TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 17 de mayo de 2013
203° y 154°

Causa Nº 3394-13
Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto del recurso de apelación, interpuesto por la ciudadana ALEJANDRA KUSKE A, Defensora Pública Octogésima (80ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano FRANK MARTÍN PÉREZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 25.222.763, en contra de la decisión dictada el 2 de abril de 2013, en la audiencia prevista en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ratifica la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem.
El 29 de abril de 2013, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 3394-13, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Jueza YRIS CABRERA MARTINEZ.
El 2 de mayo del año 2013, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.
En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo que sigue:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 4 de abril de 2013, la ciudadana ALEJANDRA KUSKE A, Defensora Pública Octogésima (80ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano FRANK MARTÍN PÉREZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 25.222.763, presentó escrito contentivo de recurso de apelación, alegando la Defensa lo siguiente:

“… (Omississ)..PUNTO PREVIO. La Defensa apela al estar en desacuerdo con la aprehensión del ciudadano FRANK MARTIN PÉREZ PÉREZ, pedimento que se fundamento en los siguientes términos (…), se evidencia de las actas procesales que el hecho por el cual acusan a mi defendido ocurrió en fecha 20-09-12, en consecuencia, la Defensa, al estar en desacuerdo con el procedimiento practicado en fecha 01-04-13 por los funcionarios actuantes, en este procedimiento, solicito la nulidad de la aprehensión del ciudadano FRANK MARTIN PÉREZ PÉREZ, al hacer ver que los hechos se cometieron en delito de flagrancia, siendo ocurridos en fecha 20-09-13 (sic), vulnerándose los derechos constitucionales establecidos en el artículo 44.1 y 49. 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que trae como consecuencia, la nulidad de la aprehensión y la nulidad del procedimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (…). UNICA DENUNCIA. Tal como consta, en la (sic) AUTO MOTIVADO dictado por el Juzgado de la causa el 02-04-13, la DISPOSITIVA es una copia textual de los pronunciamientos explicativos, en la parte motiva, los cuales se dan aquí por reproducidos. Por lo tanto, existe una violación flagrante al Derecho a la Defensa y Derecho a la Tutela Judicial Efectiva garantizada a mi patrocinado por las Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 49 numeral 1 y 26 (…). Es por ello, ciudadano magistrados (sic), en virtud de que la recurrida omitió motivar el auto de pronunciamiento que ordenó el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa contenido dentro del Debido Proceso, así como el Derecho a la Tutela judicial Efectiva, previstos en los artículos 49 numeral 1 y 26 respectivamente en la Carta Magna. En consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la recurrida violó a mis patrocinados su Derecho a ser Juzgados (sic) en libertad, al Debido Proceso, dentro de este, el Derecho a la Defensa y Presunción de Inocencia, y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44, 49 numeral 1 y 2 y 26 respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 1 (…), 8 (…), 9 (…), 12 (…), 229 (…) y 236 (…) y 242 (…) del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto tal como se observa de los pronunciamiento (sic) la recurrida no tomó en cuenta los alegatos de la Defensora así como tampoco explicó los motivos ni fundamentó su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aún para decretar la Medida cautelar Sustitutiva de Libertad. (….). En este caso la Defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, en concordancia con el 237, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible (…), y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público (…), por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante a los fines tanto del procedimiento a seguir como la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal. En lo que respecta a los FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar a los imputados autores o participes en el hecho (…), las testimoniales rendidas por los ciudadanos que fueron identificados como testigos del hecho, (…), no especificando el lugar y quien de los acusados en el acta policial, fue el que ocasionó la muerte a la víctima. Circunstancias estas como las aquí descritas, no permiten establecer ni como ocurrieron los hechos, ni si los hechos allí descritos se llevaron a cabo como están allí reflejados, por lo que estimamos que los fundados elementos de convicción para estimar partícipes en el hecho no consta en las actuaciones. (…). En relación al tipo invocado por el Ministerio Público, Defensa (sic) no estar de acuerdo con la calificación provisional efectuada a los hechos (…). Por otra parte el Ministerio Público en la audiencia al momento de calificar los hechos al imputado indicó el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos (sic) y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 en relación con el artículo 458 y 286 todos del Código Penal, no obstante el ciudadano Juez de Control, al momento de emitir pronunciamiento, indicó en sus pronunciamientos acoger la Precalificación Jurídica dado que (sic) los hechos por parte del Ministerio Público. Con la Medida decretada en contra del ciudadano FRANK MARTIN PEREZ PEREZ, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIENDOSELE injustificadamente del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad o por lo menos una de las Medidas Cautelares previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…”. (Folios 1 al 12 del cuaderno de incidencia).

