TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, once (11) de marzo de dos mil trece (2013).
202º y 154º
RECURSO DE APELACIÓN: AP51-R-2012-020772
CUADERNO DE MEDIDAS: AC51-X-2012-000746
MOTIVO: OPOSICIÓN A LA MEDIDA
PARTE OPOSITORA Y RECURRENTE: FRANKLIN VILLARROEL y EVELYN FAJARDO, Venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros V-5.572.448 y V- 4.356.006, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE OPOSITORA: DIANORAH BAPTISTA y RONNY ANTONIO FAJARDO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 116.597 y 21.606, respectivamente.
PARTE DEMANDADA Y CONTRARECURRENTE: ALEXANDER MORILLO y MAIVELI VILLARROEL, Venezolanos, mayores de edad, y titulares de las cédulas de identidad Nros V-18.110.785 y V-18.739.833, respectivamente.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE CONTRARECURRENTE: MILAGROS NATHALY SILVA, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 81.772.
DECISIÓN A LA CUAL SE OPUSO LA PARTE RECURRENTE: Dictada en fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil doce (2012), por este Tribunal Superior Tercero (3ero) de este Circuito Judicial de Protección.

I
Conoce este Tribunal Superior Tercero de la oposición a la medida planteada en fecha 07/01/2013, por la abogada DIANORAH BAPTISTA, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 116.597, actuando en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos FRANKLIN JOSÉ VILLARROEL y EVELYN DEL CARMEN FAJARDO, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números V-5.572.448 y 4.356.006, respectivamente, contra la medida provisional dictada en fecha 19/12/2012, por este Tribunal Superior Tercero (3ero) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el cuaderno de medidas signado con el N° AC51-X-2012-000746, surgido en el recurso de apelación signado con el N° AP51-R-2012-020772.
En fecha 18/02/2012, oportunidad señalada para que tuviera lugar la audiencia de oposición en el presente asunto, la misma se llevo a cabo previo anuncio de Ley y bajo las solemnidades previstas en nuestra Ley especial, donde después de haberse llevado a cabo el acto, se ordenó el diferimiento del dictado del dispositivo conforme a lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 25/02/2013, se dictó el dispositivo del fallo contándose con la presencia de los apoderados judiciales de ambas partes.
Cumplidos los trámites ante este Tribunal de Alzada y estando dentro de la oportunidad procesal para dictar el extenso del fallo en el presente cuaderno de medidas, se hace en base a los alegatos expuestos por la parte opositora recurrente, la contrarecurrente y las actuaciones cursantes en autos.
Establecidos los hechos señalados por las partes en los términos expuestos en la audiencia celebrada en fecha 18/02/2013, y con fundamento en lo previsto por nuestro legislador en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal tercero (3°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la supletoriedad establecida en el artículo 452 de nuestra Ley especial, quedan reproducidas las razones por las cuales la parte opositora considera que es procedente la modificación de la medida dictada en fecha 19/12/2012, por este Tribunal Superior Tercero, y los alegatos presentados por la parte contrarecurrente que pretende desvirtuar la pretensión del opositor a la medida, en el presente cuaderno separado signado con el número AC51-X-2012-000746, en la cual se dictó medida preventiva de custodia, en beneficio de la niña (se omite conforme al art 65 de la lopnna).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Estudiadas como han sido las actas procesales que conforman el presente asunto, esta Juzgadora observa, que mediante resolución interlocutoria de fecha 22/02/2013, se hizo el pronunciamiento respectivo en relación a tres puntos a saber: el primero sobre la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes, el segundo sobre las pruebas a las cuales se opuso cada una de las partes; y el tercero, en cuanto a las incidencias surgidas en la audiencia de oposición celebrada en fecha 18/02/2013, de manera que esta Alzada pasa por lo decidido y da por reproducido todo lo acordado en la resolución interlocutoria de fecha 22/02/2013, emitiendo el respetivo pronunciamiento con respecto al fondo del thema decidendum, que no es más que la revisión de la medida provisional acordada en fecha 19/12/2012, en beneficio de la niña (se omite conforme al art 65 de la lopnna). , quedando de esta manera valorados todos los medios de pruebas aportados por las partes intervinientes en el presente proceso, y así se decide.
