TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, once (11) de marzo de dos mil trece (2013).
202º y 154º
ASUNTO: AP51-R-2009-013674
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2007-018826
MOTIVO: APELACIÓN (Fijación de Régimen de Convivencia Familiar)
PARTE DEMANDADA Y RECURRENTE: NATALIE TATIANA ZAPATA GONZÁLEZ, Venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V.-10.333.926.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: IVETTE ELENA RIVERO PEREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 70.641.
PARTE ACTORA Y CONTRARECURRENTE: OMAR HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° V- 10.808.617.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE CONTRARECURRENTE: JEANETTE PRIETO CORDERO, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 70.864.
SENTENCIA RECURRIDA: De fecha 02 de Julio de 2009, dictada por la Dra. NURYVEL PEÑA GONZÁLEZ, Jueza de la extinta Sala IX del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. (Hoy Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección).

I

Conoce este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, con motivo de la decisión dictada en fecha 15 de diciembre de 2011, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual declararon CON LUGAR, la Acción de Amparo Constitucional incoada por el ciudadano OMAR RAFAEL HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, asistido de abogada, contra la sentencia del 10 de diciembre de 2009, dictada por la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, anulando dicho fallo y ordenaron a un nuevo Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, dictar sentencia respecto a la apelación ejercida por la ciudadana NATHALE ZAPATA GONZALEZ, contra el fallo dictado en fecha 02/07/2009, por la Jueza de la extinta Sala de Juicio IX del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. (Hoy Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección).
En virtud de tal decisión, esta Juzgadora dando cumplimiento a lo ordenado por la Sala Social de nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, pasa a conocer el fondo del recurso de apelación intentado por la recurrente, y así se establece.
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE RECURRENTE

En fecha 26 de Octubre de 2009, se recibió de la parte recurrente escrito de formalización del presente recurso y en él manifiesto lo siguiente:
Que fundamenta la apelación contra la sentencia dictada en fecha 02/06/2009, por la Juez de la extinta Sala de Juicio novena, en el caso de fijación del Régimen de Convivencia Familiar en los siguientes aspectos:
Que el Tribunal a quo al momento de decidir, omitió la valoración de varios medios de pruebas los cuales fueron presentados por la parte demandada y recurrente, motivo por el cual consideró que no hubo por parte del Tribunal a quo igualdad en la valoración de los mismos, específicamente en el siguiente medio de prueba:
Acta de declaración emanada por la Fiscalía Centésima Vigésima Novena del Ministerio Público de fecha 02 de abril del 2007, que corresponde a una declaración del ciudadano OMAR RAFAEL HERNÁNDEZ.
Que igualmente, no se consideró la declaración del recurrente, realizada en fecha 26 de Abril de 2007, ante la misma Fiscalía Pública.
Que tampoco se valoró el Acta de entrevista de fecha 21 de noviembre de 2007, del ciudadano AMILCAR JOSÉ TOMADA MENDOZA.
Que Igualmente, no se valoró los Informes Psicológicos del ciudadano OMAR RAFAEL HERNÁNDEZ y de la ciudadana NATALIE ZAPATA GONZÁLEZ, emanados por la Clínica de Salud Mental de la Alcaldía del Municipio Sucre solicitado por la Fiscalia Centésima Vigésima Novena del Ministerio Público.
Finalmente solicitó la recurrente, que la sentencia del Tribunal a quo sea declarada nula, de conformidad con el articulo 244 del Código de Procedimiento Civil, ya que la decisión es violatoria del artículo 26, Principio Constitucional y de los artículo 12, 243 ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto considera que el fallo no cumple con la finalidad de resolver la controversia, con las garantías procesales que le asiste, es por ello que solicitó que la presente apelación sea declarada CON LUGAR.
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE CONTRA RECURRENTE

Por su parte la Apoderada Judicial de la parte contrarecurrente, Abogada JEANETTE PRIETO CORDERO, mediante escrito presentado en fecha 26 de octubre de 2009, alegó lo siguiente:
Que desconocía exactamente de que estaba apelando la parte recurrente, ya que no había consignado ningún escrito en el cual formalizara su apelación y en el que exprese sobre cuales son los puntos de la sentencia que versa su apelación.
Que solicita que sea ratificado el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal a quo, ya que en la misma se apoyó en los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes, a tales efectos, para la fijación del Régimen de Convivencia Familiar a favor de la niña (se omite nombre conforme al art 65 de la lopnna).
Por último, la parte contrarecurrente solicitó que el presente recurso sea declarado sin lugar.
PUNTO PREVIO
El Tribunal a quo en la parte motiva del fallo, objeto del presente recurso de apelación, estableció lo siguiente:
“(…) Ahora bien, el presente caso se trata de una demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, en el cual se fijó la oportunidad para la celebración de la reunión conciliatoria entre las partes, con el objeto de que éstos de mutuo acuerdo establecieran el Régimen de Convivencia Familiar más conveniente a los intereses de la niña de marras, más fue imposible lograr este cometido, dada la no comparecencia de la parte demandada a dicho acto. SEGUNDO: De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño, niña o adolescente, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerza la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas (sic) que considere más adecuado. Este tribunal haciendo uso de las facultades que otorga el artículo que antecede, pasa de seguidas a analizar la experticia técnica ordenada para determinar las condiciones socio-económicas y psicológicas de las partes y de la niña de marras…”(Resaltado de esta Alzada)