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “TERCERO”, dictado por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia prevista en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada el 2 de abril de 2013, mediante la cual se ratificó la medida privativa judicial preventiva de libertad al ciudadano FRANK MARTÍN PÉREZ PÉREZ, señalando lo siguiente:

“... (Omissis)…TERCERO: En relación a la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público en cuanto a que sea ratificada la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano FRANK MARTÍN PÉREZ PÉREZ (…), quien aquí decide pasa de seguida a analizar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el hecho típicamente antijurídico referido al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 406 Ordinal (sic) 1 y 2 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, siendo la misma de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, el delito de mayor pena y estamos en presencia de un concurso real de delitos, los cuales fueron atribuidos en esta audiencia al ciudadano FRANK MARTÍN PÉREZ PÉREZ, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, de conformidad con lo que establecido (sic) en los artículos 108 (…) y primer aparte del artículo 110 (…), ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que los imputados de autos pudiera ser responsable del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública, entre los cuales tenemos: A.- Acta de Aprehensión suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; División de Homicidio Eje Este, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar. B. ACTAS DE ENTREVISTAS. 3. Asimismo, existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga la magnitud del daño causado o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad así como el hecho que uno de los delitos imputados en esta audiencia por el representante del Ministerio Público y acogido por este Tribunal (sic), 237 del Código Orgánico Procesal Penal. (…), considerando quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho (sic) ratificar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en fecha 12 de Enero de 2013, según Orden de Aprehensión Nº S/N del ciudadano FRANK MARTÍN PÉREZ PÉREZ(…), de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales (sic) 1º, 2º y 3º (sic), 237 ordinal (sic) 2º, 3º (sic) y Parágrafo Primero y 238 ordinal (sic) 2º(sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal(Omissis)”. (Folio 15 al 20 del cuaderno de incidencia).

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

El 23 de abril de 2013, la Representante de la Fiscalía Vigésima Séptima (27ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ciudadana HEYKER ALIDA NAKARAY CERMEÑO, presentó escrito de contestación del recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

“... (Omissis)… Considera esta Representante Fiscal que la decisión dictada por el Juez Octavo (8º) de Primera Instancia en funciones de Control (…), de fecha 02 de abril de 2013, se encuentra ajustada a Derecho, en virtud que el Juez A Quo consideró que las circunstancias de tiempo, modo y lugar que motivaron el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a la fecha no han variado, aunado a que se encuentran llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando así las resultas del proceso, por lo que el recurso interpuesto por la Recurrente, debe ser declarado SIN LUGAR …(Omissis)”. (Folio 23 al 32 del cuaderno de incidencia).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver las denuncias alegadas de la siguiente forma:
En primer lugar la apelante, en el PUNTO PREVIO de su escrito de apelación solicita la nulidad de la aprehensión de su asistido ciudadano FRANK MARTIN PÉREZ PÉREZ, por la presunta violación de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 44 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Igualmente la defensa, en su escrito de impugnación realiza las siguientes denuncias:

Alega, la presunta violación de los derechos y garantías constitucionales referidos al Derecho a la Defensa y Tutela Judicial efectiva, previsto en los artículos 26 y 49.1 de la Carta Magna, por cuanto la recurrida omitió motivar el decretó de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de su asistido.