En orden a lo anterior, considera oportuno esta Juzgadora antes de entrar a conocer la procedencia o no de la oposición planteada, determinar qué tipo de medida preventiva cautelar es objeto de oposición; cuales son los extremos de Ley exigidos por el legislador y quien solicita la medida cautelar en cuestión, veamos:
Primeramente, observa quien aquí decide, que la medida preventiva de protección dictada en beneficio de la niña de marras, no es una medida dictada a solicitud de ninguna de las partes, contrario a ello, es una medida que fue dictada de manera oficiosa por esta Juzgadora, con el fin de proteger a la niña (se omite conforme al art 65 de la lopnna). , de manera provisional, mientras se tramitaba el proceso recursivo en apelación, o hasta que el Juez de la causa dictare cualquier otra medida que considerare en otro grado del proceso principal, por haber cambiado las circunstancias o razones que dieron origen a la medida dictada en Alzada, por tener éste conocimiento de la situación fáctica, en razón de ser el Juez de la causa y por estar absolutamente facultado para ello por la Ley especial.
De acuerdo a lo expuesto, debemos forzosamente concluir, que no nos encontramos dentro del tipo de medidas que se dictan cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, no se está frente a los supuestos del fomus bonis iuris, periculum in dami, y periculum in mora, toda vez que los extremos de Ley exigidos por el legislador para dictar medidas de protección, como la que dictara esta Juzgadora, es decir, la declaración de responsabilidad de la protección emocional y física de la niña (se omite conforme al art 65 de la lopnna). , única y exclusivamente en la persona de la progenitora, se refieren según lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley Especial, únicamente a la existencia del derecho reclamado y la legitimación que se tiene para solicitarla, en este sentido, resulta oportuno citar lo previsto por el referido artículo y así tenemos:
Artículo 466. Medidas preventivas.
“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado o grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones familiares a los asuntos contenidos en el Título II de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Parágrafo Primero: El Juez o Jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:
a) Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña o adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza
b) Restitución de la custodia al padre, la madre o terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza en caso de retención indebida del niño, niña o adolescente.
c) Custodia Provisional al padre, la madre o a un familiar del niño, niña o adolescente.
d) Régimen de Convivencia Familiar provisional.
e) Colocación familiar o en entidad de atención provisional durante el trámite del procedimiento de colocación familiar.
f) Separación de la persona que maltrate un niño, niña o adolescente de su entorno.
g) Retención del Pasaporte del niño, niña o adolescente.
h) Restitución de bienes o enseres del hogar propiedad del niño, niña o adolescente, de su madre o padre, para garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado.
i) Autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente probada, para garantizar el derecho a la vida o salud del niño, niña o adolescente.

Parágrafo Segundo: Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Para estos efectos no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el lapso previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente.”(Subrayado de esta Alzada)

Como puede evidenciarse diafanamente de la norma en cuestión, en los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el título III de nuestra Ley especial, como es el presente caso, es suficiente para dictar la medida preventiva con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla.
De acuerdo a los extremos de Ley dispuestos ut supra, queda entonces a esta Alzada motivar con que elementos probatorios consideró cumplidos tales elementos, veamos:
En cuanto al derecho reclamado, ha quedado demostrado de manera fehaciente en la presente causa, tanto el derecho que tienen las partes integrantes en el juicio, lo cual se comprueba no solo con la partida de nacimiento de la niña (se omite conforme al art 65 de la lopnna). , en relación con sus progenitores, sino además del escrito libelar de sus abuelos maternos, accionantes en el juicio de Colocación Familiar, así como de la contestación de la demanda, medios probatorios todos promovidos por ambas partes en la presente incidencia cautelar, pero que además esta Juzgadora valoró y les otorgó pleno valor probatorio de manera oficiosa, por no haberse constituido la filiación entre los abuelos maternos y la niña (se omite conforme al art 65 de la lopnna). , en un hecho controvertido, lo que se evidencia de todas las actas procesales promovidas a los efectos, por lo contrario, dicho hecho quedó como admitido y siendo que los hechos admitidos están relevados de prueba según disposición expresa de la Ley tal y como lo establece el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, el extremo de Ley del derecho reclamado, quedó plenamente demostrado, y así se decide.
En cuanto al segundo extremo de Ley exigido por el legislador para solicitar la medida, es decir, la legitimación para solicitarla, en el presente caso, todas las partes involucradas en la causa principal que origina la presente incidencia de medida cautelar, se encontraban legitimadas para dicha solicitud, tal y como se evidenció de todas las actas procesales promovidas por ambas partes en la audiencia de oposición que a los efectos llevó a cabo esta Alzada, pues todos éstos, son parientes consanguíneos de la niña (se omite conforme al art 65 de la lopnna). .