Del anterior extracto parcialmente transcrito, se observa que la Jueza a quo, al resolver el mérito de la controversia en el presente asunto, utilizó como único medio probatorio para emitir su sentencia, solo el informe integral realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial.
Del Análisis efectuado a la sentencia dictada en fecha 02 de julio de 2009, esta Alzada observa, que el Tribunal a quo incurrió en el vicio denominado silencio de pruebas. En este sentido, sobre el significado de este vicio en la labor de juzgamiento, el autor RAMÓN ESCOVAR LEÓN en su publicación “La motivación de la Sentencia y su Relación con la Argumentación Jurídica”, de la Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, serie de estudios Nº 57, Caracas 2001, páginas 74 y 75, expone lo siguiente:
Comienzo del extracto:
“(…) Se incurre en el vicio de silencio de prueba en dos casos específicos:
a) Cuando el juzgador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio existente en los autos, cuando lo silencia totalmente, y
b) Cuando no obstante que la prueba es señalada, es decir, cuando el juzgador deja constancia de que está en el expediente, no la analiza contrariando la doctrina de que el examen se impone así sea la prueba inocua, ilegal o impertinente, puesto que, precisamente, a esa calificación no puede llegarse si la prueba no es considerada (…)” (Fin del extracto con resaltados de la Alzada).

En este mismo orden de ideas, la jurisprudencia ha sido clara y reiterada al señalar en que consiste el vicio por silencio de pruebas, ejemplo de ello es la jurisprudencia contenida en la sentencia Nº 148, de fecha 07 de marzo de 2002, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, la cual indica lo siguiente:
“(…)Ha sido criterio sano y pacífico de la Sala de casación Civil de la entonces Corte Suprema de Justicia y de esta Sala de casación Social, que el vicio de silencio de pruebas en el cual incurre el Juez cuando omite cualquier mención de alguna prueba que cursa al expediente, o que refiriendo su existencia no sea analizada, es un defecto de actividad del sentenciador por no exponer las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su decisión, quebrantando el deber contenido en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil(…)”.

Por lo antes expuesto considera necesario esta Juzgadora traer a colación lo establecido en los artículos 209 y 243 del Código de Procedimiento Civil:
Articulo 209:
“(…) La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artículo 244, sólo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de esta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo del litigio. (…) omissis(…).
Artículo 243:
“(…) Toda sentencia debe contener:
1. La indicación del Tribunal que la pronuncia;
2. La indicación de las partes y de sus apoderados;
3. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado plateada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos,
4. los motivos de hecho y de derecho de la decisión;
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia;
6. la determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión. (…)”.

Aunado a lo anterior, considera esta Alzada que el legislador es claro al establecer en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil que “(…)Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas(…)”. Es decir, que los Jueces están en la obligación de analizar todos los medios de prueba y desestimar los que considere que no aportan nada para la resolución del conflicto planteado.
Del análisis anteriormente realizado y visto que el Tribunal a quo omitió la valoración y análisis de diversos medios probatorios que cursan en autos, requisito indispensable para emitir una sentencia acorde con los principios de exhaustividad y congruencia, es menester para esta Alzada DECLARAR LA NULIDAD DE LA SENTENCIA emitida en fecha 02 de julio de 2009, al incurrir en uno de los supuestos del vicio del silencio de pruebas, como es el omitir mención sobre medios de pruebas que cursan en el expediente.
Como consecuencia de la presente declaratoria de NULIDAD, esta Alzada procede a resolver el fondo del presente asunto, con base a lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS EN EL TRIBUNAL A QUO:
PRESENTADA POR LA PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE

