extinta Sala de Juicio N° 6 de este Circuito Judicial de Protección, sería suprimida por el Tribunal Décimo Primero de Primera instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional; en virtud de la entrada en vigencia de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con la Resolución N° 2009-31 de fecha 30 de septiembre de 2009.
En fecha 04 de noviembre de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 ejusdem, se libró mediante comisión al estado Miranda con sede en Los Teques boleta de notificación a la parte demandada; recibiéndose la misma con resultado positivo en fecha 13/03/2012.
Por auto de fecha 22 de marzo de 2012, se fijó para el día 13 de abril de 2012, la oportunidad para llevarse a cabo la audiencia preliminar en fase de mediación en el presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 469 de la Ley especial.
En data 13 de abril del año dos mil doce (2012), se fijó para el día 14 de mayo de 2012, oportunidad para llevarse a cabo la audiencia preliminar en fase de sustanciación, de conformidad con lo previsto en el artículo 473 de la citada norma.
Ahora bien, se observa, en primer lugar, que no se llegó a materializar la notificación al Fiscal del Ministerio Público, a los fines de que emitiera su opinión sobre el presente caso, a pesar que dicha notificación fue acordada mediante auto de admisión de fecha veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007).
Al respecto, es importante traer a colación lo que señala la norma en el literal “d”, del artículo 170 de la Ley especial, con relación a las atribuciones del Ministerio Público, el cual reza lo siguiente:
“Defender el interés de niños, niñas y adolescentes en procedimientos judiciales y administrativos”.
En segundo lugar, se pudo evidenciar que en el transcurso del proceso no se escuchó la opinión del niño SE OMITE EL NOMBRE, ART. 65 LOPNNA, siendo éste un derecho constitucional y legal previsto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Dicho lo anterior, considera quien aquí suscribe traer a colación el contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone lo siguiente:
“…Artículo 8. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes.
El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros…” (Resaltado de esta alzada)

Del texto normativo supra trascrito se desprende que dentro de los parámetros legales previstos para la determinación del Interés Superior del Niño debe tomarse en cuenta la opinión del Niño, Niña y/o adolescentes involucrado en el caso que deba decidir el juez, por ser esta de obligatorio cumplimiento y dicho artículo in comento establece lo siguiente:
“…Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:
a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.
b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión. (Resaltado de esta Alzada).
Asimismo, en relación a la opinión del niño en los casos en los cuales se vea involucrado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 900 de fecha 30 de mayo de 2008 con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, estableció lo siguiente:
“…Observa la Sala que el fundamento de la pretensión de revisión es la supuesta transgresión de los derechos de su representada en que se incurrió, por cuanto durante el referido proceso judicial no se oyó la opinión de la niña presuntamente afectada por la construcción de una obra (instalación de una valla publicitaria), próxima al inmueble del cual es propietaria, en violación –adujo- a lo establecido en el artículo 80 de la derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en el Acuerdo de la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, que establece las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, lo que haría procedente –en su criterio- la revisión que solicita.
Así las cosas, es preciso examinar si en efecto se infringió el referido derecho fundamental, es decir, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales: En tal sentido, advierte la Sala que el mismo, garantizado mediante el artículo 78 constitucional, consiste en una garantía reconocida en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989, posteriormente aprobada por Ley del Congreso de la República de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial número 34.451 del 29 de agosto de 1990, en cuyo contenido se dispone:
“Artículo 12
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
…omissis…
Al respecto, resulta oportuno hacer mención a la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica (hoy reformada), que con ocasión de la novedosa inclusión de este derecho en nuestra legislación expresó: “Este derecho garantiza a todos los niños y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las personas a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de ver las cosas en todos los ámbitos de la vida, y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las demás personas, nunca desechadas de antemano. Este derecho no intenta en modo alguno establecer que sus opiniones sean de obligatorio acatamiento o imperativas para las demás personas, si no más bien asegurar que los niños y adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales tienen algo que decir y un lugar de nuestra sociedad. Este derecho se considera un medio idóneo para la formación de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir son sus deberes”.
Se trata de un derecho que hace posible el postulado constitucional de incorporar progresivamente a los niños, niñas y adolescentes a la ciudadanía activa, además de los derechos cuya titularidad invocan procesalmente.
De allí la importancia que tiene la novedosa consagración y desarrollo de dicho derecho de opinión en todos los procedimientos judiciales y administrativos, como un logro obtenido en la nueva concepción y el nuevo paradigma de la valoración jurídica de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya vigencia y tutela debe este Alto Tribunal garantizar. Así se decide. (…)(Resaltado de esta Alzada).

