TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 16 de mayo de 2013
203° y 154°

Causa Nº 3406-13
Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 y 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación por Efecto Suspensivo, interpuesto por el ciudadano JOSE ARTURO GIBSÓN HERRERA, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; contra la decisión del 10 de mayo de 2013, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano ANDRES ACOSTA FANUNCCI, titular de la cédula de identidad Nº V-17.401.711, a quien se le sigue investigación por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

El 14 de mayo de 2013 se recibió en esta Sala por vía de distribución el presente expediente, el cual se identificó con el Nº 3406-13 y se designó ponente a la Juez YRIS CABRERA MARTÍNEZ.
Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Esta Sala, previa la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, para la interposición del recurso de apelación por efecto suspensivo, debe traer a colación el contenido de la sentencia Nº 742 del 5 de mayo de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual:
“… (Omissis)… De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales.…(Omissis)…” (Subrayado y resaltado de esta Sala 6 de Corte de Apelaciones).

Asimismo observa esta Alzada que:
En atención a ello, se procede a revisar los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación por efecto suspensivo interpuesto; y con relación a la oportunidad y legitimación de quien ejerce el recurso, verifica esta Instancia Superior que el recurso fue ejercido por el ciudadano JOSE ARTURO GIBSÓN HERRERA, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia de presentación del aprehendido realizada el 10 de mayo del corriente año, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal.

En cuanto a la impugnabilidad, tenemos que el hecho punible precalificado por el Ministerio Público, y por el cual se declaró la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano ANDRES ACOSTA FANUNCCI, titular de la cédula de identidad Nº V-17.401.711, es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, el cual ha sido catalogado por nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875 del 26 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, como delito de lesa humanidad.

Con base a lo anteriormente indicado; estima esta Alzada que el recurso de apelación por Efecto Suspensivo cumple con el requisito de legitimación, tempestividad e impugnabilidad previsto en los artículos 424, 426, 427 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, esta Sala lo ADMITE y procede inmediatamente a resolverlo, según lo dispuesto en el precitado artículo 374. Y ASÍ SE DECIDE.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
El ciudadano SANTOS MONTERO TOVAR, en su condición de Juez del Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la audiencia de presentación del aprehendido realizada el 10 de mayo de 2013, luego de oída a las partes, acordó:
“… (Omissis)…SEGUNDO: Este Tribunal se (sic) acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en contra del imputado ANDRES ACOSTA FANUNCCI, como el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: este (sic) Tribunal le acuerda la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES al ciudadano ANDRES ACOSTA FANUNCCI….”. (Folios 19 al 24 ambos inclusive del expediente).

DEL RECURSO INTERPUESTO
El Representante de la Oficina Fiscal, una vez dictada la decisión por el Juzgado a quo en la audiencia para la presentación del aprehendido, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación, argumentando lo siguiente:

“… (Omissis)…ejerzo el recurso de apelación de efecto suspensivo de acuerdo a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Ya que para esta representación fiscal se encuentran llenos los extremos del artículo 236 de la procedencia de la privación de libertad, ya que se encuentran llenos los extremos de los tres numerales como lo es el numeral 1º (sic) en el cual existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo establece el artículo 149 en su segundo aparte, ya que la pena será de ocho a doce años de prisión y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita (…).Igualmente de acuerdo al numeral 2º (sic), existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es autor del hecho que se señala ya que existe un acta policial, suscrita por funcionarios debidamente juramentados y facultados para levantar este tipo de acta en el cual señalan el modo tiempo y lugar de la aprehensión del mencionado ciudadano. Existe cadena de custodia de evidencia física levantada por funcionarios debidamente juramentados y facultados para levantar este tipo de acta, donde señalan el tipo de sustancia colectada y así su peso. Existe igualmente registro de recepción de vehículo en el cual quedan evidencia las características en el que se transporta el ciudadano. Acta de notificación de derecho firmada por su puño y letra, donde se deja constancia de la acta de notificación de sus derechos, igualmente existe de acuerdo al numeral 3 ya que existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga, por la pena que llegase a imponer (sic). Igualmente de acuerdo a lo establecido en el artículo 237 en cuanto al peligro de fuga en sus numerales 2 y 3 la pena que llegase a imponer en el caso, la cual es de ocho a doce años de prisión en caso de encontrarlo culpable. La magnitud del daño causado, ya que para nuestro magno (sic) Tribunal de Justicia es considera (sic) los delitos de droga como deleza (sic) humanidad. En cuanto artículo (sic) 238 el peligro de obstaculización el mismo podría ser reticente ante el llamado del ministerio (sic) público (sic) de acuerdo a lo establecido en el numeral 2 influir en lo (sic) funcionario de comparar (sic) de manera deslazo (sic) reticente. Igualmente existe sentencia Nª 1728 del 10-12-2009 Sala Constitucional, suscrita por la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan con carácter vinculante para todos los Tribunales del país, la cual considera que el delito de drogas es considerar (sic) un delito de lesa humanidad por violación de derechos colectivos (…), además señala dicha sentencia que el juez al admitir la calificación en cualquiera de sus modalidades debe dictar la privación de libertad…(Omissis)…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Una vez que el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia de presentación de aprehendido, la defensa procedió a dar contestación al mismo en los siguientes términos:
“… (Omissis)…“La defensa solicita que se desestime la petición de efecto suspensivo ejercido por el Ministerio Público ya que la misma es violatoria a lo establecido en nuestra carta (sic) magna (sic), en el sentido de que una vez el Juez decrete la libertad al imputado el mismo quedará en libertad. Igualmente ha manifestado el Ministerio Público que dicho efecto lo hace por considerar que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad, delito es que (sic) no es cierto por cuanto los delitos de lesa humanidad no son cometidos por particulares sino por el estado (sic), igualmente el artículo 7 del estatuto (sic) de roma (sic) excluyó estos tipos penales como delitos de lesa humanidad (…). Con respecto a que el imputado podría obstaculizar el fin del proceso, es necesario recordar que no podrá obstaculizar algo imposible que no existe en las actuaciones procesales es decir que como quiera que de la presente causa el dicho de los funcionarios policiales, lo cual el imputado no podría por ninguna circunstancias interferir en ellos y la presunta droga incautada ya fue remitida conforme a la cadena de custodia para los laboratorios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. No se entiende, en que va a obstaculizar el proceso con respecto a la libertad dictada por el Tribunal, la misma se hace en apego a la decisión emanada del nuestro máximo Tribunal es decir que en aquellos caso en que involucra el tipo penal de droga, es necesario que existan testigos presenciales que avalen el dicho de los funcionarios policiales y como quiera que en el presente caso no hay testigos, ni multiplicidad de elementos de convicción por lo que el tribunal decretó la libertad plena, y así debe ser ratificada por la corte que va a conocer el presente caso por el efecto suspensivo solicitado por el ministerio (sic) público (sic)…(Omissis)…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones, conocer el recurso de apelación, interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra la decisión del 10 de mayo de 2013, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano ANDRES ACOSTA FANUNCCI, titular de la cédula de identidad Nº V-17.401.711.
Ahora bien, en la audiencia para la presentación del aprehendido, el Representante Fiscal imputó al ciudadano ANDRES ACOSTA FANUNCCI, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando se decretara en contra del ut supra mencionado, medida privativa judicial preventiva de libertad, por considerar que se encontraban llenos los extremos legales de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 5 con el Parágrafo Primero y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Una vez escuchadas las exposiciones de las partes, el Juez del Tribunal a quo, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos
“… (Omissis)…SEGUNDO: Este Tribunal se (sic) acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en contra del imputado ANDRES ACOSTA FANUNCCI, como el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: este (sic) le acuerda la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES al ciudadano ANDRES ACOSTA FANUNCCI….”.(Folios 19 al 24 ambos inclusive del expediente).

Efectivamente, el Ministerio Público fundamenta el recurso de apelación que interpuso en audiencia, expresando:
Que, ejerce el recurso de apelación por efecto suspensivo toda vez que el delito imputado se encuentra dentro del catálogo mencionado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
Señala, que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano ANDRES ACOSTA FANUNCCI.
Arguye, que el delito imputado es considerado de lesa humanidad por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, citando para ello sentencia Nº 1728 del 10 de diciembre de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN.
En tal sentido, la Defensa contesta el recurso de apelación interpuesto, argumentando:
Que, el recurso de apelación por efecto suspensivo realizado por el Ministerio Público es violatoria a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Aduce, que no es cierto que, el delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, imputado a su asistido sea considerado de lesa humanidad.
Alega, que no se encuentra acreditado el peligro de obstaculización en la presente causa y que no existen en el procedimiento realizado testigos presenciales que avalen el dicho de los funcionarios policiales.
Ahora bien, esta Alzada estima necesario examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, a saber:
“Artículo 236. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)”.

“Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (…)
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado…”

“Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: (…)
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…)”

De la revisión efectuada a las actas procesales que integran el presente expediente y de lo expuesto por el Ministerio Público ante el Juez Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se constata la existencia de los siguientes elementos de convicción procesal:
1.- Acta Policial, inserta a los folios 5 al 7 de las presentes actuaciones, del 9 de mayo de 2013, levantada y suscrita por efectivos adscritos al Regimiento de Seguridad Urbana , Distrito Capital del Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se dejó constancia que: “…Encontrándome en labores de patrullaje aproximadamente a las 22:20 de noche, en el sector valle abajo (sic) (…), avistamos a un ciudadano de franela de color rojo a bordo de un vehículo tipo moto de color azul, a quien se le dio la voz de alto (…), que iba hacer(sic) objeto de un chequeo corporal (…), y que exhibiera sus pertenencias, el mismo manifestó que no tenía nada, seguidamente se le realizó un chequeo corporal, a quien se le incauto (sic) dentro del pantalón específicamente entre su ropa interior y el pantalón una (01) bolsa elaborada en material sintético transparente tipo ziploc contentiva de una sustancia en material vegetal, de color verdoso, y presencia de semilla de la presunta droga denominada marihuana, y la misma al ser pesada en la balanza electrónica (…), arrojo (sic) un peso aproximado de Ciento Diez (110) gramos, así mismo se le incauto (sic) a nivel del pie de derecho entre la media una bolsa elaborada en material sintético transparente tipo Ziploc con Catorce (14) envoltorios de material sintético de color VERDE amarradas con hilo cada una, con una sustancia de color blanca presuntamente de la denominada Cocaína y la misma al ser pesada en la balanza (…), arrojo (sic) un peso aproximado de Quince (15) gramos, presumiendo que el referido ciudadano distribuye la referida sustancia en el sector y sus adyacencias (…), asimismo quedó plenamente identificado como: ANDRES ACOSTA FANUNCCI, titular de la cédula de identidad N° 17.401.711…”.
2.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se deja constancia de la custodia y resguardo de la presunta droga incautada. (Folio 7).
Observa esta Alzada, que tal como lo señaló el Ministerio Público en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido, en el caso sub examine surge acreditado la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, requisito exigido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Tal afirmación la realiza este Órgano Colegiado, en vista de los elementos de convicción cursantes en autos y acreditados por el representante de la Vindicta Pública, de los cuales se constata, que el 9 de mayo de 2013, el ciudadano ANDRES ACOSTA FANUNCCI, al momento en la cual se desplazaba en un vehículo tipo motocicleta por las inmediaciones del sector Valle Abajo de esta ciudad, le fue dada la voz de alto y al ser sometido a un chequeo corporal por parte de efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, le fue incautada entre su ropa interior y sus prendas de vestir (01) bolsa elaborada en material sintético contentiva de una sustancia en material vegetal, de color verdoso y presencia de semilla de la presunta droga denominada marihuana, la cual arrojó un peso aproximado de ciento diez (110) gramos, así como una bolsa elaborada en material sintético transparente con catorce (14) envoltorios de material sintético de color verde, contentiva en su interior de una sustancia de color blanca presuntamente de la droga denominada Cocaína, la cual arrojó un peso aproximado de quince (15) gramos
Todas estas circunstancias pueden ser subsumibles en esta etapa del proceso, con los elementos indicados y tomando en consideración la cantidad de la sustancia incautada – ciento diez (110) gramos aproximado de presunta marihuana y quince (15) gramos de presunta cocaína-, en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en el entendido que la calificación jurídica dada en la fase de investigación, audiencia para la presentación del aprehendido, es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 52 del 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:
“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que del contenido de las actas procesales se desprenden plurales elementos de convicción que en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional, que el sindicado del delito imputado por la Oficina Fiscal ciudadano ANDRES ACOSTA FANUNCCI, es el autor o partícipe del hecho investigado, ello es así, atendiendo a lo manifestado por los efectivos militares lo cual quedó plasmado en el acta policial, así como la cantidad de la sustancia incautada reflejada en el acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas.