Para demostrar sus alegatos, la parte recurrente trajo a los autos las siguientes pruebas, las cuales son valoradas por este Despacho Judicial de la siguiente manera:
1. Poder General, otorgado ante la Notaria Pública Segunda de Valencia, en fecha 27 de Septiembre de 2007, por el ciudadano OMAR HERNANDEZ FERNADEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-10.808.617, a la abogada JEANETTE PRIETO CORDERO, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 70.864, al cual se le asigna todo su valor probatorio, por no haber sido impugnado este documento por la parte demandada, teniendo valor de instrumento público de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, del cual se evidencia la legitimidad del apoderado judicial para actuar en el presente juicio en representación de su poderdante, y así se declara. (F.13)
2. Acta de Nacimiento, signada con el Nº 360, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Pedro, Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 11 de Abril de 2007, a nombre de la niña (se omite nombre conforme al art 65 de la lopnna (folio 16), la cual posee pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, que en ningún momento ha sido desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De modo que hace plena prueba, del vínculo de filiación existente entre los ciudadanos NATHALIE TATIANA ZAPATA GONZALEZ y OMAR HERNANDEZ FERNANDEZ, respecto a la niña(se omite nombre conforme al art 65 de la lopnna, y así se declara.
3. Cursan del folio veintiuno (21) hasta el folio treinta y cuatro (34) del expediente principal, diversas actuaciones realizadas por la Fiscalía Centésima Vigésima Novena (129°) del Ministerio Público, contra el ciudadano OMAR HERNANDEZ FERNÁNDEZ. Este Tribunal desestima la misma en virtud de que nada aporta a la presente causa, por cuanto el proceso penal seguido contra el ciudadano plenamente identificado, ya no existe en virtud del sobreseimiento decretado por el órgano jurisdiccional competente, y así se declara.
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS EN EL TRIBUNAL A QUO
POR LA PARTE DEMANDADA Y CONTRARECURRENTE
Para demostrar sus alegatos, la parte contrarecurrente trajo a los autos las siguientes pruebas, las cuales son valoradas por este Despacho Judicial de la siguiente manera:
1) Copia fotostática de acta de imputación de fecha 13 de Diciembre del año 2007, del ciudadano OMAR RAFAEL HERNANDEZ FERNANDEZ, ante la Fiscalia Centésima Vigésima Novena (129°) del Ministerio Público del cual se desprende que en el acta levantada ante la Fiscalia se encontraba presente el imputado, el representante de la vindicta pública y la abogada defensora, en cuanto a la valoración de este medio de prueba, se da por reproducido el mérito probatorio que le dio esta Alzada ut supra en la valoración de los medios de prueba promovidos por la parte demandante y recurrente, y así se declara.
2) Copia fotostática de acta de entrevista de fecha 27 de Abril de 2007, realizada a la ciudadana NATHALIE TATIANA ZAPATA, plenamente identificada en autos, ante la Fiscalía Centésima Vigésima Novena (129°) del Ministerio Público, en la cual se puede observar el contenido de su declaración ante la referida Fiscalía. Este Tribunal desestima la misma en virtud de que nada aporta a la presente causa, por cuanto el proceso penal seguido contra el ciudadano plenamente identificado, ya no existe ya que se decretó el sobreseimiento de la causa. Y ASÍ SE DECLARA.
3) Informe Psicológico emanado de la Clínica de Salud Mental de la Alcaldía del Municipio Sucre, de fecha 19 de Junio de 2007, realizado al ciudadano OMAR RAFAEL HERNANDEZ FERNANDEZ, este documento, tiene el valor probatorio que se desprende de los documentos administrativo, los cuales deben ser valorados tomando en consideración la doctrina emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1001 de fecha 08 de junio del año 2006. De esta sentencia se desprende, que este tipo de documentos, al emanar de un funcionario o empleado de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones, persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que emite tal documento, pudiendo desvirtuar la veracidad y autenticidad que de esta emana, con la promoción de prueba en contrario, y del cual se desprende, lo siguiente:
“Área Cognitiva y perceptivo motriz: Omar posee unas capacidades cognitivas dentro del límite de la normalidad. Pero se aprecian ciertas fallas de atención. No hay datos significativos de daño orgánico cerebral ni indicadores de tendencia impulsiva o agresiva. Área Emocional: Omar tiende a funcionar de un modo simplista, presentando cierta dificultad para enfrentarse o visualizar situaciones complejas de la cotidianidad. Posee un buen control y equilibrio de sus emociones y no resaltan problemas en su percepción de los otros. No obstante tiende a asumir una posición pasiva en lo que a tomar decisiones se refiere, esperando que el otro lo haga; su autoestima es baja. Recomendaciones: Orientaciones personales que ayude a clarificar y tomar decisiones en cuanto a sus problemas de pareja”.