Arguye, que la recurrida violó las normas constitucionales contenidas en los artículos 44, 49 numeral 1 y 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la violación de las normas procesales contenidas en los artículos 1, 8, 9, 12 , 229, 236 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando, que la recurrida no tomó en cuenta sus alegatos, así como tampoco explicó los motivos ni fundamentó su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aún para decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Señala, que no existen los elementos taxativos que exigen los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Aduce, que no consta en las actuaciones los fundados elementos de convicción, para considerar a su asistido partícipe en el hecho investigado.

Manifiesta, su desacuerdo con la precalificación efectuada por el Ministerio Público a los hechos, referidos a los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en el artículo 406 numerales 1 y 2 en relación con el artículo 458 y 286 todos del Código Penal, y acogidos por el Juez A quo.

Alega, que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de su asistido violenta los derechos y garantías constitucionales del ciudadano FRANK MARTIN PÉREZ PÉREZ, al no estar llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala para decidir observa:

En primer lugar, en relación a la solicitud de nulidad de la aprehensión del ciudadano FRANK MARTIN PÉREZ PÉREZ, invocada por la Defensa, alegando la presunta violación de sus derechos constitucionales establecidos en los artículos 44 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al considerar que los hechos por los cuales se investiga a su patrocinado ocurrieron el 20 de septiembre de 2012, y que su aprehensión se produjo el primero de abril de 2013, haciendo ver los funcionarios aprehensores que fue aprehendido en la comisión de un hecho flagrante.
Ante la presente denuncia, no constata esta Alzada, que la aprehensión del ciudadano FRANK MARTIN PÉREZ PÉREZ, haya sido efectuada de manera ilegítima ni en contravención a la inviolabilidad de la libertad personal consagrada en el artículo 44.1 Constitucional, toda vez que, su detención se produjo como consecuencia de una ORDEN DE APREHENSIÓN, librada en su contra, el 12 de enero de 2013 por parte del Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal –folio 86 del expediente original-, a solicitud del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 en relación con el artículo 458 y 286 todos del Código Penal; tal y como lo asentaron los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el ACTA DE APREHENSIÓN del 01 de abril de 2013. (Folio 146 del expediente original).
Igualmente, el ciudadano fue presentado dentro de las 48 horas siguientes ante un Tribunal de Control, fue impuesto de sus derechos y garantías constitucionales, estuvo asistido por un defensor y fue oído por el referido Juez, actuación que se ajusta en perfecta armonía con la excepción prevista en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que con relación a lo supra alegado no le asiste la razón a la recurrente, resultando forzoso declarar SIN LUGAR la presente denuncia, así como la solicitud de nulidad peticionada por la Defensa. ASÍ SE DECIDE.
En segundo lugar, en relación a lo señalado por la Defensa, quien denuncia que no existen los elementos taxativos que exigen los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano FRANK MARTIN PÉREZ PÉREZ.

Al respecto señala la Sala, que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236, concatenados con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser observados por el Juez Penal, vale decir:

Artículo 236. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)”.-

“Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (…)
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
(…) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (…)”

Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: (…)
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…)”.