No obstante lo anterior, debe verificarse además de tal legitimación, principalmente la facultad de quien aquí decide, para dictar dicha medida, toda vez que como señalamos ut supra, la medida no fue dictada a solicitud de parte, sino de manera oficiosa, es decir, fue dictada por esta Juzgadora, con el fin de proteger el interés superior de la niña (se omite conforme al art 65 de la lopnna). , mientras durara el trámite del recurso de apelación en Alzada y hasta que el juez de la causa considere en función de sus facultades legales, su modificación o levantamiento de la misma, por ser éste, el Juez que conoce o conocerá de la causa principal de Colocación Familiar
Ahora bien, de todos los medios probatorios promovidos por ambas partes en la presente incidencia cautelar, esta Juzgadora extrajo suficientes indicios que la llevan a la libre convicción razonada, de que la niña (se omite conforme al art 65 de la lopnna). , debe ser protegida de manera extraordinaria y exclusiva, por su progenitora, ciudadana MAIVELI ALEJANDRA VILLARROEL FAJARDO, de la manera como dispuso quien aquí decide en la sentencia dictada en fecha 19/12/2012, la cual se transcribe de manera exacta a como fue declarada en el fallo respectivo en los siguientes términos:
“No obstante la convicción razonada de esta juzgadora de proteger la integridad de la niña (se omite conforme al art 65 de la lopnna). a través de una Medida Preventiva, mientras se determina la Prejudicialidad Penal, no es del criterio de quien aquí decide, que deba atribuirse de manera provisional la custodia de la niña de marras a sus abuelos maternos, toda vez que la niña tiene a su madre biológica, quien no ha sido declarada de manera definitivamente firme no apta para ejercer su rol de madre custodia, razón por la cual de manera oficiosa, esta juzgadora concluye, que la medida mas apropiada para la seguridad emocional de la niña (se omite conforme al art 65 de la lopnna). , mientras se dilucide la prejudicialidad pendiente, es la MEDIDA PREVENTIVA DE CUSTODIA exclusiva a la progenitora de la niña, ciudadana EVELYN DEL CARMEN FAJARDO DE VILLARROEL, quien además ejercerá conjuntamente con la custodia los atributos de formar, vigilar, asistir moral y afectivamente así como la facultad de aplicar correctivos a su menor hija, por lo que queda responsable absolutamente de la seguridad de la misma. Del mismo modo se dicta la MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA DE HACER, la cual consiste en supervisar todo lo que tenga que ver con las necesidades físicas y emocionales de la niña, por lo que deberá evitar el contacto de la niña a solas con el progenitor en todo momento, para lo que tomará todas las previsiones lógicas del caso que una madre debe tomar para la seguridad de sus menores hijos, siendo que el incumplimiento de esta medida, sería casual de modificación de la custodia aquí decretada y así se decide.
En consecuencia, al analisis ut supra efectuado por esta alzada, esta juzgadora llega a la libre convicción razonada, en que no procede en derecho la Medida Innominada de Protección solicitada por la abogada Dianorah Baptista Briceño, en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos Evelyn del Carmen Fajardo de Villarroel y Franklin José Villarroel Ramos y así se decide.”
Al hilo de lo preceptuado, considera quien aquí suscribe, que se debe ratificar la medida dictada por esta Alzada en fecha 19/12/2012, en los mismos términos allí dispuestos, de manera pues, que no prospera en derecho los argumentos aducidos por la parte opositora para modificar o cambiar en la actualidad la medida decretada en beneficio de la niña de marras, y así se decide.
Finalmente, esta Juzgadora considera oportuno hacerle del conocimiento al Juez del Tribunal a quo que la presente medida podrá ser objeto de modificación o levantamiento, si a su prudente arbitrio considerare, siempre y cuando hayan cambiado las circunstancias que dieron origen al decreto de la misma, en cualquier estado del proceso, todo ello con fundamento en lo dispuesto en el artículo 466 de nuestra Especial ley, y así se decide.
III
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la oposición a la medida planteada por la Abg. DIANORAH BAPTISTA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 116.597, quien actúa en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos FRANKLIN VILLARROEL y EVELYN FAJARDO, titulares de las cédulas de identidad Nros V-5.572.448 y V- 4.356.006, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 19/12/2012, por este Tribunal Superior Tercero (3ero) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, por los razonamientos de hecho y de derecho expuestos en la parte motiva del presente fallo, y así se decide.
SEGUNDO: Se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la sentencia dictada por este Tribunal Superior Tercero (3ero), en fecha 19/12/2012.
Publíquese, regístrese y agréguese al expediente-
Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153 de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TERCERA,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA
EL SECRETARIO,
JOSÉ CHIQUITO
En esta misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior decisión siendo la hora que indique el Sistema de Información, Gestión y Documentación Juris 2000.
EL SECRETARIO,
JOSÉ CHIQUITO
AC51-X-2012-000746
YYM/JC.-