Las conclusiones alcanzadas por este informe, coinciden en su esencia con las obtenidas por el equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial, al afirmar que si bien es cierto que ambos padres no tienen obstáculos para ejercer su rol, no es menos cierto, que requieren asistir a terapia psicológica para superar, tantos sus conflictos interpersonales, como algunas carencias en su estructura de personalidad que le impiden resolver proactivamente sus propios conflictos, en consecuencia se extrae de este medio de prueba, que ninguno de los padres padece de alguna insuficiencia orgánica o psicológica que le impida el contacto directo con su menor hija, otorgándose pleno valor probatorio al instrumento en cuestión, y así se declara.
4) Informe Psicológico emanado de la Clínica de Salud Mental de la Alcaldía del Municipio Sucre, de fecha 08 de Octubre de 2007, realizado a la ciudadana NATHALIE ZAPATA, plenamente identificada en autos; este documento, tiene el valor probatorio que se desprende de los documentos administrativos, los cuales deben ser valorados tomando en consideración la doctrina emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1001 de fecha 08 de junio del año 2006. De esta sentencia se desprende, que este tipo de documentos, al emanar de un funcionario o empleado de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones, persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que emite tal documento, pudiendo desvirtuar la veracidad y autenticidad que de ésta emana, con la promoción de prueba en contrario, y del cual se desprende, lo siguiente:
“Resultados y conclusiones: De acuerdo a la evaluación practicada, se concluye que se trata de una paciente de capacidad intelectual superior al promedio esperado para su grupo de edad, no evidencia daño orgánico cerebral en los presentes momentos, a nivel emocional evidencia rasgos ansiosos con curso del pensamiento rápido, con contenidos depresivos, ideación de daño hacia su persona, temor de ser nuevamente agredida. Se concluye que hay evidencia de violencia psicológica hacia la paciente.”

Tal como se menciona en el punto anterior, las conclusiones alcanzadas por este informe también coinciden, con las obtenidas por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, al afirmar que si bien es cierto que ambos padres no tienen obstáculos para ejercer su rol, no es menos cierto, que requieren asistir a terapia psicológica para superar, tantos sus conflictos interpersonales, como algunas carencias en su estructura de personalidad que le impiden resolver proactivamente sus propios conflictos, por lo que se le otorga pleno valor probatorio al instrumento en cuestión, sin que se evidencie de este medio de prueba, impedimento alguno para la subsistencia del contacto directo con su menor hija, y así se declara.
5) Informe Técnico Integral, elaborado por el Equipo Multidisciplinario Nº 3, adscrito a este Circuito Judicial de Protección, de fecha 22 de Junio de 2009, realizado a los ciudadanos OMAR RAFAEL HERNANDEZ FERNANDEZ, NATHALIE TATIANA ZAPATA GONZALEZ, Venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V-10.808.617 y V-10.333.926, respectivamente, y a la niña de autos del cual se desprende lo siguiente:
Observa esta Alzada, que el solicitante de la Fijación de Régimen de Visitas, -hoy, Régimen de Convivencia Familiar, para el momento de la elaboración del informe integral tenia un nivel de instrucción de Bachiller en Ciencias, de ocupación Inspector de Comercios en el Instituto Nacional para la Defensa de las personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS); en cuanto a la madre, tenia un grado de instrucción Bachiller en Humanidades, Diseño Gráfico; igualmente, se observa que durante la entrevista sostenida con los profesionales del Equipo Multidisciplinario, la madre comentó que la relación con el progenitor de la niña duró aproximadamente dos (02) años, y que la convivencia se deterioró por constantes peleas, que llevó a la ruptura definitiva, ya que ocurrió un forcejeo entre ellos; hubo varios intentos de reconciliación, pero motivado a que el señor presentaba problemas de consumo de alcohol y bajo sus efectos la insultaba constantemente e incompatibilidad de caracteres.
Que la evaluada presenta sentimientos de preocupación y rechazo ante la posibilidad de comunicarse con el Sr. OMAR HERNÁNDEZ, padre de su hija, generado principalmente por el tipo de convivencia que mantuvo con éste, la cual estuvo cargada principalmente por agresiones verbales, lo que en el presente obstaculiza la relación paterno–filial.
De la evaluación psicológica realizada a la ciudadana NATHALIE ZAPATA, se desprende que es una adulta femenina, que para el momento de la evaluación no evidencia signos o síntomas sugerentes de disfunción neurológica. Asimismo, se aprecia poca aptitud autocrítica proyectando en su ex pareja, las causas de los conflictos familiares, sin reconocer responsabilidad personal en el detrimento de dichas relaciones, lo cual la coloca en una posición defensiva, que la limitan para establecer adecuadas relaciones con el padre de su hija.
Su relación de pareja anterior ha dejado consecuencias negativas, por lo que aún se mantiene sumida en dicha conflictiva, sin poder cerrar dicha relación de forma adecuada, realizando un enganche emocional como una forma de proteger a su hija de la figura paterna, quien es percibida como un riesgo para el desarrollo integral de su hija, por lo que limita y obstaculiza la relación paterno filial.
Todo lo anterior pudiera generarle desgaste tanto físico como emocional, con empleo de mucho tiempo invertido en litigios y demandas para tratar de resolver la misma, sin poder encontrar otra solución alternativa que no sea la vía legal, manteniéndose en un circulo conflictivo con su ex pareja, estando inmersa su hija en toda esta situación, utilizando como mecanismo defensivo la racionalización para tolerar dicha situación y sobreproteger a la misma. Se destaca que la referida ciudadana, tiene internalizado su rol de madre, sin embargo, debe elaborar adecuadamente los eventos ocurridos en el pasado con el padre de su hija y separar a la niña de dicha problemática.
En relación a la evaluación psicológica del padre, ciudadano OMAR HERNANDEZ FERNANDEZ, se observa que es un adulto sin evidencia para el momento de la evaluación, de signos o síntomas sugerentes de disfunción neurológica, que le impidan llevar a cabo su rol de padre. Sin embargo, se evidencia sentimientos de impotencia, por no poder contactar con su hija tan pronto como él quisiera, evidencia poca autocrítica sin reconocimiento de responsabilidad personal en el deterioro de la relación de pareja, lo cual pudieran limitarlo en el establecimiento de adecuadas relaciones con la madre de su hija.
Su meta inmediata es contactar con la pequeña para brindarle el afecto que como padre desea proporcionarle. En este sentido, se muestra interesado en que se reanude la relación paterno-filial, la cual se encuentra interrumpida actualmente. Se apreció vinculación afectiva hacia la pequeña en estudio. No obstante, denota dificultades para relacionarse asertivamente con la madre de su hija y para llegar acuerdos que beneficien a la misma, lo cual lo limita en la búsqueda de soluciones alternativas encontrando como única vía la activación del presente proceso legal para garantizar el contacto con su hija.
Con respecto a la valoración psicológica de la niña, el informe técnico expresa lo siguiente:
(…)En la fecha prevista para el momento de la entrevista con la niña en el año 2009, se mostró evasiva y llorosa durante el proceso de evaluación, lo que dificultó la misma, por cuanto para aquel momento la niña tenia 2 años y seis meses de edad (actualmente tiene seis (06) años de edad), para ese momento se pudo observar que era una preescolar femenina quien impresiona funcionando de acuerdo a lo esperado para su desarrollo psicoevolutivo. Que Lucia sana, adaptada e integrada al grupo familiar donde se desenvuelve, el cual le ofrece afecto, protección y seguridad. Se recomienda que la niña de marras sea insertada a la educación inicial a los fines de que adquiera destrezas sociales y mayor independencia (…)”. (Subrayado de esta Alzada)