En ilación a la jurisprudencia trascrita, y acogiendo el criterio de la misma en concordancia con los lineamientos impartidos por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en la que quedaron establecidas las Orientaciones sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección, y evidenciándose que al niño de autos ciertamente no se le fijó oportunidad para que ejerciera su derecho humano de opinar y ser oído, y por tanto necesariamente el juez a quo debe garantizarle tal derecho, como lo establece el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En tercer lugar, pudo evidenciar esta Juzgadora, que no hubo designación de un Defensor Público que representara al niño de autos y se hiciera presente en el seguimiento de las resultas del presente juicio, considerando que dicha asignación es necesaria en favor del niño SE OMITE EL NOMBRE, ART. 65 LOPNNA, ya que, siendo la abuela paterna quien inicia este juicio a favor de su nieto, no es menos cierto que la abuela no demostró tener representación legal expresa a favor de su nieto, como lo sería la tutela o colocación familiar, aunque sí tiene legitimidad para ejercer la acción por el estrecho vínculo entre ambos, en este sentido no existe duda alguna que actúa en función de su interés superior, vínculo filial demostrado por el partida de nacimiento del niño de autos; sin embargo, a criterio de esta Alzada pudiese haber intereses encontrados entre la abuela y su nieto frente a la pretensión en este asunto, es por lo que el Estado debe garantizar al niño una defensa imparcial y exclusiva, expresada a través de la Defensa Pública. Y así se establece.-
En todo caso, la omisión cometida en cuanto a la designación de un Defensor o Defensora Pública a favor del niño de autos, no es posible subsanarse en esta Alzada, pues requiere de parte su necesaria intervención, defensa y contradictorio a lo largo del juicio, garantizándosele asimismo, a favor del prenombrado niño la doble instancia, como parte del derecho constitucional del debido proceso, aunado al hecho que esta materia especial involucra el orden público, institución que necesariamente debe garantizar quien aquí decide; insistiendo en la importancia de lo aquí planteado, se trae a colación la sentencia N° 2240, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12/12/2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrrasquero López, en la cual se señaló lo siguiente:
“(…….)
No obstante lo anterior, debe la Sala señalar como lo ha expresado en otras ocasiones, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan los derechos de niños y adolescentes son de eminente orden público.
El orden público ha sido señalado como un parámetro, que varía de acuerdo con la época, “...para la determinación de cuándo una norma o una institución requiere de una protección especial, con fundamento en la cual ciertos principios procesales se relajan...”, así lo ha expresado la Sala en su sentencia N° 877 del 5 de mayo de 2006, (caso: Nicola Scivetti).
Al respecto, la doctrina española ha señalado que en los supuestos de filiación prevalece el interés social y de orden público que subyace en las declaraciones de paternidad, en las que están en juego los derechos de alimentos y sucesorios de los hijos, objeto de especial protección por la Constitución (Francisco Rubio Llorente, Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales - Editorial Ariel, S.A., Barcelona, pág. 152), lo que trasciende a los derechos alegados por el individuo afectado, cuando está en juego, además, la certeza de un pronunciamiento judicial.
En la materia objeto de estudio, tal calificación –de orden público- proviene de la propia Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuyo artículo 12 expresa: “los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a. de orden público;...”, por lo tanto, no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia especial en que se encuentran estos sujetos de derecho.
Definido lo anterior, en virtud del orden público de que se encuentra revestida la causa objeto de revisión, pasa la Sala a pronunciarse para lo cual realiza las consideraciones siguientes:
Alegan los solicitantes que en el juicio de impugnación de paternidad, la juez de la causa ordenó la notificación del Ministerio Público, dándose por notificada la Fiscal 91°, quien “...jamás actuó durante el proceso en representación del Estado Venezolano, y consecuencialmente representando al menor...”.
Que, como directora del proceso, la juzgadora “...ni siquiera exhortó u obligó so pena de la denuncia correspondiente ante el Ministerio Público de que la Fiscala 91° (sic) actuara en un juicio tan peligroso y poco común, donde estaba en juego quitarle la identidad de un niño, después que se (sic) padre se la había otorgado reconociendo que era su hijo como consecuencia de una prueba heredobiológica (ADN)...”.