En el caso bajo estudio, constatamos del contenido del Acta levantada con ocasión a la audiencia para la presentación del aprehendido prevista en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (Folios 151 al 156 del expediente original), que el Representante del Ministerio Público, narró de manera verbal los hechos por los cuales fue presentado el ciudadano FRANK MARTIN PÉREZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V-25.222.763, precalificando los mismos como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 y 2 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, ratificando la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad, acreditando para ello los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA DE TRANSCRIPCIÒN DE NOVEDAD, del 20 de diciembre de 2012, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Este) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejaron constancia que: “…informando que en el casco Colonial de Petare, Boulevard La Paz, frente a la Tienda “Modas Tivi C.a”, vía pública; Parroquia Sucre, Municipio Sucre del Estado Miranda, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando heridas producidas por arma blanca…”. (Folio 2 del expediente original).
2.- EL ACTA DE INVESTIGACIÓN INICIAL, del 20 de septiembre de 2012, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Este) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejaron constancia que: “…hacia la ZONA COLONIA DE PETARE, BOULEVARD LA PAZ, FRENTE A LA TIENDA “MODAS TIVI”, VÍA PÚBLICA, PARROQUIA PETARE, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO MIRANDA; a fin de verificar en el lugar, el deceso de una persona (…) se procede a inspeccionar tendido en el pavimento, de cubito dorsal, el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino (…); DEL EXAMEN EXTERNO practicado al cadáver se le pudo observar: 1. Una (01) herida abierta en la región Externocleidomastoidea del lado izquierdo, 2. Una (01) herida abierta en la región lateral del Cuello del lado izquierdo, 3. Una (01) herida abierta en la región Mastoidea del lado derecho, 4. Una (01) herida abierta en la región palmar de la mano derecha (…) quedando identificado según datos aportados por familiares presentes en el lugar como: TONY HEBER THOMAS, DE 40 AÑOS DE EDAD (…), CEDULA DE IDENTIDAD V- 10.749.566...”. (Folios 5 y 6 del expediente original)
3.-. PLANILLA DE LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER, del 20 de septiembre de 2012, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Este) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejaron constancia del EXAMEN EXTERNO PRACTICADO AL CADAVER del ciudadano TONY HEBER THOMAS, CEDULA DE IDENTIDAD V- 10.749.566. (Folios 7 y 8 del expediente original).
4.- EL ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 20 de septiembre de 2012, tomada al ciudadano GIOVANNY THOMAS, en la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Este) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el mismo manifestó: “Resulta ser que en horas de la mañana del día de hoy, recibí una llamada telefónica de una persona quien no aporto (sic) sus (sic) nombre con timbre de voz masculino, informándome que a mi tío TONY THOMAS, se encontraba muerto en el Boulevard la Paz, del Casco Central de Petare (…), observando que efectivamente mi tío estaba en el piso sin signos vitales por lo que informe a unos funcionarios del C.I.C.P.C…”
5.-. INSPECCIÓN TÉCNICA 106, del 20 de septiembre de 2012, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Este) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en ZONA COLONIAL DE PETARE, BOULEVARD LA PAZ, FRENTE A LA TIENDA “MODAS TIVI”, VÍA PÚBLICA, PARROQUIA PETARE, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO MIRANDA, lugar en el cual sucedió el hecho investigado (Folios 11 al 21 del expediente original).
6 -. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS. (Folio 26 del expediente original).
7.- EL CERTIFICADO DE DEFUNCIÓN Nº 2517, de fecha 21 de septiembre de 2013, a nombre del fallecido TONY HEBER THOMAS; titular de la cédula de identidad N° V- 10.794.566. (Folio 32 del expediente original).
8.- EL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 21 de septiembre de 2012, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Este) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia que: “…sostuvimos entrevista con un comerciante que no quiso aportar su identificación (…), observando que la víctima se encontraba libando licor en compañía de otros comerciantes de la economía informal, así mismo logró avistar apostados en la cercanías del lugar donde se encontraba la víctima (…), a unos sujetos conocidos con los remoquetes de “GUITARRERO”, “CARAMELO” y “EL GOAJIRO”, quienes a viva voz manifestaban que le habían echado paja y que ese tipo la iba a pagar (…), le fue manifestado por una persona (...) que los tres sujetos habían dado muerte a TONY HEBER THOMAS…”. (Folios 33 y vto. del expediente original).
9.- EL ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 26 de septiembre de 2012, tomada a una ciudadana identificada con el seudónimo “LA NEGRA; en la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Este) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien señaló lo siguiente: “…Resulta ser que en fecha 20 de septiembre de 2012, unos sujetos a quienes conozco como GUITARRERO”, “CARAMELO” y “EL GOAJIRO”, le dieron muerte a TONY HEBER THOMAS, esta información la obtuve porque comerciantes de la economía informal que se encontraban por la zona, en horas de la madrugada se percataron de esta situación más sin embargo tienen miedo de declarar ya que este sujeto es de alta peligrosidad…”. A preguntas realizadas respondió que las personas señaladas de darle muerte al ciudadano fueron Argenis, conocido como “GUITARRERO”, FRANK PEREZ, conocido como “CARAMELO” y el “GOAJIRO”, de quien desconoce su nombre. (Folios 38 al 39 del expediente original).
10.- EL ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 26 de septiembre de 2012, tomada a una ciudadana identificada con el seudónimo “LA CHINA; en la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Este) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien señaló lo siguiente: “…Resulta ser que el día 20/09/2012 (sic), siendo aproximadamente las 09:00 horas de la mañana, los ciudadanos de nombre FRANK MARIN PEREZ PEREZ y ARGENIS JOSE RINCONES le dieron muerte al hoy occiso de nombre TONY HEBER THOMAS, información que tuve por ciudadanos que trabajan por el sector donde ocurrió el hecho pero quienes no quieren declarar por futuras represalías…”. (Folios 41 al 42 del expediente original).
11.- EL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 2 de octubre de 2012, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Este) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia que: “…logrando sostener una entrevista con un ciudadano quien indicó ser conocido en la zona como “PATA DE PALO” (…), manifestando que efectivamente el trío de sujetos antes descritos habían participado en la muerte del trabajador de la economía informal TONY HEBER THOMAS, donde el sujeto a quien conoce como ARGENIS JOSE RINCONES, alía (sic) “GUITARRERO” y el “GOAJIRO”, contuvieron a la víctima y FRANK PÉREZ PÉREZ, alía (sic) “CARAMELO”, utilizando un arma blanca (CUCHILLO), le asestó varias puñaladas a su humanidad y al desplomarse optaron en quitarle un calzado y la media donde la víctima tenía un dinero producto de las ventas…”. (Folios 43 y vto. del expediente original).
12.- EL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 3 de octubre de 2012, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Este) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia que: “…procedí en acceder al Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) (…), logrando obtener como resultado que el ciudadano FRANK MARTÍN PÉREZ PÉREZ (…), se encuentra “SOLICITADO”, por ante el Juzgado 05º de Control Sección Adolescente del Área Metropolitana de Caracas…”. (Folios 44 del expediente original).
13.- EL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 5 de octubre de 2012, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Este) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia que: “…con la finalidad de recabar el Protocolo de Autopsia, realizado al cuerpo de una persona que en vida respondiera al nombre TONY HEBER THOMAS (…), y luego de una breve espera manifestó que dicho protocolo aún no ha sido transcrito (…), hallándose como causa de muerte: “ASFIXIA MECANICA POR BRONCO ASPIRACIONES DE CONTENIDO HEMÁTICO COMO COMPLICACIÓN DE HERIDA PRODUCIDA POR ARMA BLANCA AL CUELLO”. (Folios 49 del expediente original).
14.- EL ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 9 de octubre de 2012, tomada a una ciudadana identificada con el seudónimo “HALCON”; en la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Este) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien señaló lo siguiente: “…Resulta ser que en fecha 20 de septiembre de 2012, yo iba a comprar un cigarro y observé cuando los sujetos que conozco como “GUITARRERO”, “CARAMELO” y el “GOAJIRO”, rodearon a TONY THOMAS, en el boulevard la paz y discutían con el después “EL GOAJIRO” y “GUITARRERO”, abrazan a tony y “CARAMELO”, comienza a darle puñaladas por el cuello y en otros lados yo me escondí entre un mural observando esta situación y me puse a llorar por la impotencia después le quitaron los zapatos y agarraron un dinero…”. A preguntas formuladas respondió que: El hecho ocurrió en la Zona Colonial, Boulevard La Paz, frente a la Tienda de Modas Tivi, el día 20 de septiembre de 2012; que Carmelo se llama Frank, entre 20 y 25 años de edad, que Guitarrero se llama Argenis. (Folios 51 al 52 del expediente original).