Referente al medio de prueba valorado en el párrafo anterior, se considera necesario, reforzar el planteamiento de su importancia a través del artículo de doctrina escrito por las Dras. GEORGINA MORALES y MIRIAN SAN JUAN ARMAS en su libro “Familia, intervenciones Protectoras y Mediación Familiar”, donde hacen mención a los aspectos fundamentales de la sentencia emitida en abril del año 2003, por la extinta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, expediente Nº C031234, cuyo criterio explanado constituye un importante instrumento, para decidir el presente asunto.
Comentan las referidas doctrinarias lo siguiente (extracto):
1. (…) Si no hay acuerdo el juez ordena un informe integral, oye al niño o adolescente y al guardador para conocer sus opiniones y decide. En caso de que la petición sea por incumplimiento reiterado del régimen de visitas, el proceso sumario se dirige a fijar un nuevo régimen, para lo cual oye a los involucrados (padre, hijo y guardador de ser el caso) y aprecia los resultados de los informes técnicos solicitados. Refiere la sentencia comentada que, a fines de no producir indefensión en los litigantes, una vez recibidos los informes técnicos el juez debe fijar la oportunidad para decidir (…).
2. La sentencia que comentamos destaca, a nuestra lectura, que los informes técnicos a que alude el artículo 387 deben ser elaborados por “el equipo multidisciplinario del Tribunal”. Tal mención en el texto del fallo nos lleva a preguntarnos si es que la elaboración por parte de profesionales privados o de cualquier otro servicio de carácter extrajudiciales quedarían descartados para la elaboración de las evaluaciones requeridas por el juzgador. Pensamos que ésa ha debido ser la intención de la Corte, es decir, que, en principio, tal cometido le corresponde exclusivamente al equipo multidisciplinario del tribunal, postura que nos parece razonable y saludable en aras de la imparcialidad que deben tener los resultados y eventuales sugerencias de los informes técnicos. (Subrayados de la Sala)
De aquí se desprende que en los casos de procedimientos como el de Régimen de Convivencia Familiar, el instrumento probatorio fundamental a la hora de tomar decisiones al respecto, es en definitiva el informe técnico elaborado por el equipo multidisciplinario adscrito al Circuito de Protección, visto que es una experticia realizada por un órgano auxiliar de justicia especializado, el cual le brinda al Juez información imparcial, objetiva y muy valiosa para comprender este tipo de conflictos familiares. En tal sentido, se le asigna todo su valor probatorio de conformidad a lo establecido en los artículos 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En este orden de ideas, con respecto al contenido de este medio de prueba, es decir, de acuerdo a la libre convicción razonada y la sana critica, se puede evidenciar de dicho informe que ninguno de los progenitores se encuentra afectado orgánica ni emocionalmente para el ejercicio de su rol de progenitores, así como tampoco se evidencia patología alguna, en su menor hija, por lo que el presente medio de prueba será fundamental para la presente decisión tal y como se expondrá en la parte motiva del presente fallo, y así se decide.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