Solicitan, se anule de pleno derecho, el referido fallo.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 del Código Civil, la acción para impugnar la paternidad deberá intentarse conjuntamente contra el hijo y la madre en todos los casos, y, en caso de que el hijo esté entredicho, el tribunal ante el cual se intente la acción nombrará un tutor ad-hoc que lo represente en el juicio, existiendo por tanto, en dichos casos, un litisconcorsio pasivo necesario entre la madre y el hijo, lo que hace necesario precisar que si bien aquélla es representante legal del niño cuyos derechos constitucionales han sido supuestamente vulnerados, puede surgir entre ambos una contraposición de intereses, por lo que necesariamente deberá el órgano jurisdiccional nombrar un representante judicial al niño.
Es precisamente esa situación la ocurrida en el caso objeto de análisis, pues, la ciudadana Scarlet Carolina Torres Rivas, madre del niño, no contestó la demanda ni promovió prueba alguna en defensa de los derechos de su hijo, y así lo verifica la Sala. Tampoco compareció a las dos oportunidades fijadas por el Instituto de Investigación Científica (IVIC), a objeto de realizar la prueba heredo-biológica.
Ante tal situación, la Sala observa que si bien se ordenó notificar de la admisión de la referida demanda al Fiscal del Ministerio Público dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 461, parágrafo tercero, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el juzgado de la causa no preservó el derecho a la defensa del niño mediante la designación de un representante judicial, específicamente de un Defensor Público del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, cuya actuación se encuentra revestida de autonomía a los fines de garantizar precisamente la defensa, protección, exigibilidad, restitución y promoción de los derechos del niño y del adolescente.
En esos casos debe el órgano jurisdiccional designar un representante al niño cuyos derechos se encuentran cuestionados, y es, a ese representante a quien corresponderá intervenir en el proceso ante la eventual contraposición suscitada entre la madre y el niño, como en efecto sucedió en el caso de autos, en el que ante la impugnación de una paternidad que ya había sido reconocida, la madre no ejerció el derecho a la defensa de su hijo, ello aun cuando obstentaba su representación, entendida dicha institución como “...la sustitución absoluta, en la persona y los bienes del incapaz, en la voluntad del representante legal, como la del padre sobre el hijo menor de edad o la del tutor sobre el entredicho...”.(Humberto Cuenca, Derecho Procesal Civil, tomo I, p. 345.346).
En tal sentido, la Sala de Casación Social en sentencia N° 1365 del 11 de octubre de 2005 (caso: Bruno Furloni), expresó lo siguiente:
“...debe esta Sala destacar que en el caso de autos, la ciudadana (...) no contesta la demanda ni promueve pruebas, y su actuación en el proceso se limita a solicitar el diferimiento del acto de contestación de la demanda, el 21 de octubre de 2003, fecha fijada para su realización tal como se evidencia en el auto inserto al folio 59 del expediente:
…hizo acto de presencia la ciudadana (…) quien expuso: Por cuanto no me encuentro asistida de abogado, solicito del Tribunal se sirva diferir dicho acto, en este estado el tribunal acuerda diferir dicho acto para el quinto día de despacho siguiente al de hoy, en las horas de despacho comprendidas entre las ocho y treinta de la mañana (8:30 AM) y las dos y treinta de la tarde (2:30 PM).
A pesar de haber sido postergado el acto de contestación de la demanda, se evidencia en el folio 62, que el 29 de octubre de 2003, el tribunal a quo deja constancia de la incomparecencia de la demandada en la oportunidad correspondiente, y en consecuencia acuerda “cerrar” el mencionado acto.
Determinado lo anterior, se evidencia que el ad-quem observó que la juzgadora de primera instancia omitió la citación del menor codemandado (...) para que tuviera lugar la contestación. Sin embargo, no preservó el derecho a la defensa del prenombrado niño mediante la designación de un representante judicial, específicamente de la Defensoría Pública del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, que interviniera en el proceso ante la eventual contraposición de intereses que pudiera suscitarse entre la madre y el niño; por el contrario, el Juez Superior se limitó a exhortar a la sentenciadora a “ser más meticulosa”, contraviniendo la norma contenida en el artículo 208 del Código Civil, en concordancia con preceptos de la materia espacialísima, vale decir, los artículos 86, 88 y 457 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al no ordenar la reposición de la causa, a fin de corregir las irregularidades detectadas en el proceso.