Con base a las actuaciones cursantes en autos (Actas de Entrevistas, Actas de Investigación Policial, Inspección Técnica, Certificado de Defunción y Registro de Cadena de Custodia que ut supra han sido transcritas) el Tribunal de la recurrida, pudo establecer la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de pena privativa de libertad, como lo es la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem., y así lo expresó la Juez a quo en el desarrollo de la audiencia para la presentación del aprehendido, asumiendo que la conducta desplegada por el ciudadano FRANK MARTÍN PÉREZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 25.222.763, se adaptaba a estos tipos penales.
De igual manera, se observa, que los elementos de convicción antes transcritos, crearon en el Órgano Jurisdiccional, el convencimiento, que el día 20 de septiembre de 2012, el ciudadano TONY HEBER THOMAS, en horas de la madrugada, al momento en el que se encontraba transitando por las adyacencias de la Casco Colonial de Petare, Boulevard La Paz, frente a las Tiendas “Modas Tivi C.A”, vía Pública del Municipio Sucre del Estado Miranda, fue interceptado por los ciudadanos FRANK MARÍN PERÉZ PÉREZ, alias “CARAMELO”, y otros ciudadanos apodados “EL GUITARRERO” y “EL GOAJIRO”, integrantes de la banda delictiva “BANDA DEL CARAMELO”, procediendo estos dos últimos ciudadanos a abrazar e inmovilizar al ciudadano TONY HEBER THOMAS, mientras el ciudadano FRANK MARÍN PERÉZ PÉREZ, alias “CARAMELO”, mediante la utilización de un arma blanca, tipo cuchillo, procedió a asestarle varias heridas en su humanidad lo cual le produjo la muerte, despojándole posteriormente de sus pertenencias personales.
En este sentido, la vinculación del imputado con el hecho que le fue atribuido por la Oficina Fiscal en la audiencia respectiva, conllevaron a la recurrida a realizar el proceso de subsunción típica, adecuando tal comportamiento en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numerales 1 y 2 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem; los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, tomando en cuenta la data de su comisión, lo que permitió la ratificación de la medida de coerción personal dictada en su contra.
Con base a lo expresado, surge la acreditación del primer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal, tal y como acertadamente lo expresó la recurrida, resultando conveniente referir que esta calificación jurídica no es definitiva sino provisional; y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 del 22 de febrero de 2005; por lo que, no asiste la razón a la recurrente en cuanto a que no resulta acreditada la comisión del delitos imputados a su patrocinado. ASÍ SE DECLARA.
Respecto a la denuncia planteada por la recurrente, referida a que no existen elementos de convicción que demuestren la autoría y responsabilidad de su defendido en el delito imputado por el Ministerio Público -artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal-, considera esta Sala, que del contenido de las actas procesales se desprenden los fundados elementos de convicción que en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir con base y de manera provisional, que el ciudadano FRANK MARTÍN PÉREZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 25.222.763, es autor o partícipe del hecho investigado, ello es así, atendiendo a lo manifestado en las actas de entrevistas tomadas a testigos del hecho, así como de la evidencia incautad la cual quedó reflejada en los Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas.