En cuanto al fundamento legal del derecho de Niños, Niñas y Adolescentes, el ordenamiento jurídico positivo garantiza y protege el derecho de éstos, a tener contacto directo con sus progenitores, a crecer y desarrollarse bajo su protección de cuidados de ambos, veamos:
La Convención sobre los Derechos del Niño ha establecido en el artículo 9.3 el derecho de los niños a frecuentar a sus padres en los siguientes términos:
“Los Estados partes respetaran el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”

Igualmente, el artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño consagra la co-parentalidad como derecho de los hijos, expresando:
“Los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”

Asimismo, La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 27 establece lo siguiente:
“Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

Es igualmente necesario traer a colación lo que establece el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual señala:
“Artículo 76: El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y estos tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por si mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría”

En ese sentido, el derecho a una adecuada comunicación entre padres e hijos es concebido como una relación reciproca, es decir, como un derecho correlativo o de doble titularidad. De manera que debemos tener en cuenta que cada vez que un progenitor no guardador se vea afectado en su derecho a ver a sus hijos o que no lo ejerza adecuadamente por no tener entre sus prioridades de vida el mantener contactos permanentes con ellos, se esta cercenando un derecho de base constitucional de los hijos a frecuentar a sus padres, asunto genera consecuencias negativas en sus crecimiento personal.
Como puede extraerse del contexto de las normas señaladas ut supra, el derecho a ser criados y protegidos por ambos progenitores, involucra necesariamente el contacto directo de los niños, niñas y adolescentes con su progenitor custodio como con su progenitor no custodio, a menos que ello sea contrario a su interés superior, lo cual, no es el presente caso, donde ha quedado determinado por los expertos, que no existe ninguna razón biológica o psicológica en el grupo familiar padre-madre-hijo, que implique su interrelación, y que contrario a ello, se hace necesario para el desarrollo integral de la niña DANIELA PATRICIA.
Por lo antes expuesto y a los fines de dilucidar la presente controversia considera oportuno esta alzada transcribir los siguientes artículos de nuestra ley especial, los cuales señalan:
Artículo 385. Derecho de convivencia familiar.
El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.
Artículo 387: Fijación del Régimen de Convivencia Familiar.
“El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.
Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional.
El Régimen de Convivencia Familiar supervisado será establecido fuera de la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Del análisis anteriormente realizado, esta Alzada llega a la libre convicción razonada que el Régimen de Convivencia Familiar, es el derecho que tiene la niña (se omite nombre conforme al art 65 de la lopnna , de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, por cuanto estos se encuentran separados, y por no ser contrario a su interés superior. En este sentido, debemos tener claro que no podemos confundir lo que antes se conocía como “visitas” que ahora es “convivencia familiar”, porque éste último, no solo comprende el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto, comprendiendo también las comunicaciones telefónicas, epistolares, telegramas, electrónicas y en definitiva la posibilidad de compartir en sentido amplio los momentos cotidianos de los niños, como seria por ejemplo el hacer junto con ella las tareas, buscarla al colegio, llevarla a actividades deportivas etc.
Motivo por el cual considera esta Juzgadora, que el Régimen de Convivencia Familiar debe ser interpretado en forma amplia, tomando en cuenta la finalidad que se pretende alcanzar con ello, como es estrechar el vinculo paterno materno filial, según el caso y que la desarmonía de la relación de sus progenitores, no lesionen afectivamente al niño, niña o adolescente, para poder disfrutar de la compañía del progenitor, a cuyo lado no permanece regularmente y recibir de éste, afecto, guía, formación, educación y grata compañía.
En el presente caso, observa esta Juzgadora, que los expertos dictaminaron que la niña (se omite nombre conforme al art 65 de la lopnna , no tiene problemas para relacionarse con su progenitor y que éste más bien evidencia sentimientos de impotencia al no poder contactarse con su menor hija, en virtud que la madre limita y obstaculiza la relación paterno-filial, concluyendo el informe de los expertos, que la madre debe elaborar adecuadamente los eventos ocurridos en el pasado con el padre de su hija, separando a la niña de dicha problemática, observando además esta Alzada, que se aprecia vinculación afectiva padre-hija.