Por otra parte, tenemos que, con relación a lo señalado por la Defensa del imputado, en cuanto que el acta policial no es elemento de convicción suficiente a los fines de imponer una medida privativa de libertad, esta Alzada observa, que el acta policial contiene toda la información acerca del hecho delictivo que se investiga, las circunstancias de su perpetración, el lugar de ocurrencia, así como la identificación del presunto autor del mismo, siendo que, aún cuando se trata de un solo elemento que vincula al imputado con el delito, a juicio de esta Alzada, los mismos son considerados suficientes -prima facie-, para presumir que el ciudadano ANDRES ACOSTA FANUNCCI, es partícipe o autor del delito atribuido por el Ministerio Público.
Con ello a criterio de esta Sala, asiste la razón al Ministerio Público, toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, conlleva una penalidad que oscila entre ocho (8) a doce (12) años de prisión, lo cual excede en su limite superior a los diez (10) años, por tanto tenemos que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, así como el hecho que el delito investigado es un hecho punible de gravedad, toda vez, que afecta el bien jurídico referido a la salud pública y considerado como de lesa humanidad, aunado a la existencia de la presunción del peligro de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, circunstancias estas que lo hacen por lo tanto merecedor de la medida privativa judicial preventiva de libertad.
Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual resulta inaplicable la imposición de una de las medidas cautelares sustitutivas de las previstas en el artículo 242 ejusdem.
A criterio de esta Sala con los elementos puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público al Juez de Instancia, es procedente el decreto de medida privativa judicial preventiva de libertad contra el ciudadano ANDRES ACOSTA FANUNCCI, toda vez que se encuentran satisfechas las exigencias requeridas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la referida medida de coerción personal.
Finalmente, quienes aquí deciden convienen en acotar, que en el caso de auto el delito imputado por la Oficina Fiscal, referido al TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ha sido catalogado por nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875 del 26 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, como delito de lesa humanidad, tal criterio quedó asentado de la manera que sigue:

“….Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. (…) De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado…./…..En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…” (Negrillas y subrayado de la Sala 6).

Con base a lo expresado, esta Alzada considera ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación por efecto suspensivo invocado por el Ministerio Público y en consecuencia REVOCA la decisión del 10 de mayo de 2013, dictada en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, por el cual decretó la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, a favor del ciudadano ANDRES ACOSTA FANUNCCI, titular de la cédula de identidad N° V- 17.401.711.
En razón a lo anteriormente mencionado, este Tribunal Colegiado conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3; 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano: ANDRES ACOSTA FANUNCCI, titular de la cédula de identidad Nº V-17.401.711, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.
Se ORDENA al Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que al recibo del presente expediente proceda a librar la correspondiente Boleta de Encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el mencionado ciudadano. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
1.- ADMITE el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSE ARTURO GIBSÓN HERRERA, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; contra la decisión del 10 de mayo de 2013, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano ANDRES ACOSTA FANUNCCI, titular de la cédula de identidad Nº V-17.401.711, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.
2. Declara CON LUGAR el recurso de apelación por efecto suspensivo invocado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, realizada el 10 de mayo de 2013.
3. REVOCA el fallo impugnado, mediante el cual decreta la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, a favor del ciudadano ANDRES ACOSTA FANUNCCI, titular de la cédula de identidad N° V- 17.401.711.
4. Conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3; 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano: ANDRES ACOSTA FANUNCCI, titular de la cédula de identidad Nº V-17.401.711, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.
5. Se ORDENA al Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que al recibo del presente expediente, proceda a librar la correspondiente Boleta de Encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el mencionado ciudadano.
Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los dieciséis (16) días del mes de mayo de 2013. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTINEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. MIRIAM DAYSY VIELMA DR. JOHN PARODY GALLARDO

LA SECRETARIA

ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER

Asunto: Nº 3406-13.
YCM/JPG/MDV/ABAC.