Vale acotar, que en relación al cumplimiento del presente numeral, la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no implica que se interpreta, en el sentido de que se exija la “plena prueba de”, por cuanto no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.
Esa expresión debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial y el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir con fundamento serio y de forma provisional si el imputado se encuentra o no involucrado en el hecho punible, por lo que no asiste la razón a la recurrente, toda vez, que a juicio de esta Alzada y tomando en consideración la fase en la cual se encuentra la presente investigación, surgen acreditados los fundados elementos de convicción procesal para considerar acreditado el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
Con ello a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS.

Estima esta Sala, que resulta acertado lo expresado por el Tribunal a quo al considerar acreditado el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por cuanto, que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal, prevé una pena de veinte (20) a veintiséis (26) años de prisión, de lo cual se infiere que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran entidad, así mismo, consideró la magnitud del daño causado, tomando en consideración que el delito investigado vulnera el derecho más sagrado del hombre, como es el derecho a la vida. Existiendo igualmente la presunción de peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no encuadra en el supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba pertinente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.
Por último y con relación al peligro de obstaculización, el imputado al ser morador y residente del sector en el cual sucedieron los hechos y pertenecer a una banda delictiva que opera en el mismo, de encontrarse en libertad pudiera influir para que los testigos o expertos informen falsamente, o se comporten de manera reticente o desleal, poniendo en peligro la investigación que recién se inicia y con ello la búsqueda de la verdad.