Al hilo de lo señalado ut supra, no encuentra esta Juzgadora razón alguna para que no prospere en derecho la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar, contrariamente y en virtud que han trascurrido cuatro (04) años desde que se inicio la presente causa, siendo que la misma para el momento de su interposición de esta demanda contaba con diez (10) meses de edad, y en la actualidad cuenta con cinco (05) años de edad, etapa de desarrollo suficiente para establecer un Régimen de Convivencia Familiar más estrecho, más abierto y con pernocta, extendiéndose inclusive éste, a la familia paterna, toda vez que ello incidiría favorablemente en el desarrollo integral de la niña (se omite nombre conforme al art 65 de la lopnna, fortaleciendo su interés superior a crecer y desarrollarse dentro de familia de origen, derecho constitucional contemplado en el artículo 75 y 78 del Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y así se decide.
Bajo estos argumentos, esta Juzgadora considera que se encuentra en autos circunstancias, que justifican la procedencia de la Fijación del Régimen de Convivencia a favor de la niña de marras en relación con su padre, por lo que conforme a la Ley, estima pertinente, conminar la Fijación del Régimen de Convivencia Familiar que aquí se establezca, de manera específica, para que pueda el padre tener el contacto directo y personal que nuestro ordenamiento jurídico prevé, y a los fines de que sea cumplido por la ciudadana NATALIE TATIANA ZAPATA GONZÁLEZ, y de no cumplirse el mismo podrán ejercerse las acciones que establece el artículo 389-A de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual esta Juzgadora se permite transcribir a tenor siguiente: “(…) Al padre, la madre o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia(…)”. (Destacado nuestro).
En virtud de lo anterior, llega esta Juzgadora a la libre convicción razonada de que prospera en derecho el recurso de apelación interpuesto por la abogada IVETTE RIVERO, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 70.641, a petición de la ciudadana NATHALIE TATIANA ZAPATA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-10.333.926, tal y como se establecerá expresamente en el dispositivo del presente fallo; y así se decide.
III
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada IVETTE RIVERO, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 70.641, a petición de la ciudadana NATHALIE TATIANA ZAPATA, Venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-10.333.926, contra el fallo dictado en fecha 02 de Julio de 2009, por la Jueza de la extinta Sala IX del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. (Hoy Tribunal Sexto (6to) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección). En consecuencia, se ANULA la sentencia apelada, y así se decide.
SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la demanda de FIJACIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, interpuesta por el ciudadano OMAR HERNANDEZ FERNANDEZ, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-10.808.617, quien se encuentra debidamente asistido por la Abg. JEANNETTE PRIETO CORDERO, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 70.864, contra la ciudadana NATHALIE TATIANA ZAPATA GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio titular de la cédula de identidad Nº V-10.333.926, quien se encuentra debidamente asistida por la Abg. IVETTE RIVERO, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 70.641, a favor de la niña (se omite nombre conforme al art 65 de la lopnna , de seis (06) años de edad.
TERCERO: Se acuerda que la niña comparta con su padre los fines de semanas cada quince (15) días, éste buscará a la niña en el hogar materno retirándola el día sábado a las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.) y regresándola el día domingo a las seis de la tarde (06:00 p.m.). Asimismo, una vez que se encuentre en compañía de la niña (se omite nombre conforme al art 65 de la lopnna , es responsabilidad del progenitor, el brindarle vivienda, alimento, recreación y cuidados durante este período.
CUARTO: El día de la madre estará con su madre y el día del padre con su padre, en el horario de nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), hasta las seis de la tarde (06:00 p.m.).
QUINTO: Respecto a los cumpleaños de la niña, se exhorta a los padres celebrar en conjunto dicho evento para proporcionar mayor felicidad a la niña, y en caso de no ser posible el padre compartirá con la niña desde de nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), hasta la una y treinta de la tarde (01:30 p.m.), y con la madre desde la una y treinta de la tarde (01:30 p.m.) hasta las seis de la tarde (06:00 p.m.), alternándose en los años sucesivos y comenzando con el disfrute del progenitor.