En este orden de ideas, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone, en el artículo 7º que “El Estado, la familia y la sociedad deben asegurar, con Prioridad Absoluta todos los derechos y garantías de los niños y adolescentes. La Prioridad Absoluta es imperativa para todos (…)”, y a los efectos de considerar el carácter de orden público de la norma que consagra los derechos al debido proceso y la defensa de los niños y adolescentes, el artículo 88 eiusdem establece que: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la defensa en todo estado y grado de cualquier proceso administrativo o judicial. Asimismo, tienen derecho al debido proceso, en los términos consagrados en esta Ley y el ordenamiento jurídico.”
Esta Sala destaca que en el caso sub iudice no se nombró un representante judicial encargado de velar por la defensa de los derechos del niño, que es parte en la causa, pues existe una demanda en su contra; en consecuencia, se le ha dejado en estado de indefensión, infringiéndose así el contenido del artículo 88 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece...”.
Conforme con el fallo in commento, ante la conducta de la representante del niño, ha debido el juez de la causa como director del proceso, designarle un defensor que se avocara a la causa en protección de los derechos e intereses que le asisten, debiendo el defensor en el que recayera tal responsabilidad, apreciar en primer término su opinión, ello a fin de determinar por un lado el Interés Superior del Niño y, por otro, la necesidad de equilibrio entre los derechos y deberes del mismo, la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos del niño, así como la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos del niño que representa.
En tal sentido, cabe preguntarse ¿cuáles son los derechos que deben garantizarse en una defensoría? Ellos son: a.- opinar y a ser oído; b.- derecho a participar; c.- derecho a reunión; d.- derecho a petición; e.- derecho a defender sus derechos y, f.- derecho a la defensa y al debido proceso. Claro está, que deberá matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del derecho Internacional de los Derechos Humanos (Oswaldo Alfredo Gozaíni “El debido proceso”, Rubinzal-Culzoni, Editores, p. 173).
Señala el autor citado supra, que en definitiva “...el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esa ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso...”.
En el caso sub examine, en principio, la representación legal del niño recaía en su madre, la llamada a velar por sus derechos e intereses, no obstante, no es menos cierto que la ciudadana Scarlet Carolina Torres Rivas, no demostró interés alguno en ejercer el derecho a la defensa que en todo estado y grado de cualquier procedimiento administrativo o judicial, le otorga la ley al niño. Ante tal actitud y por el litis consorcio que había en el presente asunto, resulta evidente que ha debido nombrarse un representante judicial que se encargara de velar por la defensa de los derechos del niño, a lo cual se encontraba obligado el juez de la causa.” (Subrayado de esta Alzada).-

De acuerdo a los términos jurisprudenciales antes señalados, y a criterio de esta Jueza es imprescindible la asignación de asistencia jurídica a favor del mencionado infante a los fines que defienda sus derechos e intereses en el presente asunto, oír su opinión y notificar al Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los derechos del niño como materia de orden público deben asegurarse por parte del Estado y ante la correspondiente reposición garantizarle la doble instancia en función de tal defensa, en este sentido, aún cuando se trata de una materia de orden constitucional, es criterio de esta Alzada que no se trata de una reposición inútil, sino por el contrario, fundamental, en función de restablecer el orden público constitucional que cubre los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En consecuencia en este orden se dispondrá el dispositivo. Y así se establece.-
IV
DISPOSITIVO
En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado RODOLFO ANTONIO RODRIGUEZ LANZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 75.072, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante recurrente, el niño SE OMITE EL NOMBRE, ART. 65 LOPNNA, contra la sentencia dictada por la Jueza del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de juicio de este Circuito Judicial. SEGUNDO: Se declara la NULIDAD de la sentencia antes mencionada, en virtud de no haberse oído la opinión del niño de autos, la no notificación del Ministerio Público y la designación de un Defensor Público a favor del niño de marras. TERCERO: Se ordena REPONER la causa al estado de la notificación de la representación del Ministerio Público en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; asimismo, se ordena oír la opinión del niño SE OMITE EL NOMBRE, ART. 65 LOPNNA; así como la designación de un Defensor Público a su favor, a los fines de que se dé inicio a la audiencia preliminar en fase de mediación. CUARTO Se declara la vigencia de la notificación de la Parte demandada, C.A. METRO LOS TEQUES. Y así se decide.-
Publíquese y Regístrese
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA

Dra. YAQUELINE LANDAETA VILERA EL SECRETARIO

ABG. LUIS MORALES
En la misma fecha se publicó, registro y diarios la anterior sentencia, siendo la hora establecida en el Sistema de Documentación, Gestión y Decisión Juris 2000.
EL SECRETARIO

ABG. LUIS MORALES
YLV/LM/Briggitte