A criterio de esta Sala, con los elementos de convicción puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público a la Juez de Instancia, la ratificación de medida privativa judicial preventiva de libertad resultaba procedente, por estar satisfechas las exigencias de los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal; no observándose con ello violación de los derechos constitucionales del sub judice, motivo por el cual se declara SIN LUGAR la denuncia realizada por la defensa, quien alega que en la presente causa no se encontraban acreditados los requisitos exigidos en las referidas normas para el decreto de la medida d coerción personal Y ASÍ SE DECLARA.
Por último, en relación a la denuncia realizada por la Defensa, quien señala, que la recurrida violó las normas constitucionales y procesales del sub judice, alegando, que no explicó los motivos ni fundamentó su decisión para decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, y que omitió motivar el decretó de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de su asistido.

Advierte, esta Alzada, que el 12 de enero de 2013 en el desarrollo de la audiencia para la presentación del ciudadano RINCONES ARGENIS JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° V- 17.561.942, co-imputado en la presente causa, el representante del Ministerio Público solicitó, entre otros puntos, al Juzgado de Control, librara en contra del ciudadano FRANK MARTÍN PÉREZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 25.222.763, ORDEN DE APREHENSIÓN por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 en relación con el artículo 458 y 286 todos del Código Penal; en perjuicio del ciudadano TONY HEBER THOMAS, acreditando para ello los elementos de convicción que hoy cursan en las actuaciones, indicando el delito que consideraba configurado para la procedencia de la medida privativa judicial de libertad, así como el peligro de fuga y de obstaculización. (Folios 66 al 71 del cuaderno de apelación).

En la misma data, vista la solicitud realizada por el Representante de la Oficina Fiscal, la ciudadana SHEILA PESTANA DA SILVA, Juez Octava (8ª) de Primera Instancia en Función de Control, dictó decisión en la cual libró la ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano FRANK MARTÍN PÉREZ PÉREZ, una vez que consideró acreditados los requisitos exigidos en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, exponiendo en el contenido de su fallo, las razones que determinaron su convicción para el decreto de la misma, tal y como se constata a los folios 79 al 84 del expediente original, y que trajo como consecuencia, la aprehensión del referido ciudadano y su presentación ante el Juez de Control a los fines de la celebración de la audiencia prevista en el segundo aparte del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, en la cual el Representante Fiscal solicitó la ratificación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual fue acordada tal y como se aprecia en el pronunciamiento “TERCERO” dictado en la audiencia en cuestión.

Concluye la Alzada, que la decisión aquí recurrida constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa preparatoria –para la fecha de la interposición del recurso-, a dicha decisión no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otra clase de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, decisiones en fase posterior del proceso, como audiencia preliminar y/o juicio - Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 499, del 14 de abril de 2005-, no observándose violaciones de derechos constitucionales y legales al imputado de autos, toda vez que el fallo aludido cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo procedente en el presente caso declarar SIN LUGAR, la denuncia referida a la falta de motivación de la recurrida que fuera alegada por la Defensa. Y ASÍ SE DECLARA.

Con base a las razones anteriormente expuestas, estima esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el recurso de apelación incoado por la ciudadana ALEJANDRA KUSKE A, Defensora Pública Octogésima (80ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano FRANK MARTÍN PÉREZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 25.222.763, debe ser declarado SIN LUGAR y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada el 2 de abril del 2013, en la audiencia prevista en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ratifica la privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del referido ciudadano. ASÍ SE DECIDE.
Se CONFIRMA el fallo impugnado.

DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:
1) Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ALEJANDRA KUSKE A, Defensora Pública Octogésima (80ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano FRANK MARTÍN PÉREZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 25.222.763, en contra de la decisión dictada el 2 de abril del 2013, en la audiencia prevista en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ratifica la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numerales 1 y 2 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem.
2) Se CONFIRMA el fallo impugnado.
Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase el expediente original y el cuaderno de incidencia en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTINEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. MIRIAM DAYSY VIELMA DR. JOHN PARODY GALLARDO

LA SECRETARIA

ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER

Asunto: Nº 3394-13.
YCM/JPG/MDV/.Abac.