SEXTO: En cuanto a las vacaciones de carnavales y semana santa, le corresponderá el disfrute de los Carnavales de 2013, a la madre y la semana santa de 2013, al padre, alternándose en los años sucesivos, a fin de establecer desde cuando comienzan los asuetos, se indica lo siguiente: Para carnavales, comienza el viernes anterior al asueto desde las cinco de la tarde (5:00p.m), hasta el martes debiendo reintegrar a la niña en el hogar materno a las seis de la tarde (6:00p.m.). En cuanto a semana santa, comenzará el miércoles santo desde las cinco de la tarde (5:00p.m.) hasta el domingo de resurrección debiendo reintegrar a la niña al hogar materno a las seis de la tarde (6:00p.m.).
SEPTIMO: En cuanto a las vacaciones escolares, el padre disfrutará del primer mes de vacaciones desde el 15 de julio al 15 de agosto y la madre del siguiente mes de vacaciones escolares desde el 16 de agosto al 15 de septiembre, alternándose los siguientes años escolares, correspondiéndole el disfrute al padre a partir del período vacacional del año 2013.
OCTAVO: En las vacaciones navideñas, la niña podrá compartir con su padre los días 18 al 27 de diciembre con pernocta y con su madre desde el 28 de diciembre hasta el 06 de enero, alternándose de esa manera, para los años subsiguientes, a partir del presente año.
NOVENO: En el supuesto de que la niña durante el ejercicio del régimen de convivencia tenga una actividad extracurricular, reunión, o evento con ocasión a su vida social, el progenitor deberá asegurarse de que la niña de marras asista.
DÉCIMO: En el caso que el progenitor por motivos ajenos a su voluntad no pueda retirar a su hija el fin de semana que le corresponda, éste deberá notificarlo a la madre por cualquier vía de comunicación.
DÉCIMO PRIMERO: La niña tendrá derecho a comunicación telefónica con la progenitora como mínimo dos veces al día durante los periodos de convivencia familiar con su progenitor. Tal comunicación podrá ser iniciada por la niña o por la madre y será ejercida a una hora adecuada que no interrumpa la rutina normal de la niña. Asimismo, el progenitor, tendrá derecho a la misma comunicación telefónica con la niña, cuando no esté de visita. Igualmente cada padre deberá mantenerse notificado de la dirección y el número telefónico donde contactar a la niña, cuando se viaje fuera del Área Metropolitana de Caracas.
DÉCIMO SEGUNDO: En virtud de que la convivencia familiar comprende cualquier forma de contacto, pueden ambos padres acordar encuentros entre padre e hija otros días distintos a los ya señalados, así como debe la madre permitir que sostengan conversaciones telefónicas en horas adecuadas que no interfieran con su descanso. Expresamente se les indica a los progenitores que el Régimen de Convivencia Familiar se debe llevar acabo en forma acorde y siempre en beneficio de la niña, por lo que se les recomienda a los padres, mantener un contacto armónico para que de esa manera se desarrolle adecuadamente el mismo, por lo que pueden establecer acuerdos en relación al régimen de convivencia familiar, que faciliten un desarrollo de la relación personal entre el padre no custodio y su hija.
DÉCIMO TERCERO: Por último este Tribunal, ordena que los ciudadanos NATHALIE TATIANA ZAPATA y OMAR HERNANDEZ FERNANDEZ, asistan de forma obligatoria, a un programa de escuela para padres, a fin de revisar sus fortalezas y debilidades, así como la forma en que establecen los procesos de comunicación, de manera que tales procesos de esclarecimiento redunden en beneficio de su menor hija, para lo cual se ordena librar oficio al Programa de Fortalecimiento Familiar (PROFAM), comunicándoles lo conducente.
DÉCIMO CUARTO: Ambos padres deben consignar en el expediente principal las constancias respectivas, de haber cumplido con lo dispuesto en el punto DÉCIMO TERCERO de este fallo.
DECIMO QUINTO: Con el objeto de garantizarle certeza jurídica a las partes intervinientes en el presente asunto, se ordena la notificación de las mismas, en el entendido que una vez conste en autos la constancia hecha por el secretario de esta Alzada de haberse practicado la última de la notificaciones ordenadas, al primer (1er) día de despacho siguiente se comenzará a computar el lapso correspondiente para que las partes ejerzan los recursos que consideren pertinentes.
Publíquese, regístrese y agréguese al expediente.
Dada, firmada, sellada y publicada en el Despacho del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, a los once (11) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TERCERA,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA
EL SECRETARIO,

JOSÉ CHIQUITO

En esta misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior decisión siendo la hora que indique el Sistema de Información, Gestión y Documentación Juris 2000.
EL SECRETARIO,

JOSÉ CHIQUITO
AP51-R-2009-013674
YYM/JCH/Eilyn mb.-